摘要：憲法案例是西方憲政國(guó)家憲法實(shí)施的標(biāo)志，探討行政訴訟在憲法案例中的作用，有助于借鑒國(guó)外憲法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)：在訴訟中行政法問(wèn)題演變?yōu)閼椃▎?wèn)題，憲法是處理權(quán)利爭(zhēng)議的最高標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利是憲法司法實(shí)施的動(dòng)力，社會(huì)轉(zhuǎn)型為憲法的司法實(shí)施帶來(lái)了機(jī)遇。
　　關(guān)鍵詞：憲法實(shí)施；憲法案例；行政訴訟；權(quán)利
　　盡管我國(guó)與西方的法治發(fā)展都是在各自的傳統(tǒng)上進(jìn)行的，法治的發(fā)展路徑也不盡相同，“但有些基本的經(jīng)驗(yàn)必定是相通和可資借鑒的”。作為我國(guó)法治中最重要的環(huán)節(jié)——憲法實(shí)施，應(yīng)當(dāng)從西方的憲法實(shí)踐中借鑒經(jīng)驗(yàn)。通過(guò)救濟(jì)憲法權(quán)利的訴訟是憲法實(shí)施的重要途徑，有無(wú)憲法權(quán)利案例也成為憲法是否得到實(shí)施的重要標(biāo)志。國(guó)外憲法實(shí)施的案例多是由于權(quán)利‘而引發(fā)，因?yàn)閼椃?quán)利是憲法中最容易產(chǎn)生糾紛和訴訟的地方；而行政權(quán)力對(duì)公民權(quán)利生活有著舉足輕重的影響，憲法案例的起因往往是行政法上的爭(zhēng)議，由行政機(jī)關(guān)侵犯了憲法權(quán)利導(dǎo)致行政法案例最終形成了憲法案例。這些由行政法案例發(fā)展成的憲法案例，與其說(shuō)是憲法案例，不如說(shuō)是構(gòu)成憲法問(wèn)題的行政法案例，探討行政訴訟在憲法案例中的地位，借鑒國(guó)外在司法實(shí)施憲法權(quán)利方面的經(jīng)驗(yàn)。
　　
　　一、國(guó)外憲法權(quán)利的司法實(shí)施制度
　　
　　(一)普通法系的權(quán)利訴訟制度
　　英國(guó)普通法院在處理公民權(quán)利與行政權(quán)力爭(zhēng)議的權(quán)利訴訟中是不區(qū)分行政訴訟和憲法訴訟的，換言之，權(quán)利的行政訴訟與憲法訴訟是混合在一起的。由于英國(guó)是不成文憲法國(guó)家，公民的憲法權(quán)利與一般權(quán)利沒(méi)有明確區(qū)別，權(quán)利訴訟中憲法訴訟與行政訴訟沒(méi)有區(qū)別。普通法院在權(quán)利救濟(jì)保障方面發(fā)揮著舉足輕重的作用，“憲法的通則形成于普通法院的判決”，“英憲的通常原理(譬如即以人身自由的權(quán)利或公眾集合的權(quán)利為例)的成立緣由起于司法判決……”憲法權(quán)利是普通法院判決的結(jié)果。英國(guó)普通法院雖無(wú)明確宣布議會(huì)立法無(wú)效之權(quán)，但其依靠堅(jiān)實(shí)的司法獨(dú)立理念和較高的司法威望，通過(guò)一個(gè)個(gè)案例的判決積累來(lái)維護(hù)公民權(quán)利。普通法院救濟(jì)使英國(guó)憲法權(quán)利獲得現(xiàn)實(shí)保障。“在英憲之下，法律以全副精神注意救濟(jì)方法。這就是說(shuō)，法律務(wù)須有一定方式進(jìn)行，然后法律下之權(quán)利方見(jiàn)尊重，然后名義上的權(quán)利可化成實(shí)在權(quán)利。”英國(guó)普通法院發(fā)展了獨(dú)特的訴訟程序，例如出庭狀就是人身權(quán)利的救濟(jì)方法之一，依靠這種方法，抵制公職人員對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯，人身自由應(yīng)有權(quán)利得以強(qiáng)制執(zhí)行。并且隨著《人權(quán)法案》憲法地位的確立，意味著法院在訴訟中保護(hù)權(quán)利有了更明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。
