法律本科畢業(yè)論文格式范文

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　　法律本科畢業(yè)論文格式范文篇一

　　論法律實(shí)體

　　摘要：法律 實(shí)體是法律體系內(nèi)部有關(guān)主體實(shí)體權(quán)利和義務(wù)規(guī)定的法律規(guī)范。在實(shí)在法律體系內(nèi)部，在不同的角度出發(fā)，可以分成不同的規(guī)范體系，如從 內(nèi)容 出發(fā)，可分為權(quán)利規(guī)范和義務(wù)規(guī)范;從調(diào)整對(duì)象出發(fā)，可分為私法規(guī)范和公法規(guī)范，從功能視角出發(fā)，可分為法律實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范等等?？梢?jiàn)，法律實(shí)體和法律程序大體上表達(dá)著兩種不同的法律功能。一般地說(shuō)，法律實(shí)體表達(dá)著通過(guò)法律人們可能實(shí)現(xiàn)的實(shí)體目標(biāo)，而法律程序則表達(dá)著實(shí)體目標(biāo)所能實(shí)現(xiàn)的 方法 、手段和途徑(盡管就法律實(shí)體內(nèi)容運(yùn)作的事實(shí)而言，任何實(shí)體性權(quán)利義務(wù)只能通過(guò)或借助法律程序來(lái)實(shí)現(xiàn))。在學(xué)理上分別說(shuō)明法律實(shí)體和法律程序各自的內(nèi)容，是純粹法 理學(xué) 所應(yīng)關(guān)注的基本內(nèi)容之一。

　　一、法律實(shí)體的涵義

　　什么是法律實(shí)體?這需要從實(shí)體這個(gè)詞談起。我們知道，實(shí)體乃是一個(gè) 哲學(xué) 詞匯，所講的是世界的基礎(chǔ)是什么。在哲學(xué)史上，這是一個(gè)人言言殊的 問(wèn)題 。如有人強(qiáng)調(diào)物(客觀對(duì)象)本體論，如德莫克里特;有人強(qiáng)調(diào)心(意識(shí))本體論，如柏拉圖;還有人強(qiáng)調(diào)心、物二元論，如笛卡爾等等。把哲學(xué)上的這一概念援用到法律上，盡管有其獨(dú)特的運(yùn)用范圍，但實(shí)體一詞的基本含義仍然在其中被保留。特別是在強(qiáng)調(diào)法典建構(gòu)的大陸法系國(guó)家，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)法典建設(shè)的哲理基礎(chǔ)，因此，法律實(shí)體和法律程序等基本的法律概念就被在 法學(xué) 理論 上特別地突出出來(lái)。相反地，在英美法系國(guó)家，由于實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)本來(lái)出自法官的司法判決(特別是在私法上)，因此，盡管在那里有明顯的實(shí)體法和程序法的區(qū)別，但這一區(qū)別更多地表現(xiàn)在和法律的技術(shù)操作相關(guān)的意義上，而不太關(guān)注這一區(qū)分的哲學(xué)基礎(chǔ)和觀念前提-盡管它在事實(shí)上也存在著其 經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)和觀念前提。

　　那么，究竟什么是法律實(shí)體(實(shí)體法)?我們先看看權(quán)威的解釋：它是指“所有法律體系中的主要組成部分及各部門法的主要部分，它是有關(guān)特定情況下特別的法律上的人所享有的法律權(quán)利和應(yīng)履行的法律義務(wù)的法律……指出一個(gè)特別的事項(xiàng)是實(shí)體法還是程序法問(wèn)題常常是困難的”：“實(shí)體法包括第一的或事前的權(quán)利……還有第二或補(bǔ)救的權(quán)利……實(shí)體法還包括對(duì)人或?qū)ξ镌V訟的權(quán)利。”按照這種解釋，則幾乎涉及所有調(diào)整和規(guī)定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律都是法律實(shí)體，從而法律程序就只能剩下最簡(jiǎn)單、明了的辦事流程了。

　　在我們看來(lái)，所謂法律實(shí)體，是指法律體系內(nèi)部用來(lái)調(diào)整主體交往關(guān)系中具有目的或目標(biāo)性性權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的法律。它與法律程序(程序法)是相對(duì)應(yīng)的概念。法律實(shí)體構(gòu)成了法律體系的基礎(chǔ)，在一國(guó)或國(guó)際上的法律體系中，任何法律程序都應(yīng)圍繞著如何實(shí)現(xiàn)法律實(shí)體性規(guī)定而設(shè)定和運(yùn)轉(zhuǎn)。這一關(guān)于法律實(shí)體的界定，大體可被進(jìn)一步析解為如下諸方面：

　　法律實(shí)體存在于一國(guó)或國(guó)際的法律體系中。本來(lái)，當(dāng)人們講法律體系這一概念時(shí)，已經(jīng)必然蘊(yùn)含著這一概念的整體性特征和不宜分割的要求，但人類認(rèn)知的兩種基本路向，要么是從個(gè)別走向一般，這就是所謂綜合的 分析 方法和進(jìn)路。前 現(xiàn)代 社會(huì) 人們的基本思維方式傾向于綜合的分析，因此，產(chǎn)生了一批對(duì)后世 影響 頗大的“元典”性 文獻(xiàn) 。但自從近代以來(lái)，特別是19世紀(jì)以來(lái)，人類思維，越來(lái)越傾向于另一種路向，即從綜合走向分析(從一般走向個(gè)別)的路向。法律學(xué)的 發(fā)展 也不例外。不但如此，因著分析和實(shí)證方法的發(fā)展，即使關(guān)注整合性問(wèn)題的法學(xué)流派(如價(jià)值法學(xué))也在越來(lái)越關(guān)注通過(guò)分析與實(shí)證的方法來(lái)證明自己的觀點(diǎn)，這就是所謂“新的綜合”。這表明，分析方法已然成為我們 時(shí)代 所面對(duì)的法學(xué) 研究 最重要的方法。正是從這一視角出發(fā)，我們也就不難理解為什么對(duì)統(tǒng)一的法律體系，非要分出法律實(shí)體(實(shí)體法)和法律程序(程序法)來(lái)的原因。

　　當(dāng)然，問(wèn)題還遠(yuǎn)不止于此，如果這種在法律體系內(nèi)部分出程序和實(shí)體來(lái)的方法不足以為人們更深入地認(rèn)識(shí)法律，那么，這種區(qū)分的意義也就無(wú)關(guān)緊要，然而，問(wèn)題恰恰在于沒(méi)有這種建立在分別基礎(chǔ)上的分析，人們對(duì)法律的認(rèn)知就很難進(jìn)至更深入的地步，因此，對(duì)法律實(shí)體和法律程序在法律體系內(nèi)部的分析化處理就有了必要。

　　在法律體系內(nèi)部，法律實(shí)體所調(diào)整的是人們交往行為中所產(chǎn)生的具有目的或目標(biāo)性性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我們知道，法律以交往行為中的人們所結(jié)成的具有權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象。但人們交往行為中所結(jié)成的社會(huì)關(guān)系，仍然具有目的性社會(huì)關(guān)系和技術(shù)性(手段性)社會(huì)關(guān)系之分。所謂目的性的社會(huì)交往關(guān)系，乃是以目的性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，相應(yīng)地，技術(shù)性的社會(huì)交往關(guān)系，則是以手段性的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。這就邏輯地推出了兩對(duì)四種新的概念-目的性權(quán)利和義務(wù)與手段性權(quán)利和義務(wù)。

　　所謂目的性權(quán)利和義務(wù)，是指在事實(shí)上和法律中作為其他權(quán)利與義務(wù)之基礎(chǔ)而存在的權(quán)利和義務(wù)，因此，可以稱之為母權(quán)利(母義務(wù))，法律的其他權(quán)利和義務(wù)皆因此母權(quán)利而派生出來(lái)。當(dāng)然，這里的母權(quán)利(義務(wù))有別于作為憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的母權(quán)利(義務(wù))，但這絕不是說(shuō)兩者不存在任何關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利大體上是目的性的權(quán)利。不論是自由權(quán)、平等權(quán)、 政治 權(quán)利還是 經(jīng)濟(jì) 權(quán)利、 文化權(quán)利，大體上都是目的性的權(quán)利。但問(wèn)題是目的性權(quán)利和義務(wù)不僅局限于憲法的規(guī)定，在其他實(shí)體法，如刑事實(shí)體法、行政實(shí)體法和民事實(shí)體法上都存在。這樣講是不是把實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)說(shuō)的太廣泛，反而不利于說(shuō)明實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)性和目的性?在我們看來(lái)，雖然在理論邏輯上可以把基礎(chǔ)和目的用相關(guān)核心詞匯概括出來(lái)，但在 實(shí)踐的邏輯上，基礎(chǔ)和目的本身是廣泛的。倘若作為基礎(chǔ)和目的的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)不廣泛，那么，專門為之設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)手段和技巧似乎就成了多余。

