眾籌創(chuàng)業(yè)者一定要懂的法律基礎(chǔ)問題

　　我有幸參加了湖州阿虎發(fā)起的夢想LOFT眾智眾籌項目，并參加了北京幾個熱愛咖啡的朋友發(fā)起的聚閑咖啡眾籌項目，因為這兩個項目的啟動結(jié)識了很多有志于眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴們，互聯(lián)網(wǎng)給草根屌絲創(chuàng)業(yè)提供了很好的機會，只要你有夢想有好的設(shè)計，你就能通過互聯(lián)網(wǎng)快速傳播聚集很多志同道合的盆友，聚集大家的智慧、資金和資源從而快速崛起，在創(chuàng)業(yè)過程中常有小伙伴問我通過眾籌的方式創(chuàng)業(yè)有哪些需要注意的法律問題，對這些問題該怎么解決，為了回答大家的的疑問，結(jié)合國家現(xiàn)有的法律法規(guī)，我將自己對這些問題的思考分享給大家。

　　一、眾籌計劃的發(fā)布

　　一般的眾籌分為股權(quán)眾籌、會員眾籌及提前交預(yù)付款等幾種方式，會員眾籌及交預(yù)付款的眾籌方式法律問題相對比較簡單，股權(quán)眾籌其中存在的法律問題則比較復(fù)雜，我們這篇文章主要分析股權(quán)眾籌其中存在的法律問題。

　　在眾籌計劃發(fā)布這個環(huán)節(jié)現(xiàn)行的法律是這樣規(guī)定的，如證券法第10條規(guī)定：

　　“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準;未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。

　　有下列情形之一的，為公開發(fā)行：

　　(一)向不特定對象發(fā)行證券的;

　　(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的;

　　(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。

　　非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”

　　這里有三個問題，第一公開發(fā)行必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件;第二如何認定公開發(fā)行，什么是面向特定對象什么是面向不特定對象發(fā)行?第三，如果是不公開發(fā)行，采用廣告、公開勸誘和變相公開方式這些規(guī)定究竟是什么意思?

　　什么是必須符合法律、行政法規(guī)定的條件

　　公開發(fā)行一般對公司有一定的要求，如要求公司的組織形態(tài)一般是股份有限公司，必須具備健全且運行良好的組織機構(gòu)，具有持續(xù)盈利能力、財務(wù)狀況良好，最近三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為，以及滿足國務(wù)院或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。

　　股權(quán)眾籌項目顯然通常都不具備這些條件，絕大數(shù)眾籌項目在眾籌計劃發(fā)布時公司都尚未注冊成立，更別提還具備好的財務(wù)記錄了，顯然不具備公開發(fā)行證券的條件，因此只能選擇不公開發(fā)行了，在這里如何規(guī)避非公開發(fā)行中法律規(guī)定的不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式就是一個問題了。

　　非公開發(fā)行

　　應(yīng)該說這個規(guī)定發(fā)布的時候網(wǎng)絡(luò)等新媒體還沒有那么發(fā)達，而現(xiàn)在微博、微信等已經(jīng)充分發(fā)達，那么現(xiàn)在通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺發(fā)布眾籌計劃屬不屬于采用廣告或變相公開的方式發(fā)布就成為一個問題了，眾籌這種方式它的本質(zhì)就是眾，就是說它面向的范圍會比較廣，它又是一個新生事物，以互聯(lián)網(wǎng)等作為聚集人氣的手段，如果法律對這些都進行強制性的規(guī)制，無疑會扼殺這個新興的具備活力的創(chuàng)業(yè)模式。

　　所以我覺得關(guān)鍵不在于發(fā)布的方式，而在于發(fā)布計劃后能否通過信息公開、財務(wù)公開、規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)等方式來規(guī)避其中存在的風(fēng)險，當然也需要我們每個參與眾籌計劃的小伙伴能夠理性地分析眾籌計劃的可行性，對眾籌的發(fā)起人和核心團隊要有足夠的了解，小伙伴參與眾籌可能比天使投資還要介入得早，所以承擔的風(fēng)險也更大一些，對這些風(fēng)險都需要有一個理性的認識。

