證券論文相關(guān)范文
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證券實質(zhì)上是具有財產(chǎn)屬性的民事權(quán)利，證券的特點在于把民事權(quán)利表現(xiàn)在證券上，使權(quán)利與證券相結(jié)合，權(quán)利體現(xiàn)為證券，即權(quán)利的證券化。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于證券論文相關(guān)范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
證券論文相關(guān)范文篇1
淺談我國住房抵押貸款證券化的法律分析
一、對住房抵押貸款證券化的基本理解
(一)資產(chǎn)證券化的概念
“它是一個精心構(gòu)造的過程，經(jīng)過這一過程，貸款和應(yīng)收賬款被包裝并以證券，即以廣為人知的資產(chǎn)支持證券的形式出售。”早在1988年，James A.Rosenthal和Juan M.Ocampo在出版的《信貸證券化》一書中，就具象的描述了資產(chǎn)證券化的這一過程，這是歷史上第一次對資產(chǎn)證券化的定義。什么是“資產(chǎn)支持證券”(Asset Backed Securities)?美國證券交易委員會(SEC)給出了這樣的解答：“他們主要是有一個特定的應(yīng)收賬款資產(chǎn)池或者其他金融資產(chǎn)池來支持，保證償付。這些金融資產(chǎn)的期限可以是固定的，也可以是循環(huán)周轉(zhuǎn)的。根據(jù)資產(chǎn)的條款，在特定的時期內(nèi)可以產(chǎn)生現(xiàn)金流和其他權(quán)利，或者資產(chǎn)支持證券也可以由其他資產(chǎn)來保證服務(wù)或保證按期向證券持有人分配收益。”{1}這表明在上個世紀(jì)八十年代的美國金融市場中，信貸證券化這一種形態(tài)是資產(chǎn)證券化大潮中的先行者，發(fā)展歷程也是最早的。
然而，這樣來表述資產(chǎn)證券化的過程顯然不夠豐滿，資產(chǎn)證券化更廣義的定義可以參照1991年美國學(xué)者Gardener的描述：“資產(chǎn)證券化是使儲蓄者與借款者通過金融市場一部分或全部地匹配的一個過程，或者提供一種金融工具。在這里開放的市場信譽(yù)取代了由銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)提供的封閉的市場信譽(yù)。”{2}在證券化的過程中，市場主體將自身的一部分進(jìn)行分解，把不具備流動性的部分資產(chǎn)從公司整體風(fēng)險中隔離出來，從而盤活公司的整個資金鏈，以該資產(chǎn)為企業(yè)信用的基礎(chǔ)在資本證券市場上進(jìn)行流通，從而融資。因此雖然資產(chǎn)證券化最后的結(jié)果是融資，但對于出售者(發(fā)起人)而言，它的意義并不限于傳統(tǒng)意義上的“借錢”，而是出售一組能夠用于償還本息的現(xiàn)金流。
從這個意義上，我們可以看出，資產(chǎn)證券化發(fā)生運行的根本動力是融資，用一個市場主體內(nèi)部相對穩(wěn)定性的資產(chǎn)變現(xiàn)，并投入證券市場，把穩(wěn)定性差的資產(chǎn)變成流動的資產(chǎn)，并在這個過程中獲得相應(yīng)未來收入。從另一個角度來看，這說明資產(chǎn)證券化具有流動性資產(chǎn)的風(fēng)險管理功能，對于銀行主體來說具有重大的意義，有利于銀行運用短期資金支持長期業(yè)務(wù)發(fā)展，即使調(diào)整資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，維護(hù)金融秩序的良好發(fā)展。
在我國，資產(chǎn)證券化被系統(tǒng)的分為廣義和狹義。我國學(xué)者何小鋒認(rèn)為：“廣義的資產(chǎn)證券化是指采取證券這一價值形態(tài)的過程和技術(shù)，具體包括現(xiàn)金資產(chǎn)證券化，實體資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)證券化和證券資產(chǎn)的證券化”{3}。而狹義的資產(chǎn)證券化是指近30年來國際金融市場上的一項重大的金融創(chuàng)新，即“信貸資產(chǎn)證券化”。而住房抵押貸款的證券化是最具有代表性的信貸資產(chǎn)證券化例子之一。