　　所謂手段性(技巧性)權(quán)利和義務(wù)，是指為了實(shí)現(xiàn)目的性權(quán)利和義務(wù)而在法律上所設(shè)定的在法律體系內(nèi)部必須具有德、具有技術(shù)保障性的權(quán)利和義務(wù)類型。俗話說(shuō)：“工欲善其事，必先利其器”，因此，要實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上關(guān)于實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，在程序法上設(shè)定正當(dāng)、合理和必要的程序性權(quán)利和義務(wù)，就顯得格外重要。說(shuō)程序法上的權(quán)利和義務(wù)是手段性權(quán)利和義務(wù)，絕不意味著它是附隨性的。事實(shí)上，倘若缺乏程序性權(quán)利和義務(wù)的作用，那么，任何美好的目的設(shè)計(jì)，都只能是一種虛幻而不切實(shí)際的海市蜃樓。法律實(shí)體權(quán)利和義務(wù)只有被裝置于程序性權(quán)利和義務(wù)的框架中，才能在程序運(yùn)作的過(guò)程中一步步得以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橹匾晫?shí)體性權(quán)利和義務(wù)而忽視、甚至無(wú)視程序性權(quán)利和義務(wù)的看法和做法，都是短視的。

　　實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)與程序性權(quán)利和義務(wù)之厘定，可以更進(jìn)一步理解法律實(shí)體是對(duì)于人們交往行為中所形成的以實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整規(guī)范。相應(yīng)地，法律程序則是對(duì)于人們交往行為中所形成的以程序性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整規(guī)范。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，任何社會(huì)關(guān)系總是在一定的過(guò)程和環(huán)節(jié)中得以展現(xiàn)的，因此，把社會(huì)交往中人們的關(guān)系內(nèi)容分為以實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容和以程序性權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容兩種情形，只是為了在邏輯上進(jìn)行抽象分析的必要，它并不決定著在人們交往的社會(huì)實(shí)踐中就是如此截然兩分的。

　　還需說(shuō)明的是，在整個(gè)法律體系中，法律實(shí)體構(gòu)成其基礎(chǔ)?；A(chǔ)這個(gè)詞，所講的是事物的邏輯起點(diǎn)或者根本。它本來(lái)是來(lái)自 建筑學(xué)上的詞匯。我們知道，一座建筑的整體重量，最后要落腳到其地基上，地基的承載能力最終地決定著建筑物的結(jié)實(shí)程度?？梢哉J(rèn)為，其他學(xué)科中所講到基礎(chǔ)一詞時(shí)，大體上是對(duì)這一建筑學(xué)詞語(yǔ)的引申或比喻。

　　自基礎(chǔ)這一詞語(yǔ)的原本意思，我們不難進(jìn)一步理解說(shuō)法律實(shí)體是法律體系之基礎(chǔ)時(shí)其所蘊(yùn)含的基本意含。它是指，法律體系建立的邏輯起點(diǎn)，來(lái)自人們對(duì)法律實(shí)體所規(guī)定的內(nèi)容之追求。盡管像哲學(xué)家海德格爾所說(shuō)的那樣，人類永遠(yuǎn)行進(jìn)“在路上”，從而人類總是不停地在路上-在程序中尋尋覓覓，然而，當(dāng)我們進(jìn)一步追問(wèn)：人類為什么要在路上尋尋覓覓?人類在路上尋尋覓覓什么……這些問(wèn)題的時(shí)候，一種基礎(chǔ)性和目的性的觀念就會(huì)連帶而出。人類在路上的覓求，決不是任何動(dòng)物的本能活動(dòng)，而是在高級(jí)思維基礎(chǔ)上被賦予了獨(dú)特價(jià)值和意義的活動(dòng)，漫無(wú)目的的人類行為不是沒(méi)有，但在評(píng)價(jià)時(shí)人們常常把其和盲目 聯(lián)系起來(lái)。所謂盲目，其實(shí)就是人類行為缺乏目的之引向，從而使人們行為陷入不計(jì)成本、為所欲為的惡性狀態(tài)。

　　人類日常行為往往是以一定目的為牽引和導(dǎo)向的，至于和理性相關(guān)的法律及法律行為，更注重對(duì)無(wú)目的行為的排斥。法律盡管放任無(wú)意義的行為，但它并不特別倡導(dǎo)和全面調(diào)整無(wú)意義、無(wú)目的的行為，相反，作為理性表達(dá)的法律，從來(lái)是與一定的目的結(jié)伴的，反映著人們理性的算計(jì)和追求。在有些觀點(diǎn)看來(lái)，人類的法律并不是理性設(shè)計(jì)出來(lái)的，而是在 自然 演進(jìn)和社會(huì)博弈中脫胎而出的。但是，即使在自然演進(jìn)中形成的法律，只要經(jīng)過(guò)了社會(huì)主體在社會(huì)交往中的博弈和篩選，那么，其中理性用意就不言而喻。

　　如果說(shuō)所有法律都具有理性算計(jì)的特征，從而是具有目的性的存在的話，那么，法律實(shí)體更具有此種特征。在法律體系內(nèi)部，法律實(shí)體就是人們理性地對(duì)其通過(guò)法律而要達(dá)到的目的的設(shè)計(jì)和設(shè)定，因此，其他的一切程序性法律規(guī)定，一方面，都必須建立在法律實(shí)體目標(biāo)的指引之上，圍繞著法律實(shí)體規(guī)定的內(nèi)容而設(shè)計(jì)，另一方面，法律程序的運(yùn)作也必須以實(shí)現(xiàn)法律實(shí)體性規(guī)定之內(nèi)容而啟動(dòng)。否則，法律程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作就有無(wú)的放矢之嫌。

　　對(duì)法律實(shí)體的上述界定，大體上說(shuō)明了人們?cè)诮⒎审w系時(shí)何以需要專門就法律目的做出設(shè)計(jì)和規(guī)定。盡管我們很清楚地知道，法律的實(shí)體性內(nèi)容在實(shí)踐意義上只能存在于人們?cè)诔绦蛑袑?duì)它的追求，但這絕不意味著我們一旦擁有了法律程序，就同時(shí)擁有了法律實(shí)體。這正是在法律體系內(nèi)部，法律實(shí)體和法律程序一樣存在的正當(dāng)理由。

　　二、法律實(shí)體與實(shí)質(zhì)理性

　　人們?cè)诜缮显O(shè)定法律實(shí)體的根據(jù)，在于通過(guò)法律的規(guī)定，更好地實(shí)現(xiàn)人們所向往的實(shí)質(zhì)正義(實(shí)質(zhì)理性)。近些年來(lái)，由于強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值和刑事正義的作用，在我國(guó)法學(xué)界，不適當(dāng)?shù)睾鲆暳藢?shí)質(zhì)理性的應(yīng)有作用，從而出現(xiàn)了明顯矯枉過(guò)正的現(xiàn)象。盡管我們完全同意在法律的世界，形式正義的價(jià)值是至關(guān)重要的，甚至可以在大而化之的意義上，完全可以把法律世界當(dāng)成一個(gè)用以記載、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)形式正義的邏輯體系，但這并不意味著我們?cè)诜芍锌梢苑胖饘?shí)質(zhì)正義及其相關(guān)的價(jià)值追求，相反，正像前文所強(qiáng)調(diào)的法律實(shí)體和法律程序的關(guān)系那樣，實(shí)質(zhì)正義永遠(yuǎn)是法律所關(guān)注的目的性內(nèi)容，形式正義總是為實(shí)現(xiàn)它而設(shè)計(jì)的。

　　那么，什么是實(shí)質(zhì)理性(實(shí)質(zhì)正義-我們?cè)谶@里對(duì)這兩個(gè)詞是在同一意義上使用的)?大體說(shuō)來(lái)，自從韋伯在理論上把形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性兩分以來(lái)，有關(guān)實(shí)質(zhì)理性和形式理性的區(qū)分就成為分析社會(huì)政治問(wèn)題的基本邏輯范式，所以，富勒借助之強(qiáng)調(diào)在法律上存在著兩種道德，即內(nèi)在道德和外在道德。前者事實(shí)上類同于形式正義，因此，他又將其稱之為“程序自然法”;后者則類同于實(shí)質(zhì)正義，因此他又將其稱之為“實(shí)體自然法”。羅爾斯借助之既主張制度的形式正義特征，也強(qiáng)調(diào)人們對(duì)于制度上之非法規(guī)定的非暴力抵抗和良心拒絕這種實(shí)質(zhì)正義的追求。在上述學(xué)者的觀念中，共同的旨趣是將法律實(shí)體的實(shí)踐價(jià)值歸結(jié)為法律程序價(jià)值(形式正義)之外的一種補(bǔ)充性價(jià)值。當(dāng)然，也有例外的學(xué)者，昂格爾作為對(duì)資本主義法律形式提出挑戰(zhàn)的學(xué)者，提出了“實(shí)質(zhì)正義”和“形式正義”的概念，強(qiáng)調(diào)應(yīng)重視現(xiàn)代福利國(guó)家在法律上對(duì)實(shí)質(zhì)正義的試驗(yàn)和追求。