　　是否符合面向特定對象的不公開發(fā)行法律上判斷還有兩個標準，比如和發(fā)行對象之間是否有聯(lián)系，發(fā)行數(shù)額是否有上限是否可以隨時增加這兩個標準，判斷發(fā)起人與發(fā)行對象是否有聯(lián)系這個標準不好把握，但是后面一個標準是好把握的，比如眾籌計劃募集的資金和股份是不是有限制的，是不是有一個特定的數(shù)額，如果沒有限制隨時都可以增加可能就存在問題。

　　股權(quán)眾籌和非法集資

　　判斷股權(quán)眾籌和非法集資還有一實質(zhì)的標準是是否承諾規(guī)定的回報，非法集資通常都以承諾一定期限還本付息為標準，且承諾的利息往往遠高于銀行的利息，而股權(quán)眾籌則是召集一批有共同興趣和價值觀的朋友一起投資創(chuàng)業(yè)，它沒有承諾固定的回報，而是享受股東權(quán)利也承擔股東風(fēng)險。

　　判斷是否屬于合法的股權(quán)眾籌還是非法集資還有一個重要的標準就是非法集資干擾的是金融機構(gòu)的管理秩序，刑法學(xué)權(quán)威張明楷教授認為，“只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經(jīng)營時(如發(fā)放貸款)，才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論。”而股權(quán)眾籌募集的資金往往是投向一個實體的項目，不是進行資本的經(jīng)營，這也是一個重要的判斷標準。

　　股權(quán)眾籌是一個新生的事物，無疑對現(xiàn)行的法律帶來了一定的挑戰(zhàn)，和克強都曾講過法不禁止即可為，因此我們不能簡單地否定它，而是應(yīng)該鼓勵扶持引導(dǎo)這個新生的事務(wù)，當然實際操作時也不要偏離現(xiàn)行的法律太遠，領(lǐng)先一步是創(chuàng)新，領(lǐng)先太多步可能就走向了法律的禁區(qū)，這一點有志于股權(quán)眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴要引起足夠的重視。

　　二、眾籌項目的公司治理結(jié)構(gòu)

　　前面已經(jīng)提到了通過眾籌項目股份代持的方式委托一批名義股東組成公司的股東會，然后產(chǎn)生董事會、監(jiān)事會、管理層，對于股東會，雖然那些隱名股東不參與股東會的日常決策管理，但是為了眾籌項目的規(guī)范合理運行，建議在公司的制度里明確公司特別重大的項目包括收購、關(guān)閉破產(chǎn)、公司的上市引進戰(zhàn)略投資者須征求所有股東包括隱名股東的投票，可以以問卷調(diào)查或網(wǎng)上投票的方式進行。

　　董事會是公司決策機構(gòu)，董事會是一人一票，可以在公司章程里約定重大事項需要董事會三分之二或過半數(shù)通過，董事會選舉或委派經(jīng)營管理層。監(jiān)事會是公司重要的監(jiān)督機構(gòu)，代表全體股東對董事會、經(jīng)營層進行監(jiān)督。

　　我發(fā)現(xiàn)羅伯特議事規(guī)則比較一個比較好的適合眾籌日常經(jīng)營的議事規(guī)則，這個規(guī)則無論是表決程序還是理念都符合眾籌的模式，創(chuàng)業(yè)小伙伴們可以借鑒一下。

　　三、眾籌項目的財務(wù)公開和關(guān)聯(lián)交易規(guī)制

　　上市公司的財務(wù)信息一般是通過季報和年報的方式予以公開，眾籌項目建議也可以規(guī)定財務(wù)信息的公開機制，由于公司處于創(chuàng)業(yè)階段，通過聘請專門的會計事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所出具專門的報告成本較高，建議可以聘請隱名股東中有財務(wù)背景的人進行審計再出具審計報告或其他方式來解決。