(二)住房抵押貸款證券化的概念及流程
住房抵押貸款證券化，英文為“Mortgage-Backed Securities”，簡稱為MBS。是指商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)將其持有的流動性相對較差的住房抵押貸款重新打包，重組后形成抵押貸款池，由金融機(jī)構(gòu)或其他特定機(jī)構(gòu)以現(xiàn)金方式購入，經(jīng)過政府擔(dān)?；蛘咂渌问降男庞迷黾壓螅宰C券形式出售給投資者的融資過程。
我們可以從定義中歸納出一個完整的住房抵押證券化通常涵蓋的五大過程。第一步，發(fā)起人(一般為擁有大量住房抵押貸款的銀行金融機(jī)構(gòu))應(yīng)將相應(yīng)的資產(chǎn)進(jìn)行匯集、充足，形成一個大型的抵押貸款資產(chǎn)池，這個過程又稱剝離過程，是住房抵押貸款所有權(quán)從銀行手中剝離的第一步，自此開始，資產(chǎn)質(zhì)量將與原始權(quán)益人自身的信用水平分隔開來，投資者若對該資產(chǎn)轉(zhuǎn)化的證券進(jìn)行投資，將不會再受到原是受益權(quán)人的信用影響。第二步：發(fā)起人(sponsor)將應(yīng)收抵押貸款出售給SPV(special purpose vehicle，即特殊目的載體)，這里的出售又稱“真實出售”或者以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式出售。
這樣的制度設(shè)計，是為了防范最終的抵押貸款證券持有人對發(fā)起人行使追索權(quán)，目的是達(dá)到隔離風(fēng)險的效果。這個環(huán)節(jié)中SPV起著異常重要的作用，SPV本身的可靠性直接關(guān)系著風(fēng)險隔離效果的好壞，也關(guān)系著發(fā)起人破產(chǎn)時對應(yīng)收賬款向SPV的要求權(quán)。第三步是信用評級和信用增級的過程，SPV將住房抵押貸款的組合進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化，在準(zhǔn)備好一系列法律文件后與參與者確定權(quán)利義務(wù)，并聘請信用評級機(jī)構(gòu)對相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行信用評級，決定是否能夠在證券市場上發(fā)行。
如果信用評級不達(dá)標(biāo)，SPV因為承擔(dān)著這些抵押貸款帶來的最大風(fēng)險，將采用資產(chǎn)信用增級的方式去增加信用額度。一般來說SPV會采用提供超額抵押的方式令信用級別更高的機(jī)構(gòu)，例如銀行和保險公司對此出具信用證或保單。第五步SPV作為證券發(fā)行人將其發(fā)行或銷售，并對未來現(xiàn)金流收入進(jìn)行管理經(jīng)營，一個完整的住房抵押貸款證券化過程自此完成一個循環(huán)。
從上述過程中，我們可以看出住房抵押貸款的證券化改變了房地產(chǎn)行業(yè)傳統(tǒng)的融資模式，融資流程不再是傳統(tǒng)的“貸款――收回貸款――再貸款”模式，而是“貸款――貸款出售――再貸款”的模式，這樣的流程設(shè)計最大的受益者是發(fā)起人和SPV。發(fā)起人可以通過證券化，將住房抵押貸款的信用風(fēng)險、流動性風(fēng)險轉(zhuǎn)移，分散到證券市場，將長期地、流動性差地抵押貸款資金通過證券市場轉(zhuǎn)化為短期流動的資金，提高金融機(jī)構(gòu)自身的資本利用能力，降低資產(chǎn)負(fù)債率，并實現(xiàn)低成本融資。與其他資產(chǎn)的證券化相比，住房抵押貸款的未來現(xiàn)金流更加穩(wěn)定，風(fēng)險較低，商業(yè)銀行或債券銀行作為發(fā)起人，在一級市場中獲得住房抵押貸款的可能性高、數(shù)額巨大，因此住房抵押貸款證券的本身的信用較高、信用評級通過的幾率更大，這也是其能成為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品中的優(yōu)質(zhì)金融項目的原因。
二、住房抵押貸款證券化在我國的發(fā)展進(jìn)程