　　美國(guó)所有的權(quán)利訴訟案件都是普通法院審理的，司法審查是權(quán)利的訴訟保障方式，行政訴訟與憲法訴訟都是通過(guò)司法審查的方式進(jìn)行的。由于美國(guó)是成文憲法的國(guó)家，憲法中明確規(guī)定了公民權(quán)利和自由，即使國(guó)會(huì)立法侵害了公民的憲法權(quán)利，聯(lián)邦最高法院也有權(quán)對(duì)國(guó)會(huì)法律進(jìn)行違憲審查，法律若違憲將在司法判決中不予適用，美國(guó)的憲法訴訟在更多意義上稱為違憲審查，“美國(guó)人民能夠通過(guò)捍衛(wèi)他們的聯(lián)邦憲法來(lái)捍衛(wèi)自由。”在美國(guó)，任何權(quán)利訴訟案件都可能出現(xiàn)憲法問(wèn)題，美國(guó)的違憲審查是從違法審查開(kāi)始的。當(dāng)公民的權(quán)利受到行政侵害時(shí)向普通法院提起一般法律訴訟，法院進(jìn)行司法審查——行政訴訟，只對(duì)行政的合法性進(jìn)行審查，若公民對(duì)行政所依據(jù)的法律的合憲性提出質(zhì)疑，認(rèn)為侵犯了憲法權(quán)利或權(quán)利保護(hù)的條款，法院才對(duì)該法律是否合憲進(jìn)行審查——違憲審查。但美國(guó)法院在權(quán)利訴訟中往往采取消極主義的方式，盡力避免審理憲法問(wèn)題。“根據(jù)傳統(tǒng)準(zhǔn)則。聯(lián)邦法院除非在絕對(duì)必要時(shí)不愿意審理憲法問(wèn)題。實(shí)現(xiàn)這種方式的避免審理，常常是靠提出替代的進(jìn)行非憲法審理的依據(jù)，或者是對(duì)一項(xiàng)法令做出可以避免出現(xiàn)憲法問(wèn)題的解釋。”法院在有法律優(yōu)先適用法律，沒(méi)有法律或者法律違背憲法原則時(shí)則可以直接適用憲法規(guī)范。在美國(guó)，并不認(rèn)為憲法基本權(quán)利與一般法律權(quán)利在獲得司法救濟(jì)方面有什么不同，法院對(duì)所有的權(quán)利提供統(tǒng)一的司法救濟(jì)——司法審查，既解決案件涉及的法律問(wèn)題又解決案件涉及的憲法問(wèn)題。因此說(shuō)，“美國(guó)根本沒(méi)有什么特殊的憲法訴訟，沒(méi)有理由把在同一法院提起的案件或爭(zhēng)端作一(專門(mén)的)分類。”需要特別注意的是，在美國(guó)，憲法在法院具有普通法律一樣的直接效力，普通法院可以直接適用憲法裁斷立法和行政的合憲性。
　　(二)大陸法系的權(quán)利訴訟制度
　　行政法院是法國(guó)和德國(guó)所特有的權(quán)利訴訟保障制度，并在大陸法系國(guó)家得以建立并蓬勃發(fā)展。由行政法院來(lái)管轄行政案件，通過(guò)一套不同于普通法院的行政訴訟程序解決權(quán)利與行政的糾紛，對(duì)公民的權(quán)利進(jìn)行訴訟救濟(jì)的保障。這是法國(guó)和德國(guó)的共同特點(diǎn)。
　　如何看待司法在權(quán)利救濟(jì)上的作用，法國(guó)無(wú)疑是一個(gè)比較特殊的國(guó)家。出于法國(guó)大革命時(shí)期法院的消極影響，法國(guó)不信任司法機(jī)關(guān)。當(dāng)公民權(quán)利遭到行政機(jī)關(guān)的侵害時(shí)，該公民可以向行政法院提起行政訴訟救濟(jì)權(quán)利，排除普通法院對(duì)行政案件的管轄權(quán)，行政法院是一個(gè)被設(shè)置在行政系統(tǒng)內(nèi)的獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)。