　　上述 歷史 性回顧，并沒(méi)有回答什么是實(shí)質(zhì)理性。事實(shí)上，不同的學(xué)者關(guān)于實(shí)質(zhì)理性的說(shuō)明也并不相同。那么，究竟如何理解這一概念?我們想在此引出嚴(yán)存生根據(jù)上述學(xué)者的論述對(duì)實(shí)質(zhì)正義所做的 總結(jié) ：“‘實(shí)質(zhì)正義’概念指的是人們關(guān)于事實(shí)平等和結(jié)果平等的一種價(jià)值追求，它與形式正義只要求形式平等和起點(diǎn)平等是明顯有別的。這種價(jià)值追求對(duì)于社會(huì)制度特別是法律制度來(lái)說(shuō)，所要求的是制度本身的正義性，按照羅爾斯的解釋，指的是它能平等地尊重和保護(hù)所有人的自由，合理地分配權(quán)利和義務(wù);在規(guī)則的適用上，它不像形式正義只是 機(jī)械性地追求普遍性，只是要求類似情況得到類似處理，而能進(jìn)一步要求不同情況區(qū)別對(duì)待。也就是說(shuō)，它能作到原則性和靈活性的統(tǒng)一，普遍性、一致性與特殊性、差異性結(jié)合。”可見(jiàn)，實(shí)質(zhì)正義事實(shí)上是人們站在人類普遍平等的立場(chǎng)上所設(shè)定的一種目的性價(jià)值追求。在這里，人們所特別關(guān)注的是“不患寡而患不均”，人們的基本目的追求是“均貧富、等貴賤”、“無(wú)人不均平、無(wú)人不飽暖”?？梢哉f(shuō)，這是在人類歷史上所長(zhǎng)期存在的一種價(jià)值期望，不論在東方，還是西方，也不論在古代，還是近、現(xiàn)代，只要人類存在事實(shí)上的不平等，結(jié)果上的不公平，就必然存在著有關(guān)實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值呼喚。

　　具體到法律的世界，則實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值追求，其實(shí)是在法律制定和設(shè)計(jì)中人們對(duì)法律合理性的追求和法律運(yùn)行過(guò)程中人們對(duì)法律合法性的反思。從而在外部立場(chǎng)上為實(shí)在法律不斷走向符合人類價(jià)值追求和利益需要規(guī)定一個(gè)基本的立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)，使法律的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)永遠(yuǎn)受到外部標(biāo)準(zhǔn)的有效制約，防止法律的過(guò)度形式化和機(jī)械化給人類帶來(lái)的不便。

　　要進(jìn)一步理解實(shí)質(zhì)理性，還不得不涉及公平的機(jī)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。盡管公平是人類自古迄今所追求的最重要的價(jià)值，但如何才算公平?亦即公平實(shí)現(xiàn)的外在標(biāo)志是什么?人們有完全不同的回答，其中兩種最有代表性的觀點(diǎn)分別是：起點(diǎn)(機(jī)會(huì))公平觀和終點(diǎn)(結(jié)果)公平觀。根據(jù)這兩種不同的公平理念，所創(chuàng)設(shè)的制度也不盡相同。

　　機(jī)會(huì)公平觀傾向于認(rèn)為：公平的標(biāo)準(zhǔn)不是人們?cè)诮Y(jié)果上的等分分配，而是在起點(diǎn)上的一視同仁。這就像田徑場(chǎng)上的運(yùn)動(dòng)員，在比賽中不可能都取得相同的結(jié)果，那樣，比賽就毫無(wú)競(jìng)賽意義，最多只能發(fā)揮“友誼第一、比賽第二”的競(jìng)賽外意義。但是，比賽的起點(diǎn)(機(jī)會(huì))卻必須是同等的。人們只能站在同一條起跑線上競(jìng)爭(zhēng)、比賽。如果不嚴(yán)格統(tǒng)一的起跑線，那么，比賽結(jié)果就成了缺乏衡量標(biāo)準(zhǔn)的各說(shuō)各是。法律上對(duì)機(jī)會(huì)公平的秉持，就是要堅(jiān)持在和法律相關(guān)的交往中人們起跑線的平等，為人們?cè)诮煌械母?jìng)爭(zhēng)統(tǒng)一劃出一條“起跑線”。

　　然而，不難發(fā)現(xiàn)的是，這種法律上的機(jī)會(huì)公平觀，至少有如下明顯缺陷：首先，它不太關(guān)注人們?cè)趯?shí)際能力上的不平等。即使在 體育 競(jìng)賽中，人們?cè)陉P(guān)注機(jī)會(huì)公平之外，還必須適度考慮實(shí)體(結(jié)果)意義的公正，因此，在性別上，競(jìng)賽往往分為男、女兩個(gè)不同的組;在年齡上，也往往分為老年組、成年組和少年組。而在諸如舉重、拳擊等項(xiàng)目的比賽中，還要根據(jù)運(yùn)動(dòng)員的身體重量參加不同級(jí)別的比賽。這顯然是出于某種“實(shí)質(zhì)合理”的考慮，它所強(qiáng)調(diào)的就不僅僅是機(jī)會(huì)(起點(diǎn))公平。法律上更應(yīng)當(dāng)如此，因?yàn)橐徊糠梢坏┲贫?，所涉及的是在其有效力的時(shí)空范圍內(nèi)所有人的權(quán)利和義務(wù)。但強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)公平觀的主張卻忽視、甚至有時(shí)可以模糊人們?cè)趯?shí)際能力上的不平等。人們都知道，一位盲人不可能和一位耳聰目明的人在公路上行走時(shí)有真正的機(jī)會(huì)平等，于是，當(dāng)我們現(xiàn)實(shí)地面對(duì)類似的問(wèn)題時(shí)，就不能以機(jī)械不變的機(jī)會(huì)公平觀來(lái)解決問(wèn)題，而必須有區(qū)別對(duì)待(從而秉持某種結(jié)果公平)。

　　其次，機(jī)會(huì)公平觀還不太關(guān)注人們生活條件和 環(huán)境的差異。在一個(gè)法律統(tǒng)治的大國(guó)里(有時(shí)甚至在那些城市共和國(guó)里)，人們生活的境遇并不完全相同，以當(dāng)代 中國(guó) 為例，生活在西部的公民和生活在東部的公民就不可能機(jī)會(huì)公平地享受法定的權(quán)利和義務(wù);同樣，生活在鄉(xiāng)下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一條起跑線上展開(kāi)權(quán)利和義務(wù)的較量。在此種情形下，如果法律僅僅堅(jiān)持機(jī)會(huì)平等的原則，那么，對(duì)于生活在西部地區(qū)和鄉(xiāng)村地區(qū)的公民而言，在法律上就顯然是不平等的。因此，在強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)公平的同時(shí)，結(jié)果的公平就在一個(gè)大國(guó)(有時(shí)，小國(guó)也不例外)的法律中是必須隨時(shí)關(guān)注的問(wèn)題，否則，法律便難以推行。

　　再次，機(jī)會(huì)公平觀也不太關(guān)注人們角色的差異。盡管角色差一般是有自制能力的人們?cè)诮煌袨橹凶晕疫x擇的，但我們知道，在我們這個(gè)明顯具有“物役”特征的社會(huì)里，人們社會(huì)交往中的地位和能夠?qū)嶋H地享有的權(quán)利，往往以擁有的物的多寡來(lái)衡量，一旦等價(jià)物-貨幣按“機(jī)會(huì)公平”的原則成為衡量人們地位、身份甚至個(gè)體價(jià)值的時(shí)候，那么，人們之社會(huì)分工和社會(huì)角色的差異就顯得格外重要。同一個(gè)人，只要置身于不同的行業(yè)，就可能獲得完全不同額的等價(jià)物，從而其身份、地位以及在法律上所能實(shí)際地享受的權(quán)利也就完全不同?？梢?jiàn)，如果法律面對(duì)這種機(jī)會(huì)公平明顯地?zé)o以解決的問(wèn)題而不加以有效的救濟(jì)，那么，可以說(shuō)法律不但不是公平的化身，反之，它簡(jiǎn)直是不公平的根據(jù)。