上個世紀(jì)90年代起，我國在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)以及華南地區(qū)就住房抵押貸款證券化先后啟動了多處的試點。在實踐的基礎(chǔ)上，2003年中國證券監(jiān)督管理委員會第48次主席辦公會議通過了《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》，明確了證券公司如何對經(jīng)過證券化的產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)行、管理;中國人民銀行在同年發(fā)布的《2002年中國貨幣政策執(zhí)行報告》中，首次提出了“積極推進(jìn)住房貸款證券化”的要求，這意味著銀行開展住房貸款證券化的業(yè)務(wù)被提上了日程。2005年中國建設(shè)銀行發(fā)行了我國第一個MBS金融產(chǎn)品，總規(guī)模達(dá)到30億元。這標(biāo)志著我國抵押貸款一級市場在摸索中慢慢實踐和完善。推行住房抵押貸款證券化已大概具備基本的市場條件，金融機(jī)構(gòu)如果在此時準(zhǔn)備全方位的開展抵押貸款證券化業(yè)務(wù)，也不是不可能的。
一般地，住房抵押貸款證券化的市場條件基本包括：龐大數(shù)額的具有未來穩(wěn)定現(xiàn)金流的住房抵押貸款存量是前提，較為完善的特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)以及券商是主要運作機(jī)構(gòu)，大量潛在的購買證券的人(最終投資者)是證券化成果的終結(jié)者。就MBS的基本市場條件來看，我認(rèn)為目前我國已經(jīng)具備了住房抵押貸款能夠大面積加速度推廣證券化的基本條件，理由如下：
首先據(jù)2014年中研網(wǎng)報道的不完全統(tǒng)計，“個人房屋貸款余額達(dá)到了10萬億元左右，如果按照一半額度發(fā)行MBS(抵押支持債券或者抵押貸款證券化)，相當(dāng)于市場重新獲得4～5萬億的流動性資產(chǎn)?？紤]到銀行隨之對個貸業(yè)務(wù)積極性的增加，個貸規(guī)模會大幅提升。”{4}經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國個人住房的需求日益增長，金融機(jī)構(gòu)不僅獲得了大量的住房抵押貸款存量，其房屋按揭貸款業(yè)務(wù)的優(yōu)質(zhì)客戶產(chǎn)生的幾率也不斷增加，形成了大量地、長期地、穩(wěn)定地、持續(xù)地資金供給源頭。這是住房抵押貸款證券化能夠順利進(jìn)行的最主要的市場要素。其次，在MBS業(yè)務(wù)中充當(dāng)中介機(jī)構(gòu)的券商和基金，在銀行巨大的貸款余額量面前，重拾信心想要利用該巨額資產(chǎn)來進(jìn)行炒作。盡管券商作為住房抵押貸款證券的發(fā)行人和受托人，其在短期內(nèi)無法快速獲得資金回籠，不能享受太多的收益，但長期來講，利潤仍然不菲。
最后，2014年央行、銀監(jiān)會聯(lián)合出臺的《關(guān)于進(jìn)一步做好住房金融服務(wù)工作的通知》中有放松和自住需求相關(guān)的房貸的意向，這表明個人投資者的潛在基數(shù)已經(jīng)增加，一旦住房抵押貸款證券化實施，買單的人還是很多的。進(jìn)一步思考，如果銀行的資金流動順暢無需降低資產(chǎn)負(fù)債率、無需融資，那個人住房抵押貸款證券化是沒有必要的，而該通知恰恰表明政府正在通過政策鼓勵銀行通過發(fā)行MBS和期限較長的專項金融債券等籌集資金以增加貸款投放。這為銀行業(yè)加快行內(nèi)資金的流動性提供了政策支持。而且隨著住房改革進(jìn)程的進(jìn)一步發(fā)展，個人住房抵押貸款的需求的進(jìn)一步增長，資產(chǎn)證券化的市場性的發(fā)展會越來越有利。
然而自2005年中國建設(shè)銀行成為住房抵押貸款證券化產(chǎn)品設(shè)計第一人后，國內(nèi)僅僅在此后發(fā)起了三筆住房抵押貸款證券，包括2007年分建行又發(fā)起的總額40億的建元2007-1個人住房抵押貸款證券、2014年中國郵政儲蓄銀行發(fā)起的總規(guī)模達(dá)68.14億元的“郵元2014年第一期個人住房貸款支持證券化產(chǎn)品(RMBS)”三個項目。
住房抵押貸款證券化的前景如此之好，政策又放開的如此及時，為何截至目前發(fā)展進(jìn)程如此之慢呢?本文接下來將進(jìn)行進(jìn)一步的分析。
三、我國住房抵押貸款證券化進(jìn)程為何如此謹(jǐn)慎?