　　公司和股東之間的關(guān)聯(lián)交易行為也建議履行相關(guān)的股東會董事會表決程序，且交易的信息最好向全體股東公開，保證關(guān)聯(lián)交易的公允合理。

　　四、項目平臺公司的設(shè)立和股份的代持

　　公司募集資金到位，給每一個人頒發(fā)出資證明，則每一個參與股權(quán)眾籌的小伙伴成為公司的股東，但在眾籌項目注冊公司時會碰到問題，這個問題就是股東人數(shù)眾多且分布在全國各地，公司法規(guī)定有限公司的股東一般不超過50人，還有股東分布全國各地，開一個線下的股東會可能就會比較麻煩，這無疑會影響公司的決策效率，如何解決這個問題，在現(xiàn)階段大多數(shù)項目采用股份代持的方式來解決，就是外地股東把自己的股份委托給發(fā)起人或其他人代為行使，這些接受委托的人成為公司注冊文件及公司章程上的名義股東，那些委托的人則是公司的隱名股東。

　　羅胖說互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟就是信任經(jīng)濟，股份代持就是基于一種信任，當然也可以通過代持協(xié)議的約定來降低其中的道德風(fēng)險，比如可以在代持協(xié)議里約定受托人不能轉(zhuǎn)讓代持的股份否則應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責(zé)任，如果受托人因為自己的債務(wù)或經(jīng)濟問題致使受托的股份被司法機關(guān)限制應(yīng)該賠償給委托人造成的損失。

　　如果你的公司準備將來上市，股份代持在現(xiàn)階段會被證監(jiān)會認為股權(quán)不夠清晰，需要在上市前進行清理，一般是要么把股份還原給委托人要么轉(zhuǎn)讓給受托人，有志于將來把公司做上市的創(chuàng)業(yè)者建議一開始在股份代持協(xié)議里就約定公司如果將來IPO需要進行清理時，應(yīng)該配合公司進行轉(zhuǎn)讓，此時按上市前的估值進行轉(zhuǎn)讓可以享受相應(yīng)的溢價。

　　互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟要顛覆的就是傳統(tǒng)的公司組織形式，任何以傳統(tǒng)的公司法規(guī)定的治理形式來衡量和評判眾籌這種新的組織形式，都會覺得看不懂，這么多的股東，七嘴八舌，其實傳統(tǒng)的公司形態(tài)不過是形，新的眾籌形態(tài)才是質(zhì)，當你用傳統(tǒng)的公司形態(tài)看不明白時試著用新經(jīng)濟的眼光看就看明白了，在這些問題上簡單粗暴的指責(zé)都是不對的。

　　五、眾籌項目的信息公開

　　如何控制眾籌項目的風(fēng)險，信息的公開很重要，判斷一個項目是一個真正的好的眾籌項目還是一個以眾籌為目的騙取資金的項目，一個重要的標準就是信息是否公開。新的互聯(lián)網(wǎng)思維運作項目一般所有步驟都公開，要求參與項目的每個小伙伴都有參與感，所以信息公開是個前提，上市公司對信息公開的要求有明確的要求，即一般公開的范圍是公司重要的經(jīng)營行為，眾籌項目的信息公開則范圍應(yīng)更廣泛一些，因為公司的規(guī)模更小實力更差，而且也更需要大家的關(guān)注和支持。

　　在這里以商業(yè)秘密保護為由不公開信息是不合適的，商業(yè)秘密保護是傳統(tǒng)工業(yè)社會工業(yè)組織企業(yè)運營的手段，所有信息的公開透明這是對傳統(tǒng)企業(yè)商業(yè)秘密保護最大的挑戰(zhàn)，當然在公布的時間和尺度上可以有所考慮，但是及時和充分公布是一個基本要求。