　　最后，機(jī)會(huì)公平觀更不太關(guān)注事物的變態(tài)。機(jī)會(huì)公平所關(guān)注的是事物的常態(tài)，相關(guān)的法律也只能是對(duì)常態(tài)下有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定，但是，我們知道，我們生活在一個(gè)變動(dòng)不拘的社會(huì)中，特別是隨著 工業(yè) 革命的飛速發(fā)展和現(xiàn)代 科技 的日新月異，隨機(jī)性事件會(huì)越來(lái)越多，人類所面臨的隨機(jī)性問(wèn)題也相應(yīng)增長(zhǎng)。因此，社會(huì)交往關(guān)系會(huì)因自然或社會(huì)的變動(dòng)而往往呈現(xiàn)出截然不同的內(nèi)容和特征。因此，要用機(jī)會(huì)公平的原則無(wú)所變更地來(lái)解決在我們這個(gè)變動(dòng)社會(huì)中所有的問(wèn)題，往往就顯得捉襟見(jiàn)肘，不得要領(lǐng)。因此，要想真正通過(guò)法律調(diào)整來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，除了在法律上必須關(guān)注機(jī)會(huì)公平，從而關(guān)注形式正義外，還必須關(guān)注結(jié)果公平，從而關(guān)注實(shí)質(zhì)正義，以便使法律調(diào)整能最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的使命。

　　而結(jié)果公平觀傾向于認(rèn)為：真正的公平乃是一種結(jié)果的表達(dá)，只有結(jié)果的公平才能展示公平的意涵。不但如此，人類歷史上不斷出現(xiàn)的空想家們，每每以結(jié)果公平為其價(jià)值追求。社會(huì)主義也是與結(jié)果公平的理想不可分開(kāi)的。從一開(kāi)始，社會(huì)主義的實(shí)踐者們就在憲法上強(qiáng)調(diào)“各盡所能，按勞分配”的原則，似乎把機(jī)會(huì)公平和結(jié)果公平有機(jī)地結(jié)合了起來(lái)，然而，一方面，這只是社會(huì)主義者所追求的分配原則的低級(jí)形式，另一方面，我們?cè)?jīng)垂注的“大鍋飯”、“公共食堂”制度恰恰表明了社會(huì)主義的實(shí)踐者們對(duì)于“各盡所能、按勞分配”這一在一定程度上體現(xiàn)了機(jī)會(huì)公平的原則之不滿，從而是它的一種糾錯(cuò)措施。

　　機(jī)會(huì)公平和結(jié)果公平分別表達(dá)著兩種不同的道義，前者明顯體現(xiàn)著個(gè)體主義倫理學(xué)的原則，它強(qiáng)調(diào)社會(huì)主體的自治。毫無(wú)疑問(wèn)，這是一種有利于激發(fā)大眾積極性的學(xué)理主張和政策措施，從這點(diǎn)講它是現(xiàn)實(shí)的，然而，它的過(guò)分行使，也必不可免地會(huì)陷入一種形式的理想主義，因?yàn)檎缜笆?，它假定人們?cè)谀芰ι隙际瞧降鹊?，或者至少是可以自治的。后者則明顯地體現(xiàn)著社群主義的倫理學(xué)原則。它強(qiáng)調(diào)社會(huì)的整體福利和救濟(jì)。雖然她注意到了人與人之間實(shí)際能力的不平等，從這一點(diǎn)講它明顯是現(xiàn)實(shí)主義的，但它嚴(yán)重忽視了誰(shuí)來(lái)救濟(jì)及其地位這個(gè)問(wèn)題。因此，在實(shí)踐中，結(jié)果公平容易忽視每個(gè)個(gè)體的自治能力，從而容易用領(lǐng)袖的施舍取代民眾的自救，并進(jìn)而將救濟(jì)者的公平能力神化，于是，結(jié)果公平(福利)的正義就往往變成了施舍的正義，于是，我們又陷入另一種理想主義情境中。

　　可見(jiàn)，不論機(jī)會(huì)公平還是結(jié)果公平，都存在著固有的缺陷。我們?cè)趦烧咧虚g不可能像“魚和熊掌不可得兼”時(shí)那樣，取其重而舍其輕，因?yàn)閲?yán)格說(shuō)來(lái)，它們之間實(shí)在分不清輕重之別，因此，對(duì)法律實(shí)踐的決策者而言，重要的使命是如何努力使兩者能夠各盡所能，而不是取其一而舍其一。法律(立法)是一個(gè)國(guó)家最重要的決策事務(wù)，它要能體現(xiàn)出決策智慧的基本特征。決策智慧針對(duì)著學(xué)術(shù)智慧。前者是綜合性智慧，強(qiáng)調(diào)決策者能在不同的意見(jiàn)中兼收并蓄、各取所長(zhǎng)、取長(zhǎng)補(bǔ)短，從而是一種“全面的綜合”智慧。而后者是分析性智慧，它強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)家要在某一個(gè)點(diǎn)上深入突破，它就是所謂“片面的深刻”智慧。

　　把機(jī)會(huì)公平和結(jié)果公平引入哲理的分析，正如前述是為了進(jìn)一步理解實(shí)質(zhì)理性。從上述分析中我們也不難看出實(shí)質(zhì)理性與法律實(shí)體的關(guān)系。一方面，在法律中，僅僅有形式理性的規(guī)定，不足以全面反映社會(huì)的正義要求，因此，通過(guò)法律實(shí)體反映和記載實(shí)質(zhì)理性的具體要求，就是補(bǔ)救法律過(guò)分注重形式理性之機(jī)械性、僵硬性的重要舉措。這一點(diǎn)，不僅在大陸法系國(guó)家的法律上存在，即使特別關(guān)注正當(dāng)程序的英美法系國(guó)家，也照例會(huì)通過(guò)法官的自由心證、自由裁量和判例解釋來(lái)修正法律形式正義之不足。因此，法律在關(guān)注形式正義之外，對(duì)實(shí)質(zhì)理性的必要關(guān)注和把握就顯得特別重要。

　　就當(dāng)代法律對(duì)實(shí)質(zhì)理性的關(guān)注而言，至少在兩個(gè)方面可以看出其明顯端緒，其一是關(guān)于弱者人權(quán)優(yōu)先保障原則，從普遍人權(quán)保護(hù)向突出對(duì)弱者人權(quán)保護(hù)的發(fā)展，充分表明了法律從形式理性向某種意義上的實(shí)質(zhì)理性的適度傾斜。盡管弱者人權(quán)保護(hù)原則在總體上并不妨礙人權(quán)的普遍性原則，因?yàn)槿魏稳硕伎赡艹蔀槿跽撸跽呷藱?quán)保護(hù)就奠基于此基礎(chǔ)之上。但在實(shí)踐中，真正弱者的數(shù)量總是少數(shù)，因此，實(shí)踐中的弱者人權(quán)保護(hù)仍然體現(xiàn)著當(dāng)代法律對(duì)實(shí)質(zhì)理性的關(guān)注。其二是福利主義的方興未艾。福利主義原則所體現(xiàn)的也是法律上關(guān)于實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值追求，它通過(guò)對(duì)強(qiáng)者的高額 稅收和國(guó)家的統(tǒng)籌作用，對(duì)于社會(huì)弱者以國(guó)家名義上的救濟(jì)，其實(shí)，福利主義政策是弱者人權(quán)原則的社會(huì)實(shí)踐模式。它使弱者人權(quán)原則變得更有可操作性。此外，在法律上還有許多與實(shí)質(zhì)理性相關(guān)聯(lián)的政策舉措，這里不再一一說(shuō)明。

　　另一方面，實(shí)質(zhì)理性也不能非規(guī)范地存在(盡管在事實(shí)上，這種存在我們經(jīng)常能夠見(jiàn)到，例如所謂非規(guī)范的“劫富濟(jì)貧”等，但其沒(méi)有形式理性的保障，也沒(méi)有規(guī)則所宗，因此，往往是撿了芝麻、丟了西瓜)，而需要統(tǒng)一的規(guī)范形式使其得以確保。這種規(guī)范性其實(shí)就是法律實(shí)體的內(nèi)容。因此，實(shí)踐中的實(shí)質(zhì)理性，當(dāng)以實(shí)體法律的規(guī)范性為實(shí)現(xiàn)的法律憑據(jù)?？梢哉f(shuō)，法律實(shí)體，就是有關(guān)實(shí)質(zhì)理性(實(shí)質(zhì)正義)的法律規(guī)范模式。