從我國住房抵押貸款證券化的進(jìn)程分析來看，在我國實行抵押貸款這類信貸證券化是有必要的，再從截至目前為止發(fā)行的三筆住房抵押貸款證券來看，成果也是比較順利的。拿2005年建元個人住房抵押貸款為例，建設(shè)銀行作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將自身所擁有的抵押貸款權(quán)打包轉(zhuǎn)移給特設(shè)機(jī)構(gòu)(SPV)中信信托，建行之外的商業(yè)銀行擔(dān)任這筆資金的托管機(jī)構(gòu)，中金公司擔(dān)任該筆住房抵押貸款的證券承銷商，將其放在證券市場上去尋找新的投資者。而具有一定融資需要的銀行間債券市場機(jī)構(gòu)投資者成為證券化后的住房抵押貸款的買單者。這個流程中，從原始的申請住房抵押貸款的購房者，到發(fā)起人建設(shè)銀行，再到SPV、券商和最后的投資者，都獲得了相應(yīng)的權(quán)利或利益，資金的流通性順暢，進(jìn)展十分順利。
以上個例表明，僅就中國的市場環(huán)境和條件來看，住房抵押貸款證券化的實施顯然問題不大，但為何住房抵押貸款證券化的進(jìn)程如此謹(jǐn)慎么?筆者認(rèn)為，關(guān)鍵原因是制度不健全、缺乏必要的法律監(jiān)管對策，以及突破不了五大流程中存在的法律問題而引起的。在這樣的法律環(huán)境下，盡管知道住房抵押貸款證券化的可行性與實施的必要性，進(jìn)程也無法加快，中國的住房抵押貸款證券化道路注定要隨著法律制度的進(jìn)一步完善而曲折前進(jìn)，任重道遠(yuǎn)。
(一)住房抵押貸款證券化過程中的法律風(fēng)險分析
住房抵押貸款本身具有長期、穩(wěn)定、數(shù)額大、流動少的特點，因為其本身的這些屬性，往往被認(rèn)定為銀行的優(yōu)質(zhì)貸款資源。然而，同樣是因為這樣的屬性，其也存在著一些我們不可忽視的缺陷，如果稍有不慎，不重視對風(fēng)險的防范，肆意提高銀行的房貸能力，良性運作的循環(huán)將被打破，重之將會引發(fā)房地產(chǎn)泡沫和金融危機(jī)，上個世紀(jì)90年代美國的次貸危機(jī)就是一次血淋淋的教訓(xùn)。因此，我們需要防范住房抵押貸款證券化過程中的法律風(fēng)險，主要如下：
1.法律法規(guī)不健全造成的發(fā)展環(huán)境不確定的風(fēng)險。
“1985年前后，日本政府在匯率改革過程中推行銀行資本金管理改革、部分銀行執(zhí)行國際清算銀行指定的銀行資本金管理規(guī)定，促使銀行貸款向風(fēng)險權(quán)重只有公司貸款業(yè)務(wù)一般的住房抵押貸款傾斜，使得銀行之間在不動產(chǎn)貸款上產(chǎn)生惡性競爭，將資金大量投放到不動產(chǎn)領(lǐng)域，最終造成日本連續(xù)5年的房地產(chǎn)價格飛漲，化為嚴(yán)重的房地產(chǎn)泡沫。”住房抵押貸款證券化的發(fā)展過程實際上是一個需要與法律制度、國家貨幣政策相互適應(yīng)、相互作用的過程。在資產(chǎn)證券化的過程中，銀行對法律條款、國家政策變化的預(yù)測能力有限，而國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策及法律的調(diào)整會引發(fā)投資、金融市場的經(jīng)濟(jì)變量發(fā)生變化，影響最直接的經(jīng)濟(jì)變量就是基礎(chǔ)資產(chǎn)的質(zhì)量，一旦為了高額的貸款發(fā)放而降低了原始購房者貸款抵押的條件審核，將會從源頭上影響住房抵押貸款證券化中資產(chǎn)的質(zhì)量。
更為甚之，我國對MBS“真實銷售”、“風(fēng)險隔離”等沒有法律約束，存在法律空白，例如評估機(jī)構(gòu)在信用評估過程中因過錯產(chǎn)生了風(fēng)險應(yīng)該如何處理、真實出售過程中的抵押貸款權(quán)利轉(zhuǎn)移如何定性、證券化交易中會計處理的準(zhǔn)則以及稅收處理辦法等都沒有相關(guān)的法律法規(guī)約定。雖然《證券法》已經(jīng)出臺和實施了很久，但有針對性的保證MBS順利進(jìn)行的條款仍處在空缺狀態(tài)，MBS無章可循、無法可依、事后法律救濟(jì)空缺的法制環(huán)境才是MBS最大的法律風(fēng)險。
2.原始購房者提前償付造成現(xiàn)金流不穩(wěn)定的風(fēng)險。
