[內容提要]本文探討了債權轉讓行為屬何種性質，緊接著又對債權轉讓制度的構成要件進行剖析，最后論及債權轉讓之后所發(fā)生的對內效力與對外效力問題，其中對某些問題，如債權表見讓與、債權的抵銷等問題進行了重點闡述。本文力圖從法學理論與司法實踐兩個方面探晴索隱，分析現(xiàn)行法律制度的缺陷，并提出解決的設想。

[關 鍵 詞]債權轉讓；構成要件；效力；債權表見讓與

一、債權與轉讓行為的法律性質

英美法系國家將債權的轉讓歸屬于債的相對性原則中的一個問題，并認為，債的效力僅屬于債權人與債務人之間，債以外的第三人不得就債中為他設定的利益享有訴權；而債權的轉讓的協(xié)議實質上也是一種為第三人利益而訂立的合同。普通法與衡平法相同，對待債的轉讓問題上經(jīng)歷了一個從普遍禁止到準許自由轉讓的變化過程。早期的大陸法系代表人物從格勞秀斯到斯泰爾，都在不同程度上承認了債權能夠轉讓的理論。后來，大陸法系國家如德國、日本等國也紛紛在自己的民法典中規(guī)定債權可以轉讓。

我國目前并無統(tǒng)一的債法，但是對于債的一個重要組成形式——合同而言，1986年頒布《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)，在第91條就明文規(guī)定，“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利”。這是我國有關債權轉讓制度的最早法律規(guī)定。

1999年公布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第79條明確規(guī)定了債權轉讓這一法律制度，即“債權人可將合同的權利全部或部分轉讓給第三人”，第80條還規(guī)定， “債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力”。無須諱言，《民法通則》對于合同權利轉讓問題的規(guī)定在當時來說是進步的，但到了現(xiàn)在．則落伍了?，F(xiàn)行的＜合同法》對債權轉讓制度作出了符合世界潮流的規(guī)定，這種變化反映了我國從計劃經(jīng)濟時代向市場經(jīng)濟時代轉型期間的重大變革。市場經(jīng)濟強調的是契約自由，債權已被視為一種類似于資本的東西，具有極大的可利用經(jīng)濟價值，契約自由尊重人們的自由意志，人們在市場經(jīng)濟生活中頻繁地進行經(jīng)濟往來，但以往牢固而單一不變的債權債務關系已不適應日趨復雜的經(jīng)濟生活的沖擊，因而，我國《合同法》此時對債權的轉讓作出了明確規(guī)定，適應了時代的需求，必將促進2l世紀中國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

我國《合同法》明確規(guī)定，合同的債權具有可轉讓性。但引人注目的是，該法中去掉了《民法通則》中的“并不得牟利”和“應當取得另一方同意”等字句。法律中雖然并未明文規(guī)定：債權的轉讓為一種契約形式；但是從《合同法》中有關規(guī)定可以看出：立法者肯定受到了英美“契約論”思想的影響。因為，在債權的轉讓中，轉讓人可以將自己的債權轉讓予他人即受讓人，至于是否牟利這是雙方當事人內部所約定的，并不受國家公權力的干涉，而且作為最能代表經(jīng)濟行為的外在表象——合同(契約)，在當今商品往來日益頻繁的社會里，作用是巨大的，其本身就是經(jīng)濟利益的代表者。因而，想要禁止雙方當事人之間因轉讓債權而牟利的情況是不可能的。另外，近現(xiàn)代各國市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，債權的意義與范圍較以往已有很大不同。債權作為財產(chǎn)權，具有利用價值，從而被認為是一種具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)。最后，這一規(guī)定也有悖于《合同法》與《民法通則》中所鼎力推崇的“意思自治”原則；相反，允許當事人之間自由轉讓債權．對于加速經(jīng)濟的交往。有利于社會的繁榮?！逗贤ā返?0 條第2款中規(guī)定，“債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。從中可以看，這里強調的是“同意”，即雙方合意，而依英美契約法的規(guī)定，雙方含意的行為就是契約。由此可知，我國的立法者將債權轉讓行為是作為合同關系來規(guī)定的。

二、債權轉讓的構成要件

債權的轉讓，首先是必須有債權的存在e至于債權本身是何種形態(tài)?筆者認為，這應該具體問題具體分析。多數(shù)學者認為，讓與人必須存在有效的債權。例如，申衛(wèi)星認為，讓與人須存在有效的合同權利①；《合同法原理》(法律出版社)一書也認為，必須是合法有效的，合同關系存在；等等。