　　還需要稍加說(shuō)明的是，在法律規(guī)定和實(shí)踐中，實(shí)質(zhì)理性和形式理性并不是截然兩分的，一方面，兩者統(tǒng)一于法律體系以及根據(jù)該體系所進(jìn)行的法律實(shí)踐活動(dòng)中;另一方面，作為實(shí)質(zhì)理性的結(jié)果公平和作為形式理性的機(jī)會(huì)公平往往存在著“交叉換位”現(xiàn)象，即結(jié)果公平如果換個(gè)角度明顯具有形式公平的特征，因?yàn)樗豢紤]人們的實(shí)際貢獻(xiàn);而機(jī)會(huì)公平有時(shí)反倒具有實(shí)質(zhì)公平的意蘊(yùn)。這就使得法律上關(guān)于實(shí)質(zhì)理性和形式理性的規(guī)定，從而關(guān)于法律實(shí)體和法律程序的界定在邏輯上是相對(duì)的，而不是、也不可能是絕對(duì)的。再一方面，就純粹實(shí)踐形態(tài)而言，因?yàn)閷?shí)質(zhì)理性和形式理性間往往存在著“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以說(shuō)法律程序中往往也存在著實(shí)質(zhì)理性，反之，法律實(shí)體中往往也存在著形式理性。這樣，法律實(shí)體、法律程序及其與實(shí)質(zhì)理性、形式理性的關(guān)系間就呈明顯的立體狀態(tài)。

　　三、法律實(shí)體的實(shí)踐價(jià)值

　　以往當(dāng)我們關(guān)注法律程序而相應(yīng)地忽視法律實(shí)體時(shí)，其基本的出發(fā)點(diǎn)乃是為了說(shuō)明法律程序比法律實(shí)體有更強(qiáng)的可操作性和實(shí)踐價(jià)值。毫無(wú)疑問(wèn)，我們同意這種觀點(diǎn)，但這只是在把法律程序和法律實(shí)體“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此，我們也不能忽視、更不能無(wú)視法律實(shí)體所應(yīng)有的實(shí)踐價(jià)值。我們認(rèn)為，它的價(jià)值主要有如下諸方面：

　　第一， 法律 實(shí)體是檢視法律合法性的價(jià)值根據(jù)。這里的合法性，乃是“關(guān)于”法律的合法性，而不是“根據(jù)”法律的合法性。所謂“關(guān)于”法律的合法性是一個(gè)和法律的道德價(jià)值基礎(chǔ)相關(guān)聯(lián)的概念，也是在立法上我們必須考慮的 問(wèn)題 。在純粹法 理學(xué) 中， 歷史 上曾有一些學(xué)者將這一問(wèn)題完全拋除在法理學(xué) 研究 的范圍，如奧斯丁，凱爾森等，但他們并不全然否定在法律之外的道德判斷，比如邊沁就在 社會(huì) (學(xué)術(shù))分工的意義上把道德判斷交給倫理學(xué)研究，而把規(guī)則判斷交給 法學(xué)研究。特別是為禍天下的第二次世界大戰(zhàn)，更加刺激了法學(xué)家對(duì)法律中的道德價(jià)值追求之重新反思，其中典型是哈特作為 分析 實(shí)證主義法學(xué)(強(qiáng)調(diào)規(guī)范分析)的代表，也強(qiáng)調(diào)在法學(xué)研究中對(duì)“最低限度的 自然 法”-法律中的道德價(jià)值追求的重視?？梢?jiàn)，從當(dāng)年只強(qiáng)調(diào)法律是“主權(quán)者的命令”，到如今不否定法律中的價(jià)值追求，分析法學(xué)也開(kāi)始重視對(duì)法律之合法性問(wèn)題的研究和探討。

　　法律并不是一制定，就當(dāng)然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按照民主的原則產(chǎn)生，也難保法律必然就合法，所以， 現(xiàn)代 法律在強(qiáng)調(diào)多數(shù)決定制的時(shí)候，絕不忽視少數(shù)人的意見(jiàn)，反之，把少數(shù)人的意見(jiàn)和建議當(dāng)作完善法律，清明 政治 的必要外在壓力，一旦多數(shù)人的法律在 實(shí)踐中出現(xiàn)了問(wèn)題，那么，以曾經(jīng)是少數(shù)人的意見(jiàn)和主張來(lái)矯正和救濟(jì)之，就成了法律不斷趨近于合法化的最有效的力量。在此意義上講，法律的合法性是一個(gè)在法律的運(yùn)作過(guò)程中逐漸博弈、糾偏和磨合的過(guò)程，它的合法性是一種機(jī)制，而不是一個(gè)定于一尊的法律制度事實(shí)。不論在判例法體系中還是在法典法模式下，都存在著如何樣使法律合法化的問(wèn)題。在判例法體系中，如果說(shuō)法官必須遵循正當(dāng)程序原則是其對(duì)法律程序及形式理性的關(guān)注的話，那么，在法官于先例識(shí)別之后所做的根據(jù)個(gè)案的豐富和 發(fā)展 ，就顯然和某種實(shí)質(zhì)理性相 聯(lián)系在一起;因此，在那里，實(shí)質(zhì)理性明顯地被后置于正當(dāng)程序。但在法典法模式下，首先所注重的就是實(shí)質(zhì)理性及其法律表達(dá)-法律實(shí)體，因此，人們按照嚴(yán)格規(guī)則模式來(lái)追求實(shí)質(zhì)正義。這樣，法律就把實(shí)質(zhì)正義置于正當(dāng)程序之先。不論實(shí)質(zhì)正義先置還是后置，都反映了在人類法制建設(shè)上，法律不能不注重實(shí)質(zhì)理性，不追求實(shí)質(zhì)正義。正因?yàn)槿绱?，以?shí)質(zhì)理性為價(jià)值指向、以法律實(shí)體為表達(dá)機(jī)制，追求法律自身的合法性是法律存在的根本問(wèn)題。

　　第二，法律實(shí)體表明根據(jù)良法統(tǒng)治的重要性和必要性。如果說(shuō)法律的合法性基礎(chǔ)是一個(gè)置于法律之外在的價(jià)值目標(biāo)，從而應(yīng)被法律實(shí)體所特別關(guān)注的話，那么，良法則是把這一價(jià)值目標(biāo)進(jìn)一步化做法律的實(shí)踐形式和現(xiàn)實(shí)樣式。

　　從古到今，思想家們?cè)谡劦椒珊头ㄖ茣r(shí)，總是強(qiáng)調(diào)良法的重要性。從孟子主張“暴君放伐論”，到黃宗羲抨擊“一家之法”，呼喚“天下之法”;從亞里士多德主張法治乃是“良法”之治，到哈特、德沃金等對(duì)法律中道德性(“最低限度的自然法”、“政治美德”)的關(guān)注皆表明，不論古人，還是現(xiàn)代人，也不論東方人，還是西方人，對(duì)法律之道德價(jià)值的追求，對(duì)良法的強(qiáng)調(diào)，都沒(méi)有什么區(qū)別，他們之間的區(qū)別，只在于對(duì)什么是良法的回答。

　　純粹法理學(xué)對(duì)于良法的探求就是基于實(shí)在法對(duì)于人類普遍價(jià)值追求和道義力量的邏輯呼應(yīng)。盡管它不太在意在應(yīng)然層面談?wù)撨@些問(wèn)題，但即使在實(shí)然層面，也要能夠通過(guò)實(shí)證說(shuō)明注重道德價(jià)值的必要。甚至在一定意義上，分析實(shí)證法學(xué)在規(guī)范層面設(shè)置了一種新的道德標(biāo)準(zhǔn)-規(guī)范自身的道德標(biāo)準(zhǔn)，所以，最早系統(tǒng)論證“純粹法學(xué)”的凱爾森也在最后提出了一個(gè)明顯具有道德價(jià)值意義的范疇-“基礎(chǔ)規(guī)范”?？梢?jiàn)，法學(xué)家要躲過(guò)對(duì)法律的道德價(jià)值拷問(wèn)，幾乎是不可能的，問(wèn)題之在于人們?cè)诤畏N意義上拷問(wèn)法律的道德價(jià)值。

　　那么，為什么良法-法律的道德價(jià)值在法治進(jìn)程中如此重要?這是因?yàn)榉梢坏┲贫?，就不是任何個(gè)別人的理性，而是在它規(guī)制下人們所普遍遵從的理性。在法治情境下，既然法律被凌駕于任何個(gè)人之上，成為人們交往行為的“至上”準(zhǔn)則，既然“法律就是國(guó)王”，那么，神圣的法律必須要以其內(nèi)在的品質(zhì) 影響 蕓蕓眾生。其自身的內(nèi)在品質(zhì)差，則在它規(guī)范和調(diào)整下的人們的交往行為就不可能好，其自身的內(nèi)在品質(zhì)好，則在它調(diào)整下的人們的交往行為也不會(huì)差到哪里去。這完全可用一句老話來(lái)表達(dá)：“上梁不正下梁歪”。所以，孟德斯鳩曾強(qiáng)調(diào)：“有兩種壞現(xiàn)象：一種是人民不遵守法律;另一種是法律本身使人民變壞;后一種禍害是無(wú)可救藥的，因?yàn)樗幬锉旧砭桶@種禍害。”鄧小平也曾指出：“……制度好可以使壞人無(wú)法任意橫行，制度不好可以使好人無(wú)法做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗?rdquo;