由于一筆房屋按揭貸款的還款時間在1～30年之間的任何一年都有可能，一旦出現(xiàn)提前還款，MBS的現(xiàn)金流則會出現(xiàn)不確定性。2007年中國人民銀行、中國銀監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》，該通知對商業(yè)性房地產(chǎn)購買中的首付款比例、浮動利率和月供占收入比等內(nèi)容做出了相應(yīng)的規(guī)定。其中商業(yè)性用房的首付率高達(dá)50%。從住房抵押貸款證券化的角度來看，首付比例過高意味著可證券化的資產(chǎn)越少，而未來萬一發(fā)生房價的大幅度下跌，貸款人將付出更多的代價。相應(yīng)的，由于MBS中具有未來收益的現(xiàn)金流不穩(wěn)定，對信用評級機(jī)構(gòu)如何綜合平衡風(fēng)險的要求就會增加，一旦信用級數(shù)不夠，發(fā)起人的風(fēng)險會因為住房抵押貸款證券化的機(jī)制被隔離，但SPV將承擔(dān)信用增級過程中的過多風(fēng)險，進(jìn)而影響MBS的整體過程。
3.住房抵押貸款證券化下的違約風(fēng)險。
MBS過程中的最嚴(yán)重的違約風(fēng)險是因虛假按揭而導(dǎo)致違約的風(fēng)險。虛假按揭的意思是指無購房事實而從事房屋購買的行為，目的是通過虛假銷售獲得高額貸款，進(jìn)而將銀行貸款騙為己有。在住房抵押貸款非證券化的情況下，銀行將承擔(dān)貸款回收不良的直接影響。而在證券化的過程中，虛假按揭的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給MBS的最終投資者，由于其行為的隱蔽性，在過程中很難進(jìn)行防范，一旦發(fā)生風(fēng)險，最終投資者很難取得虛假按揭的證據(jù)，也很難舉證商業(yè)銀行在對住房抵押貸款的真實性、還貸能力的調(diào)查和審核中存在過錯，這樣最終投資者就沒有辦法行使對商業(yè)銀行的追索權(quán)，只能自負(fù)風(fēng)險。這顯然將影響整個住房抵押貸款證券化的順利進(jìn)行。
此外，從近些年來法院受理的房屋買賣糾紛來看，房屋買賣合同的解除率也較高，一方面是因為個人因購買能力和支付能力有問題而導(dǎo)致的違約，這種違約的發(fā)現(xiàn)周期需要平均經(jīng)過一兩個經(jīng)濟(jì)周期的調(diào)整才能顯現(xiàn)和加以判斷出來。另一方面是因為房地產(chǎn)商因為房屋主體質(zhì)量不合格導(dǎo)致購買者無法居住或物業(yè)管理問題嚴(yán)重等糾導(dǎo)致購房者解除合同、或者不履行或暫停履行銀行的還貸義務(wù)的違約風(fēng)險。而兩方面陰氣的住房貸款違約率可控性都不佳，不是因為MBS之前的風(fēng)險控制不佳就是因為在MBS過程中出現(xiàn)意外事件而導(dǎo)致違約。因此我們可以看出，MBS過程中出現(xiàn)的違約風(fēng)險是一種綜合性高，積累性強(qiáng)，潛伏期長、一旦突發(fā)很難控制結(jié)果的風(fēng)險。參與MBS過程的商業(yè)銀行必須能夠前瞻性的預(yù)測和密切跟蹤房地產(chǎn)市場的變化的情況下，提高判斷風(fēng)險的能力。
綜上所述，正是因為我國不健全的法制環(huán)境，才導(dǎo)致住房抵押貸款證券化的推展進(jìn)程慢，不敢大膽全面的推行。若要解決該問題，我們應(yīng)該從MBS中具體的矛盾點入手，找準(zhǔn)MBS每個過程中的法律障礙和矛盾，為進(jìn)一步的制度構(gòu)建做準(zhǔn)備。
(二)對住房抵押貸款證券化五個過程中存在的法律困境的思考
1.住房抵押貸款轉(zhuǎn)讓中的法律困境。
住房抵押貸款證券化的破產(chǎn)隔離規(guī)則要求打包重組的住房抵押貸款資產(chǎn)組合應(yīng)徹底將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給特殊機(jī)構(gòu)SPV，這樣原始權(quán)益人如遇破產(chǎn)風(fēng)險，SPV可以將風(fēng)險隔離。在理論上，各國采用的住房抵押貸款的轉(zhuǎn)讓方式大概有兩種，一是債務(wù)更新，二是債權(quán)讓與。債務(wù)更新的辦法是指在原始購房者與銀行的貸款合同終止后，再由SPV與債務(wù)人訂立新的合同，新舊合同的主條款不變。債務(wù)更新的過程需要取得原始購房者的同意，需要與原始購房者完全合作，這在實踐中成本過高。第二個辦法是作為債權(quán)人的銀行將設(shè)立在住房抵押貸款上的全部權(quán)利轉(zhuǎn)移于第三人SPV享有，這是各國住房抵押貸款證券化的主要方式。