筆者也認為，債權內容本身無效而發(fā)生債權轉讓行為絕對無效；但因債權主體不合格而發(fā)生的轉讓則應視情況而決定其是否有效。對于附條件的債權，筆者認為，應禁止轉讓。對于將來具有轉化成現(xiàn)實債權的合同權利，筆者認為，從鼓勵交易的角度出發(fā)，應允許其轉讓。

其次是必須通知債務人，對于轉讓債權時是否應通知債務人，對這一法律問題，世界上各國立法采取了不同的做法，可分類為：無須通知主義、債務人同意主義和必須通知主義。

世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的契約法以及我國的《合同法》都采取必須通知主義這一觀點。再次是受讓人必須具備主體資格。債權的受讓人自身的條件，對于債務的順利履行不能不說起著舉足，輕重的作用。債的履行需債權人與債務人的雙方配合才能完成，如果新債權人拒絕領受債務人向其履行的債務或者在履約過程中給債務人增加難度，那么債權便存在違約的情況，債務人可依《合同法＞之規(guī)定，進行提存。但是，不難看出，產(chǎn)生這一情況的主要原因在于沒有審查受讓人的主體資格。應明確一點的是，審查受讓人的主體資格并不與債權轉讓中的通知原則相抵觸：審查受讓人的主體資格是為了使債權的履行更具有可行性，從而保證債權的順利履行，減少紛爭。

三、禁止轉讓的債權

依據(jù)法律規(guī)定，債權人在以下情況不能將債權轉讓給第三人：

(一)依債權之性質不得轉讓的債權1．以特定身份為基礎之債權。如，退休金的受領金；再如，革命殘廢軍人的撫恤金，職工因工傷殘撫恤費，復員、轉業(yè)軍人的資助金、復員費。2．與勞務密切聯(lián)系而產(chǎn)生的債權。如畫家為他人畫像而產(chǎn)生的債權關系。3．基于債權人與債務人間的信任關系而發(fā)生的債權。如委托、雇用。4．不作為的債權。最典型的莫過于同行競業(yè)而產(chǎn)生的債權。

(二)依當事人的約定不得轉讓的債權如果雙方當事人在締結合同之前就已依口頭或書面的約定，雙方當事人不能將債權轉讓給第三方，那么就應尊重合同法的一個重要原則——當事人“意思自治”原則，應禁止債權的轉讓?，F(xiàn)在的問題是，這種當事人內部約定的法定效力如何?即這種內部約定的法律效力對外部的第三人有無此約束力?這里實際上涉及到如何維護善意第三人的問題，筆者在參考了德日兩國的規(guī)定之后，認為應區(qū)分不同情況：
第一種情況，如果債權人違反當初約定而向第三方轉讓了債權，在第三方屬善意不知情的情況下，應認為債權的轉讓行為有效，故應保護其效力。債務須向新債權人 (第三人)履行債務，由此產(chǎn)生的損失則由轉讓人(原債權人)承擔。由于無權轉讓債權讓與人可能會因轉讓債權而牟利，但這是否屬不當?shù)美?值得研究。我們知道，債權是一種相對權，即債權僅存在于債權人與債務人之間，而如前所述，債權可以轉讓的標的，那么，無權轉讓債權的債權與人，相當于無權轉讓他人的財產(chǎn)(因為當事人雙方已事先約定不得讓與該債權)一樣，所以，讓與人處分他人的財產(chǎn)是非法的，故其轉讓財產(chǎn)所獲得非法所得，應作為不當?shù)美颠€債務人。如果返還不當?shù)美圆蛔阋匝a償債務人的損失，則債務人有權基于浸權行為，請求債權讓與人賠償損失以彌補不足部分。如果不法讓與人以高于市場的價格讓與債權的，其超出財產(chǎn)價值部分之所得，也應返還給債務人。
第二種情況，如果第三方屬惡意，即明知債權人與債務人事先有約定的前提下，仍將原權轉讓的，則不應保持其效力。同時，由于債權人本身也存在過錯，那么應由雙方向債務人承擔連帶責任。但在這種情況下，債務人應承擔舉證責任；
第三種情況，當債權發(fā)生輾轉讓與時，即債權轉讓到一個受讓人后，該受讓人將其轉讓給另一個新受讓人，如此輾轉反復，發(fā)生了多次債權轉讓。在此期間，應如何保護善意當事人權益?具體處理方式與第一種情況相同；如果第一受讓人雖為惡意、但以后的受讓人為善意時，則以后的受讓人取得的債權有效；如果第一受讓人為善意時，但隨后的受讓人為惡意時，則從惡意產(chǎn)生時起，此受讓人所取得的債權行為無效。