　　對于眾籌項目的創(chuàng)意和設(shè)計都可以通過商標、版權(quán)、專利等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系來完成，盡量能在信息的公開和商業(yè)秘密的保護上找到一個平衡點，但是無論如何不能以商業(yè)秘密保護為由不去公開相關(guān)的信息。

　　六、股東股份的轉(zhuǎn)讓和退出

　　眾籌股東的退出機制無非有如下幾個方式，公司的回購、股份的轉(zhuǎn)讓、公司上市退出，公司上市對創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言還是一件太遙遠的事情，最多的還是股份的回購、股份的轉(zhuǎn)讓這兩種退出方式，這兩種方式中的股份回購有一些限制，首先公司一般不得回購本公司的股份，除非出現(xiàn)下列情形：減少公司的注冊資本，與持有本公司股份的其他公司合并，將股份獎勵給本公司職工，股東對公司的股份的轉(zhuǎn)讓合并持有異議，要求公司進行回購的等情形，這些情形發(fā)生概率較少，所以股東的退出機制以股份的轉(zhuǎn)讓為主。

　　公司的股份轉(zhuǎn)讓首先建議對發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓給予一定的鎖定期，規(guī)定公司的發(fā)起人在眾籌項目的發(fā)起后一年或更長的時間都不可以轉(zhuǎn)讓退出，也可以對其他核心團隊人員規(guī)定一定的限售期，其他非發(fā)起人和非核心股東的股份退出則按公司法的規(guī)定，先由其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，如果其他股東不行使購買權(quán)，則可轉(zhuǎn)讓給第三方股東，股份轉(zhuǎn)讓價格由雙方進行協(xié)商。

　　如果股東要求退出，但是沒有其他人愿意購買他的股份，公司又沒有上市，在現(xiàn)行的公司法機制下，是沒有退出渠道的，羅胖強調(diào)新的經(jīng)濟是自由人的自由聯(lián)合，應(yīng)該來說作為股東享受公司的分紅也應(yīng)該以自己的出資為限承擔公司的虧損責(zé)任，當沒有人愿意接受你的股份的情況下你只能選擇和公司共存亡，反過來說你既然選擇了投資只愿意享受公司的收益卻不愿意承擔投資的風(fēng)險難道這不是在耍流氓嗎?

　　但有一些公司為了推進眾籌計劃或者出于人性考慮，卻規(guī)定了在出現(xiàn)這些情形由公司或公司的發(fā)起人進行受讓，但以什么價格進行受讓是一個難題，由于公司尚未上市沒有一個合理的定價，也很難有同行業(yè)的參考標準，所以建議在出資入股時就在協(xié)議里約定清楚，比如有的眾籌項目在入股協(xié)議里約定發(fā)生這種情況時由所有股東給出一個評估價取其中的平均值作為轉(zhuǎn)讓價，也有的約定以原始的出資價作為轉(zhuǎn)讓價，總之在這種情況下對公司和創(chuàng)始人的資金實力提出了很高的要求，如果公司在盈利的情況下這些應(yīng)該不存在問題，如果公司出現(xiàn)虧損等情形要求回購和受讓顯然是困難的，這其實對公司和發(fā)起人是不公平的，換言之公司和發(fā)起人并沒有回購的義務(wù)，但是如果從誠意的角度愿意回購，我覺得以一個較低的價格回購都是合理的。

　　七、公司的收益分配和剩余財產(chǎn)分配

　　公司的收益分配在眾籌項目里面存在的特殊之處在于隱名股東的收益分配問題，按一般的流程，是由公司將收益分配給名義股東再由名義股東打到隱名股東的賬戶，這就有一個信任的問題，有的公司采用直接由公司打入隱名股東的銀行賬戶的方式來解決，但這在財務(wù)上如何操作需要聽取財務(wù)方面磚家的意見。為了規(guī)避這方面的風(fēng)險，我在有的眾籌項目里面建議由公司進行擔保，即如果出現(xiàn)受托股東截留收益或者挪作他用的現(xiàn)象時，由公司進行墊付再由公司對受托股東進行追索。