單就資產(chǎn)證券化的轉(zhuǎn)讓方式來說，我國并不存在法律障礙。我國合同法第79條表明了我國對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的態(tài)度是以自由轉(zhuǎn)讓為主，僅規(guī)定了三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情形來防范風(fēng)險，據(jù)此我們可知我國住房抵押貸款的轉(zhuǎn)讓并不違反現(xiàn)有的法律規(guī)定，并不存在法律障礙。然而，我國合同法第80條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”，該法條表明的立法立場為債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效無需債務(wù)人同意，但債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，變相地，立法否定了其他人通知債務(wù)人會產(chǎn)生同樣的法律效果，此外，該轉(zhuǎn)讓方式還僅僅適用于合同的范圍。這樣的規(guī)定加到在住房抵押貸款證券化的過程中，會產(chǎn)生這樣的結(jié)果，即由于住房抵押貸款量大分散的特點，銀行作為權(quán)利讓與者如果要重新打包住房抵押貸款形成一個資產(chǎn)池，就要通知所有的原始購房者，且是應(yīng)當(dāng)通知，其他主體通知不產(chǎn)生法律效力，這無疑會加大證券化的成本，成為住房抵押貸款證券化過程中難以逾越的障礙。
而另外，我國的《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》對銀行進(jìn)行住房抵押貸款的轉(zhuǎn)讓也有相應(yīng)的限制?！渡虡I(yè)銀行法》禁止商業(yè)銀行在國內(nèi)從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行投資于非自用不動產(chǎn)。而在我國商業(yè)銀行通過發(fā)行抵押貸款支持證券(債券)的形式出售貸款、籌集資金是否違反了如此寬泛的禁止性規(guī)定，法律并沒有給出明確的答案。這就使我國商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化進(jìn)程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。不僅如此我國《擔(dān)保法》第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”所以，銀行與原始購買者簽訂有最高額抵押的合同，該主合同項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓也存在法律規(guī)定上的阻礙。
2.我國住房抵押貸款證券化中SPV定性的法律困境。
特設(shè)機(jī)構(gòu)SPV是為了保證住房抵押貸款證券化運作而專設(shè)的一個特殊實體，其目的就是為了通過“真實出售”而隔離發(fā)起人的信用及破產(chǎn)風(fēng)險。而真實出售意味著住房抵押貸款的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移，SPV對重組后的住房抵押貸款應(yīng)當(dāng)享有所有權(quán)。按照國際慣例，SPV一般由信托機(jī)構(gòu)或者企業(yè)法人來擔(dān)當(dāng)。而我國就SPV的設(shè)置主要存在的困境是沒有法律明確規(guī)定特殊機(jī)構(gòu)SPV的組織形式，且無論將SPV定義為信托機(jī)構(gòu)還是企業(yè)法人都面臨著我國現(xiàn)行法律解釋不通的困境。首先，將SPV定義為信托機(jī)構(gòu)有著法律困境。