　　既然法律實(shí)體以實(shí)質(zhì)理性為其價(jià)值取向和規(guī)范 內(nèi)容 ，則對(duì)良法的追求，首先涉及的就是法律實(shí)體的內(nèi)容規(guī)定(當(dāng)然，這絕不否定法律程序中也存在著極為重要的良法問(wèn)題)。試想，當(dāng)人們面前的法律充斥、表達(dá)著某種特權(quán)規(guī)定，那么，再好的正當(dāng)程序設(shè)計(jì)還能有什么價(jià)值呢?所以，馬克思深刻地指出：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想!既然法律是自私自利的，那末大公無(wú)私的判決還能有什么意義呢?法官只能夠絲毫不茍地表達(dá)法律的自私自利，只能夠無(wú)條件地執(zhí)行它。在這種情形下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容。內(nèi)容早被法律所規(guī)定。”

　　第三，法律實(shí)體作為實(shí)質(zhì)理性的規(guī)范表達(dá)，它本身是法律實(shí)踐的指示燈。法律作為人類調(diào)整其交往行為的規(guī)范，自始便是有目的的事物。其中法律上所規(guī)定的實(shí)質(zhì)理性，正如前文所言，是法律體系中的目的內(nèi)容。法律中的目的內(nèi)容，就像在大海上指引船只勇往直前的燈塔。喪失法律實(shí)體內(nèi)容的法律實(shí)踐，毫無(wú)疑問(wèn)是無(wú)多大價(jià)值的無(wú)的放矢。即使在特別強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序價(jià)值的地方和國(guó)家，人們通過(guò)正當(dāng)程序所要實(shí)現(xiàn)的基本目的仍然是達(dá)到某種實(shí)質(zhì)性的正義追求。盡管我們知道實(shí)質(zhì)正義在缺乏 方法 、手段的時(shí)候，它過(guò)于抽象，難以操作，但這并不意味著實(shí)質(zhì)理性的價(jià)值亦不存，相反，一當(dāng)實(shí)現(xiàn)它的相關(guān)手段具備，則這些手段只能圍繞著、并服務(wù)于實(shí)質(zhì)理性的規(guī)定。實(shí)質(zhì)理性是法律實(shí)踐運(yùn)作的基本目的導(dǎo)向。

　　強(qiáng)調(diào)法律實(shí)體之為法律實(shí)踐的目的之維，其實(shí)是和人的存在本質(zhì)相關(guān)聯(lián)的。人的本質(zhì)是什么?我們知道，在學(xué)術(shù)史上，對(duì)此有截然不同的回答，如我們熟悉的性惡說(shuō)、性善說(shuō)、好利惡害說(shuō)、“性三品”說(shuō)、“城邦動(dòng)物”說(shuō)以及符號(hào)說(shuō)等等。但在我們看來(lái)，以下觀點(diǎn)大體上是可以成立的，即人類從其本性上講，是會(huì)在紛亂復(fù)雜的事物面前進(jìn)行甄別選擇，并能在此基礎(chǔ)上設(shè)定目的的動(dòng)物。其中規(guī)范的生活是最能表現(xiàn)人類設(shè)定目的行為的，因此，也可以將人類是會(huì)設(shè)定目的的動(dòng)物進(jìn)一步演繹為人類是規(guī)范地生存的動(dòng)物。于是，設(shè)定目的的生活和規(guī)范地生存在這里就實(shí)現(xiàn)了某種邏輯上和事實(shí)上的換位。

　　與此同時(shí)，人的算計(jì)理性也在表明人的目的性。人為什么而算計(jì)?因?yàn)槿藗冊(cè)O(shè)定了交往行為的目的。沒(méi)有這一目的，所謂算計(jì)只能是猥瑣的工于心計(jì)而已，而與現(xiàn)代市場(chǎng)社會(huì)所強(qiáng)調(diào)的和一定目的相關(guān)聯(lián)的理性算計(jì)距離甚遠(yuǎn)。可以說(shuō)，法律為人們提供了算計(jì)的基本規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，而在法律體系中，法律實(shí)體又是作為算計(jì)方式的法律程序進(jìn)行算計(jì)的目的指向。

　　總之，在人類的理性生活中，一刻也不能缺少目的導(dǎo)向。如果說(shuō)法律是人類理性生活的基本標(biāo)志的話，那么，實(shí)體法律就是法律體系中其他內(nèi)容得以成立的邏輯根據(jù)。沒(méi)有實(shí)體法律及其所規(guī)定的實(shí)質(zhì)理性這一目的，那么，法律的其他規(guī)定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在，就會(huì)有相關(guān)的以實(shí)質(zhì)理性為取向的法律實(shí)體。

　　第四，法律實(shí)體在結(jié)果意義上最終決定著人們的權(quán)利實(shí)有狀態(tài)。法律上的權(quán)利盡管和自然權(quán)利相比較，是一個(gè)實(shí)然的概念，但和人們實(shí)際所享有的權(quán)利相比較，又是一個(gè)實(shí)然的概念。在法律體系中，法律程序更多地關(guān)注的是技巧、過(guò)程和手段，正如前述，它本身只能服務(wù)于法律實(shí)體所規(guī)定的目的，從而使法律實(shí)體的應(yīng)然規(guī)定有了可以通達(dá)的技術(shù)手段，使應(yīng)然的法律權(quán)利向?qū)嵢悔吔艘徊?。為什么說(shuō)法律實(shí)體決定著應(yīng)然權(quán)利的實(shí)然樣態(tài)?

　　誠(chéng)如前述，法律實(shí)體所規(guī)定的實(shí)質(zhì)理性，在基本價(jià)值取向上以結(jié)果的公平為皈依。雖然就實(shí)體法律之整體而言，它所規(guī)定的絕不僅僅是結(jié)果公平意義上的權(quán)利，與此同時(shí)，法律自身在整體上作為一種形式理性，作為“事物的法的規(guī)定性”的邏輯規(guī)范形式和社會(huì)實(shí)踐方式，它不可能不關(guān)注到機(jī)會(huì)公平問(wèn)題，因此在法律實(shí)體中，對(duì)形式理性和實(shí)質(zhì)理性，從而也對(duì)機(jī)會(huì)公平和結(jié)果公平以同樣的重視。然而，人們規(guī)定權(quán)利的目的主要不在使其永遠(yuǎn)停留在運(yùn)作的路上，更在于日常生活中能夠?qū)嵲诘叵碛兴⑦\(yùn)用它，使法律權(quán)利和義務(wù)從紙上的規(guī)定轉(zhuǎn)化為人們行動(dòng)中的事實(shí)和心靈上的享受。顯然，這是法律程序所無(wú)法勝任的，因?yàn)榉沙绦虿惶P(guān)注這些問(wèn)題。于是，對(duì)相關(guān)問(wèn)題的解決，只有依靠法律實(shí)體。

　　法律的宗旨，不在于展示人類思維的成就，也不在于給人們提供一種歡樂(lè)的游戲規(guī)則，而在于對(duì)人類交往行為的秩序構(gòu)造具有實(shí)際的價(jià)值，在于人們?cè)谌粘Ｉ钪心苷嬲凑辗梢?guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。所以，如何將法律上的“應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)”轉(zhuǎn)化為人們交往行為中的“實(shí)有權(quán)利和義務(wù)”，就不僅僅是法律程序的使命，而且也是法律實(shí)體的功能。法律實(shí)體規(guī)定何種權(quán)利和義務(wù)，在程序運(yùn)作的實(shí)踐中就會(huì)表現(xiàn)出何種權(quán)利和義務(wù)。所以，人們交往行為中的實(shí)際權(quán)利享有和義務(wù)履行，關(guān)乎法律實(shí)體規(guī)定者甚密。

　　四、法律實(shí)體與司法

　　在人們的一般印象中，司法活動(dòng)主要是一個(gè)和法律程序關(guān)聯(lián)更為緊密的過(guò)程。從而相應(yīng)地法律實(shí)體在司法活動(dòng)中的應(yīng)有地位和作用就容易被人們所忽視。但事實(shí)上，司法雖然是一個(gè)程序性過(guò)程，但它的結(jié)果并不是、也不可能總是停留在程序過(guò)程中。相反，司法的結(jié)果，必須要形成具有可操作、且具有實(shí)體意義的判決內(nèi)容，否則，司法的復(fù)雜程序和過(guò)程就成了耗時(shí)費(fèi)工、無(wú)所收效的活動(dòng)，就是對(duì)公共資源的浪費(fèi)，也是對(duì)公民利益的無(wú)視。那么，如何理解法律實(shí)體和司法的具體關(guān)系?我們認(rèn)為，應(yīng)從如下諸方面著手：