(三)法律上禁止轉讓的債權

根據(jù)我國《民法通則》第9l條之規(guī)定，依照法律規(guī)定由國家批準的合同，當事人在轉讓權利義務時，必須經(jīng)過原批準機關批準。如原批準機關對權利的轉讓不予批準，則權利的轉讓無效，最典型的當屬房屋買賣時，如房屋轉讓未經(jīng)房產(chǎn)管理部門的批準，則該房產(chǎn)的轉讓行為無效。再如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第23條規(guī)定，“合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資證，須經(jīng)合營方同意，并經(jīng)審批機關批準”。這些都必須以書面的方式作為債權轉讓發(fā)生法律效力的構成要件之一。如不符合此條件，法律上是禁止債權轉讓的。

四、債權轉讓的效力

債權轉讓的效力，發(fā)生于讓與當事人之間的效力，被稱為對內效力；而發(fā)生于讓與當事人和第三者之間的，則被稱為對外效力。
(一)對內效力
根據(jù)《合同法》第79條之規(guī)定，“債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓第三人”。因而，債權的轉讓有兩種形式：債權的全部轉讓與債權的部分轉讓，如果債權的全部轉讓，則受讓人將作為新債權人而成為債權債務關系的主體，轉讓人脫離原債權債務關系；由受讓人取代其債權。如果債權的部分轉讓，則由受讓人加入新的債權債務關系，成為共同債權人，享受連帶債權。

孳息債權、定金債權、違約金債權及損害賠償債權等從權利也將隨主權利的轉讓而發(fā)生轉讓；但與讓與人有不可分離的關系，則不能發(fā)生債權的轉讓。以下僅分析違約金債權、定金債權、保證債權三種從權利的轉讓情形。
1．違約金債權的轉讓。違約金債權從性質上來說，應該是未為規(guī)定的請求權。由于這種債權有現(xiàn)實的債權債務關系作為基礎，而且須有一方的不履行合同債務為前提，因而，違約金債權可以發(fā)生轉讓；但是，原債權債務關系的當事人之間對違約金有特別約定的除外，因為原債權債務當事人對違約金有特別約定，隨著債權的轉讓必使債務人陷人被動局面(如前所述，債務人只是被動地接受新債權人)，而新債權人的資信情況、履約能力等，債務人并不太了解，但違約金是由原債權人與自己在原合同中約定的，對雙方均有約束力；內于債權人發(fā)生了轉讓，原來的約定歸于終結。所以，如債務人與原債權人有特別約定、則不能轉讓違約金。

2．定金債權的轉讓。眾所周知，定金有證約的功能，即證明原債權人與債務人之間合同成立的作用。由于債權的轉讓而使約定的債權債務實體發(fā)生了變化，雖不改變合同的內容，但是改變了合同成立的最基本要素——合同的主體。原合同的當事人之所以愿意交納定金，正是基于對對方當事人的若干要件：諸如，履約能力、資信狀況等進行考察后，才確定的數(shù)額。但是，隨著合同主體發(fā)生了變化，債務人可能會對新債權人的履約能力發(fā)生懷疑，原先確定的定金數(shù)額會因債務人的懷疑而發(fā)生變化，故定金是否能隨合同的權利的轉讓而轉讓，應取決于債務人的意愿。如果債權人與債務人事先約定，對特定的債權人承擔支付定金的，則定金不隨主權利的轉讓而發(fā)生轉讓。