我國于2001年頒布的《信托法》將信托定義為：“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”{5}《信托法》規(guī)定了受托人對受托財產(chǎn)能夠進(jìn)行管理和處分的權(quán)能，但并沒有明確受托人對受托財產(chǎn)享有法定所有權(quán)。沒有所有權(quán)卻享有所有權(quán)行使中產(chǎn)生的權(quán)能本身就是一個困境。其次，信托機(jī)構(gòu)通過真實銷售獲得了住房抵押貸款的所有權(quán)，如何將其與信托型SPV的固有財產(chǎn)區(qū)分開來達(dá)到風(fēng)險隔離的效果也沒有明確的法律解釋或規(guī)范，因此在我國將信托公司設(shè)置為住房抵押貸款證券化中的SPV是存在法律困惑的。
另外，我國的SPV是否能夠成為企業(yè)法人也不能明確。根據(jù)我國《企業(yè)債券管理條例》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)具有法人資格的企業(yè)，才可以在境內(nèi)發(fā)行企業(yè)債券從事證券業(yè)務(wù)。若企業(yè)型SPV想要發(fā)行公司債券，還要滿足《公司法》第161條中“最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息”的債券發(fā)行條件。這無疑增加了SPV進(jìn)行住房抵押貸款支持證券的條件難度。更迷茫的是，我國證券法沒有對證券做出明確的定義，這意味著住房抵押支持證券是否屬于我國證券法中所謂的證券也要打個問號，相應(yīng)的，即使企業(yè)型SPV滿足了發(fā)行企業(yè)債券的條件，其是否有運行住房抵押貸款支持證券的資質(zhì)也是不確定的。
綜上可知，我國在SPV的設(shè)置上目前仍是空白的。商業(yè)實踐中SPV往往是銀行新設(shè)的子公司。這不僅在法律上與我國《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行投資和業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定相矛盾，而且難以真正實現(xiàn)“真實出售”，住房抵押貸款一旦與銀行自身的資產(chǎn)產(chǎn)生財產(chǎn)混同，“破產(chǎn)隔離”的住房抵押貸款證券化基本原則就已經(jīng)被破壞。
3.按揭法律關(guān)系在我國未得到法律上的確認(rèn)。
目前來講各大商業(yè)銀行開展的住房抵押貸款業(yè)務(wù)中抵押物大多是期房，期房并非現(xiàn)實存在的所有權(quán)的客體，將其作為抵押物與我國擔(dān)保法的規(guī)定不符合。因此，以期房作為住房貸款的抵押物法律風(fēng)險非常大。在我國香港地區(qū)，這種法律行為被稱為按揭，但在我國的物權(quán)法體系中這種按揭法律關(guān)系并沒有得到承認(rèn)，也與我國“一物一權(quán)”的物權(quán)法基本準(zhǔn)則有沖突，那么我們可想而知，住房抵押貸款在后續(xù)的證券化過程中如果繼續(xù)延續(xù)法律制度也是不牢靠的，存在著較大的風(fēng)險。
四、結(jié)語
綜上所述，我國實行住房抵押貸款證券化最大的制約是法律規(guī)范的不健全。沒有系統(tǒng)的法律體系來規(guī)定MBS每個流程中的風(fēng)險防范，這樣參與其中的有關(guān)機(jī)構(gòu)一旦存在經(jīng)營和運作不規(guī)范等問題，住房抵押貸款的證券化自身將會受到巨大的影響。另外如何將SPV的性質(zhì)、組織形式、運作流程及市場的準(zhǔn)入和推出完善的規(guī)范起來，如何令包括信托、保險、資產(chǎn)評估、信用評估的各中介機(jī)構(gòu)深入MBS的過程，都是值得深思的事情。
注釋
{1}高巒，劉宗燕.資產(chǎn)證券化研究[M].出版社，2009。
{2}張超英，瞿祥輝.資產(chǎn)證券化：原理、實務(wù)、實例[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1998。
{3}苗菁.《資產(chǎn)證券化法律問題研究》[D].天津財經(jīng)大學(xué)，2008。
{4}《2014年個人房屋貸款余額達(dá)到10萬億元》中研網(wǎng)報道。
{5}參見《中華人民共和國信托法》第二條的具體規(guī)定。
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