　　首先，法律實(shí)體作為司法活動(dòng)的判斷準(zhǔn)繩。我們?cè)谠V訟法上經(jīng)常會(huì)遇到一條原則，即“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，一般說(shuō)來(lái)，這里所講的法律，不是、或主要不是程序性法律準(zhǔn)則(當(dāng)然，如果訴訟請(qǐng)求直接指向程序問(wèn)題-如 管理相對(duì)人訴訟請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)按照法律程序履行對(duì)自己 申請(qǐng)事項(xiàng)的答復(fù)義務(wù)-時(shí)，則程序法的規(guī)定也是司法判斷的準(zhǔn)繩)，而是法律實(shí)體的規(guī)定。我們知道，法律程序主要是一套過(guò)程性和技術(shù)性的規(guī)范設(shè)施，盡管它自身有著其實(shí)體意義，但就整個(gè)法律體系而言，它只有在裝置了實(shí)體性的法律內(nèi)容之后，才既能顯示出其程序性價(jià)值，又能通過(guò)程序的運(yùn)作展示實(shí)體性內(nèi)容與結(jié)果。

　　如果說(shuō)司法活動(dòng)必然是和司法程序法相關(guān)聯(lián)的過(guò)程的話，那么，司法活動(dòng)的產(chǎn)出-司法判決在邏輯上就主要是一個(gè)和實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。因此，缺少實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，對(duì)司法活動(dòng)而言就不知所宗，司法的游戲就只能無(wú)果而終，就像足球場(chǎng)上的比賽一樣，當(dāng)我們只看到兩隊(duì)的激烈比賽、對(duì)抗和較量，但當(dāng)其結(jié)果(比分)究竟是多少我們并不知情時(shí)，比賽給我們留下的就只有遺憾。不表達(dá)實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)的司法活動(dòng)及其判決，只讓我們看到了司法過(guò)程，而看不到司法結(jié)果?？梢哉f(shuō)，就司法實(shí)踐的事實(shí)而言，這只是一種假設(shè)，但如果一旦它現(xiàn)實(shí)地存在，我們也只能稱其為非法之司法了。

　　法律實(shí)體之所以是司法活動(dòng)的主要判斷準(zhǔn)繩，就在于它盡可能地規(guī)定了在社會(huì)交往中人們可能遇到的各種社會(huì)關(guān)系及其中應(yīng)當(dāng)存在的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。如買賣關(guān)系、典當(dāng)關(guān)系、租賃關(guān)系、借用關(guān)系、贈(zèng)與關(guān)系、承包關(guān)系以及行政管理關(guān)系、侵權(quán)行為關(guān)系等等復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，不可能是程序法所要規(guī)定的內(nèi)容，而應(yīng)是實(shí)體法必須規(guī)范和調(diào)整的對(duì)象。但是，在按照程序法運(yùn)作的司法活動(dòng)中，必須依照實(shí)體法對(duì)于這些關(guān)系的具體規(guī)定解決和判斷在相關(guān)關(guān)系中所出現(xiàn)的糾紛及訴訟請(qǐng)求。不如此，則訴訟活動(dòng)的使命就無(wú)以完成。

　　其次，法律實(shí)體內(nèi)容限定了司法程序的運(yùn)用范圍和界限。盡管在所有的公權(quán)活動(dòng)，甚至在所有的社會(huì)活動(dòng)中，司法是最講究程序的，所以在很多現(xiàn)代國(guó)家，程序法的發(fā)展往往首先從司法活動(dòng)中胎生出來(lái)。但這不是說(shuō)在司法活動(dòng)中，有了程序就可以解決一切，正如前述，司法活動(dòng)中的一切程序往往是為解決相關(guān)的實(shí)體性問(wèn)題而設(shè)定的，因此，其每每受制于實(shí)體。

　　我們知道，刑事案件的解決，只能運(yùn)用刑事訴訟程序法，否則，刑事案件便無(wú)以通過(guò)司法來(lái)解決;而行政案件的司法解決，只能運(yùn)用行政訴訟程序法(行政訴訟法)，否則，司法也就無(wú)以解決管理相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)之間的行政糾紛;當(dāng)然，至于民事案件的司法解決，也只能通過(guò)相關(guān)的民事訴訟程序法來(lái)解決，否則，民事案件也就不能進(jìn)入司法視野……這些簡(jiǎn)單的事實(shí)都在昭示著一個(gè)深刻的道理，雖然在司法過(guò)程中，程序具有明顯自治的特征，然而，它無(wú)時(shí)不受實(shí)體的制約，可以說(shuō)，當(dāng)事人對(duì)實(shí)體內(nèi)容的請(qǐng)求限定了司法程序的適用范圍。

　　如上我們只是在較為宏觀的層面上說(shuō)明了法律實(shí)體內(nèi)容對(duì)司法程序運(yùn)用的制約和限定作用，在較為微觀的層面上講，不同訴訟中不同類型的案件，也往往在限定著司法程序的運(yùn)用范圍。例如在民事訴訟中，對(duì)實(shí)體內(nèi)容簡(jiǎn)易的案件，應(yīng)通過(guò)簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚瑢?duì)破產(chǎn)案件，除了啟動(dòng)民事訴訟程序外，還需要同時(shí)啟動(dòng)破產(chǎn)程序;對(duì)于疑難案件，還需要運(yùn)用解決相關(guān)案件的程序……在訴訟中，有關(guān)涉及未成年人、國(guó)家機(jī)密以及個(gè)人隱私的案件，限定了程序運(yùn)用中的不公開(kāi)審理;有關(guān)刑事自訴案件，限定了自訴案件程序的啟動(dòng)……這一切都再次說(shuō)明，法律(案件所涉及的)實(shí)體內(nèi)容，是不同司法程序所啟動(dòng)的事實(shí)邏輯根據(jù)。也說(shuō)明，表達(dá)實(shí)體需要的案件事實(shí)總是在限定著不同司法程序的運(yùn)用。

　　如上兩個(gè)方面，都表明的是法律實(shí)體之于司法活動(dòng)的影響和價(jià)值，要說(shuō)明法律實(shí)體和司法之間的內(nèi)在關(guān)系，當(dāng)然還需要對(duì)司法之于法律實(shí)體的影響加以探討。所以-

　　再次，法律實(shí)體之為司法活動(dòng)的完善內(nèi)容。不同法律 文化中的司法，秉持著不同的司法原則。在英美法系國(guó)家，司法的基本原則是按照正當(dāng)法律程序運(yùn)轉(zhuǎn)，然而，在正當(dāng)法律程序的背后，是司法者相關(guān)判例法的產(chǎn)出。我們完全可以說(shuō)，判例或判例法的產(chǎn)出是法官尋求在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)理性的過(guò)程，同樣，判決結(jié)果也就是法官對(duì)法律實(shí)體的貢獻(xiàn)(因?yàn)樵诜沙绦蛏?，英美法系?guó)家普遍通行議會(huì)制定法，盡管法官在司法審判和判決中也在不斷完善它)在英美法系的司法中，一方面，先例及其識(shí)別具有重要意義。所謂先例，是指“一項(xiàng)先前的關(guān)于法律問(wèn)題的法院裁決。人們承認(rèn)，一個(gè)先例為日后提交法院的同樣的或類似的案件的解決提供了基礎(chǔ)……按照遵循先例(stare decisis：”讓判決持續(xù)有效“)原則，法院力圖根據(jù)通過(guò)先例建立的法律原則解決當(dāng)前的或未來(lái)的案件……”事實(shí)上，一個(gè)先例，既可以是程序性問(wèn)題的判決結(jié)果，但更多的情況下則是實(shí)體性問(wèn)題的判決結(jié)果，因此，當(dāng)法官根據(jù)遵循先例的原則進(jìn)行判決時(shí)，其實(shí)也是在尋求通過(guò)先例獲得實(shí)體性的法律根據(jù)。

　　由此我們不難發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上，倡導(dǎo)正當(dāng)程序模式的英美法系國(guó)家，是在通過(guò)一般性的正當(dāng)程序，來(lái)處理和發(fā)現(xiàn)個(gè)別案件中的實(shí)質(zhì)正義。因此，盡管正當(dāng)程序是其竭力強(qiáng)調(diào)的圭臬，但正當(dāng)程序背后的目的卻不是正當(dāng)程序本身，而是發(fā)現(xiàn)和個(gè)案相關(guān)的實(shí)體規(guī)定性。對(duì)此，我們可以進(jìn)一步通過(guò)法官在遵循、識(shí)別先例的同時(shí)，也在創(chuàng)造后例的事實(shí)中發(fā)現(xiàn)。