3．保證物權的轉讓。保證物權屬于主權利的從權利，依《合同法》的規(guī)定可以發(fā)生轉讓。《合同法》勸規(guī)定：“保證期間，債權人依法將其債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓”。但是，最高人民法院關于《擔保法》若干問題的解釋中第28條規(guī)定，“保證期間，債權人依法將主體債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任；但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任”。最高人民法院的司法解釋之所以肯定保證人與債權人約定禁止轉讓債權或承諾對特定的債權人承擔保證責任的約定，具有在債權人違反約定時發(fā)生免除保證人保證責任的效力，是因為保證屬于履行信用擔保，是基于人與人之間的信用關系。保證人要求并得到債權人的同意，僅對特定的債權人承擔保證責任或禁止債權轉讓，這屬于保證人的要求——對自己與債權人之間的關系予以固定，為此應尊重保證人的意見。而約定的債權轉讓的內容不發(fā)生實際債權實際轉讓的效果，是因為債權人轉讓債權是法律賦予的權利，不能由保證人的約定而禁止。換言之，保證人不能禁止債權人轉讓債權，即使與債權人約定了禁止轉讓，債權人實際與受讓人協(xié)議轉讓債權的，效力也不會因此受影響，但保證人可因其與債權人有約定而要求免除其保證責任。

(二)對外效力
1．債權表見讓與
在債權讓與中存在著債權表見讓與的法律制度，我們可將債權表見讓與定義為，讓與人并沒有實際將為債權轉讓成功而向第三人履行債務。這種行為視力有效。很明顯，債權表見讓與制度是為了保護債務人而設置的。至于第三人是否明知沒有獲得債權則在所不同。

債權表見讓與會產(chǎn)生以下的法律后果：其一，因為債務人有理由相信第三人是合法有效的受讓人，因而，其向第三人的履約行為合法有效。債務人從債權債務關系中脫身出來，履約完畢后，便不再是債權債務關系中的一方當事人。其二，至于債權讓與人與“受讓人”之間的權利義務關系應如何確定?如果事后債權人將債權真實地讓與受讓人，受讓人成為新的債權人，那么此債權讓與行為便是民事法律行為；假如債權人并未將債權讓與受讓人，事后也未追認，那么他們之間的關系適用于民法中的不當?shù)美?，即無法律或合同上的根據(jù)而受益，致他人受到損害，這里的損害包括權利人應得的利益而未得。因此，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他們損害的，應當將取得的不當利益返還受損害人。”故第三人應將利益返還給債權人。假如債權人的債權讓與行為屬無效或可撤銷情形的，那么依照《合同法》第58條之規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應予返還；不能返還或者沒有必要返還的，應折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。這里所指的“因該合同取得的財產(chǎn)”包括“受讓人取得的財產(chǎn)”。按這一條處理債權轉讓合同的無效或可撤銷情形，是行之有效的。

2．債權轉讓中的抵銷權
世界上民法法系國家均對債權轉讓中的抵銷權作了相應的規(guī)定，如瑞士債法第169條第2項、德國民法典第406條。我國《合同法》第83條規(guī)定，“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人擁有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷”。在債權轉讓中所產(chǎn)生的抵銷情形并末對債務的標的物種類、品質必須是同一類作出要求，因而這是一種含意抵銷。

債權轉讓的抵銷制度中所規(guī)定的“債務人對讓與人享有債權”中的“債權”是否是指與所轉讓債權緊密相連的雙務合同中的對債權人而言的債權，還是另外單獨合同法律關系中的債權。如果限于前者，則很好理解，因為這符合《合同法》中典型的互負債務的抵銷；但如果屬于后者，毫不相關的單務合同關系是否也可以進行抵銷?《合同法》中并末明確說明這一點。但是，筆者認為《合同法》第83條所提出的抵銷情也包括對毫無聯(lián)系的另一債權債務的抵銷情形，因為只要其符合債務人的債權是于轉讓的債權到期或同時到期的條件，便可以進行抵銷。有人可能會問，這是否對讓與人不公平?回答是否定的。因為根據(jù)權利與義務一致的原則當讓與人在享受法律賦予的可以轉讓其債權的權利時，也必須承擔因此而帶來的義務。

債權讓與人將自己一部分債權轉讓給受讓人，債務人應如何進行抵銷?原則上，債務人可進行抵銷。對于可分離之債而言，如給付之債，債務人可以具體以量的形式來按部分或比例進行抵銷，但是如果不屬可分離之債，也就是說，此債的分離將會影響到實現(xiàn)合同的目的，則不能進行抵銷，因為這有悖于《合同法》中第5 條關于公平原則的規(guī)定。

在債權的重復轉讓中，受讓人將其債權再為轉讓時，債務人也可以以其對于第一受讓人的債權，對抗第二受讓人而主張抵銷。

注釋：
①申衛(wèi)星：《試合同權利轉讓的條件》，《法律科學》1999年第5期。