　　先例識(shí)別這個(gè)詞本身就表明：先例不是唯一的。面對(duì)同樣的案件，也許存在著多個(gè)先例，同時(shí)多個(gè)先例之間也許還會(huì)有明顯的沖突。因此，法官需要在多個(gè)先例中識(shí)別和本案最接近的先例來(lái)判決。顯然，先例識(shí)別在實(shí)質(zhì)上講，是在眾多的先例中尋找和本案最接近的實(shí)體內(nèi)容，這就要求首先，先例自身具有對(duì)本案適用的實(shí)體內(nèi)容，其次，倘若在先例中找不到和本案相關(guān)的實(shí)體內(nèi)容，或者先例中所規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容只適用于解決本案的部分實(shí)體問(wèn)題，那么，法官可以根據(jù)本案的情況，做出修正先例、甚至推翻先例的新判決，從而使本案判決成為新的先例。顯然，這一過(guò)程是法官在正當(dāng)程序法律原則下，通過(guò)個(gè)案判決發(fā)現(xiàn)法律實(shí)體的過(guò)程。

　　可見(jiàn)，對(duì)于英美法系中的判例法模式而言，重視正當(dāng)程序絕不是忽視法律實(shí)體，事實(shí)也許恰恰相反，正當(dāng)程序模式和原則的運(yùn)用只是為更好地發(fā)現(xiàn)個(gè)案中的實(shí)體內(nèi)容，從而進(jìn)一步為更好地實(shí)現(xiàn)法律實(shí)體價(jià)值奠定了卓越的機(jī)制和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。法官的司法活動(dòng)，其實(shí)就是在正當(dāng)程序原則指引下，發(fā)現(xiàn)個(gè)案中的實(shí)體規(guī)定和內(nèi)容，從而不斷完善、充實(shí)法律實(shí)體。

　　與英美法系的上述情形相對(duì)，在大陸法系國(guó)家，司法活動(dòng)過(guò)程更為關(guān)注嚴(yán)格規(guī)則的運(yùn)用，即一般說(shuō)來(lái)，法律的實(shí)體內(nèi)容，已經(jīng)被“包羅無(wú)遺”的實(shí)體性法典所規(guī)定。因此，法官只是 機(jī)械地通過(guò)一定程序運(yùn)用實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行判決而已。然而，一方面，這種情形從來(lái)沒(méi)有阻止大陸法系法官在司法判決中對(duì)法律實(shí)體內(nèi)容的完善，另一方面，在19世紀(jì)末期、特別是20世紀(jì)以來(lái)，隨著隨機(jī)性事務(wù)的不斷出現(xiàn)，法典理性的機(jī)械性愈益明顯，因此，賦予法官以適度的自由裁量權(quán)，同時(shí)重新審視判例的價(jià)值(在公法領(lǐng)域，一些大陸法系國(guó)家甚至建立了判例法制度)，是大陸法系各國(guó)所普遍采取的司法改革內(nèi)容。這表明，除了法典對(duì)法律實(shí)體內(nèi)容的“事無(wú)巨細(xì)”的規(guī)定外，在大陸法系國(guó)家，也開(kāi)始明顯地關(guān)注通過(guò)法官的個(gè)案判決來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)理性(法律實(shí)體)的豐富和充實(shí)。

　　由上述情形可見(jiàn)，司法不是在機(jī)械地運(yùn)用法律實(shí)體的規(guī)定，而且還在能動(dòng)地創(chuàng)造著、豐富著新的法律實(shí)體，從而使法律實(shí)體既在個(gè)案判決的結(jié)果中得以公正地實(shí)現(xiàn)，也在抽象的法律規(guī)定上得以不斷完善、豐富和發(fā)展。

　　最后，司法最終決定著和個(gè)案相關(guān)的法律實(shí)體的實(shí)現(xiàn)內(nèi)容。我們知道，法律實(shí)體之內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，在實(shí)踐中既可以通過(guò)法律主體的用法(對(duì)權(quán)利而言)和守法(對(duì)義務(wù)而言)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，自然，這是一種成本最小，但其收效又最大的實(shí)體內(nèi)容實(shí)現(xiàn)方式。也可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)的日常執(zhí)法行為得以實(shí)現(xiàn)，不論是行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定或不特定事項(xiàng)的主動(dòng)的、依職權(quán)的行為還是其應(yīng)請(qǐng)求的被動(dòng)執(zhí)法行為，都是以實(shí)現(xiàn)法律上程序性的或者實(shí)體性的權(quán)利和義務(wù)為己任的，因此，行政及其保障是法律實(shí)體內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的日常保障方式。

　　雖然法律實(shí)體的實(shí)現(xiàn)有如上諸多環(huán)節(jié)的保障，但司法對(duì)它的實(shí)現(xiàn)而言尤為重要，因?yàn)榉蓪?shí)體內(nèi)容在司法中的實(shí)現(xiàn)才堪稱最后的實(shí)現(xiàn)。所謂最后的實(shí)現(xiàn)，是指通過(guò)司法活動(dòng)，法律實(shí)體之內(nèi)容規(guī)定就以人們實(shí)際享受或履行的樣式存在于主體的生活行為中。為什么呢?

　　一方面，我們知道，司法是法律運(yùn)行的最后環(huán)節(jié)，當(dāng)人們因?yàn)榉缮系募m紛而求助于司法時(shí)，司法的判決具有最權(quán)威和最終的效力。因此，一件糾紛，如果經(jīng)過(guò)了司法機(jī)關(guān)根據(jù)正當(dāng)程序的審理，就最后地決定了處于糾紛中的主體的實(shí)際權(quán)利和義務(wù)狀態(tài)。盡管在我們的訴訟制度上，還存在著對(duì)司法判決不服的申訴和抗訴制度，但這些還最終要通過(guò)司法判決得以解決。當(dāng)然，至于這種規(guī)定的合理性問(wèn)題更值得再思考。

　　另一方面，司法活動(dòng)總是針對(duì)兩造的個(gè)案糾紛而進(jìn)行的，一般說(shuō)來(lái)，司法不應(yīng)當(dāng)處理抽象的、不特定的和涉及范圍廣泛、主體眾多的事件，而只能就有具體當(dāng)事人存在的、具體的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理和判決。顯然，司法從一開(kāi)始就直接介入人們關(guān)于法律上權(quán)利義務(wù)(特別是實(shí)體法上權(quán)利義務(wù))的爭(zhēng)議和矯正這種正義的活動(dòng)中。正因?yàn)樗痉ㄡ槍?duì)個(gè)案的這種具體性，所以，經(jīng)過(guò)司法所判決的案件，直接地、并最終地兌現(xiàn)了主體的權(quán)利和義務(wù)-因?yàn)樵谧罱K意義上說(shuō)，所謂實(shí)質(zhì)正義或?qū)嵸|(zhì)理性，總是以個(gè)別正義的方式存在。盡管存在著邏輯上的普遍的實(shí)質(zhì)正義，但實(shí)踐中的實(shí)質(zhì)正義只能是個(gè)別的。所以，法官對(duì)個(gè)案的正義判決，在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐樣態(tài)。

　　再一方面，選擇通過(guò)訴訟和司法方式處理糾紛，對(duì)司法者來(lái)講是被動(dòng)行為，這就意味著它的主動(dòng)權(quán)操在案件雙方當(dāng)事人之手。既然當(dāng)事人自主選擇了司法作為其糾紛的處理著，也就意味著其在選擇之初認(rèn)可了司法處理糾紛的權(quán)威。如果兩造對(duì)司法判決的權(quán)威不予認(rèn)可，則意味著其同時(shí)也在否定自身的判斷能力和選擇過(guò)程。這種兩造對(duì)司法的自主選擇，更進(jìn)一步在邏輯上(而不是事實(shí)上)強(qiáng)化了司法判決的最終法律效力，從而也決定了司法之于法律實(shí)體最后實(shí)現(xiàn)的功能。

　　還有，司法之所以對(duì)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)具有最后實(shí)現(xiàn)的功能，乃是基于實(shí)在法律對(duì)于司法的授權(quán)。我們知道，司法和立法、行政一樣是現(xiàn)代國(guó)家普遍認(rèn)可的三大國(guó)家權(quán)力。其中司法的基本功能就是決疑解紛。而法律的運(yùn)行邏輯是：合法—違法—訴訟—裁決。所以，裁決在整個(gè)法律運(yùn)行中本來(lái)處于邏輯上和事實(shí)上的最后環(huán)節(jié)。而現(xiàn)代國(guó)家的實(shí)在法普遍將這一裁決的使命交給了司法。這樣，司法就因?qū)嵲诜傻囊?guī)定而獲得了決定法律實(shí)體之內(nèi)容最終實(shí)現(xiàn)結(jié)果的權(quán)力。

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