這是法國(guó)行政訴訟的特色之一。法國(guó)沒(méi)有真正意義上的憲法訴訟，公民個(gè)人在認(rèn)為法律侵犯其憲法權(quán)利或者公共權(quán)力的運(yùn)行侵犯其憲法權(quán)利時(shí)，不能向憲政院提出審查請(qǐng)求，行政法院在審理具體行政案件時(shí)，不僅不能像美國(guó)的法院那樣審查法律的合憲性，也不能像德國(guó)行政法院那樣向憲政法院提出法律違憲的疑問(wèn)。在憲法權(quán)利救濟(jì)方面，法國(guó)憲政院則更側(cè)重政治性特點(diǎn)，不處理公民因其憲法權(quán)利受到法律侵害而提起的審查請(qǐng)求，只能通過(guò)國(guó)會(huì)議員或特定機(jī)關(guān)向憲政院提出審查法律請(qǐng)求的方式來(lái)保護(hù)公民權(quán)利。法國(guó)憲政院最初被設(shè)置為國(guó)家權(quán)力的平衡機(jī)關(guān)，但隨著憲政院以保障憲法權(quán)利——《人權(quán)宣言》的審查實(shí)踐，憲政院有保障憲法權(quán)利司法化的趨勢(shì)。
　　德國(guó)則在普通法院之外設(shè)立了行政法院，專門(mén)對(duì)行政侵害的權(quán)利進(jìn)行訴訟保障，“憲法的現(xiàn)實(shí)效力，也在多種意義上有賴于行之有效的行政法院。”與法國(guó)不同，德國(guó)的行政法院是司法機(jī)關(guān)。德國(guó)的權(quán)利保障在行政訴訟和憲法訴訟中的具體做法是：(1)在有法律將憲法權(quán)利具體化的情況下，權(quán)利被行政侵害，公民先尋求法律救濟(jì)——向行政法院提起行政訴訟。在行政訴訟中，公民如果認(rèn)為行政依據(jù)的法律違反憲法，可以向行政法院提出，行政法院有兩種做法：一種做法是中止行政訴訟，將法律向憲政法院——“基本權(quán)利守護(hù)者”提出，由憲政法院依據(jù)憲法對(duì)該法律進(jìn)行合憲性審查——憲法訴訟，行政法院根據(jù)憲政法院的判決，繼續(xù)行政訴訟審理被中止的行政案件；另一種做法是行政法院認(rèn)為該法律并不違反憲法直依據(jù)該法律作出判決。對(duì)于后一種做法，公民可以在行政法院作出終審判決后，以行政法院的判決依據(jù)違反憲法為由，向憲政法院提出控訴——憲法訴訟，憲政法院依據(jù)憲法對(duì)行政法院判決所依據(jù)的法律進(jìn)行合憲性審查，如果憲政法院判決該法律違憲，行政法院需要重新適用有效法律作出判決。如果憲政法院判決該法律合憲，就直接駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。(2)在沒(méi)有法律將憲法權(quán)利具體化的情況下，公民如果認(rèn)為自己的憲法權(quán)利受到行政權(quán)力的侵犯，而又無(wú)法通過(guò)行政訴訟救濟(jì)自己的憲法權(quán)利，在此種情況下，公民可以直接依據(jù)憲法權(quán)利向憲政法院提起憲法控訴——憲法訴訟。行政法院之所以不能在行政訴訟中為公民提供憲法救濟(jì)，主要是因?yàn)樾姓ㄔ翰痪哂袘椃ń忉寵?quán)。德國(guó)憲政法院與行政法院之間有著嚴(yán)格的分工，前者只處理憲法案件，后者只處理法律案件，但憲法權(quán)利的最終救濟(jì)需要由憲政法院來(lái)保障。
　　無(wú)論在英美法系，還是大陸法系，訴訟都是公民權(quán)利實(shí)施的重要途徑。權(quán)利的訴訟實(shí)施都由行政訴訟和憲法訴訟的方式實(shí)施，雖然兩大法系在訴訟保障的機(jī)關(guān)、模式、程序和名稱上各具本國(guó)特色。
　　
　　二、從行政法問(wèn)題到憲法問(wèn)題
　　
　　在國(guó)外涉及行政權(quán)力與憲法權(quán)利的案件中，行政法問(wèn)題往往與憲法問(wèn)題是交織在一起的，行政法問(wèn)題是構(gòu)成憲法問(wèn)題的前提，憲法案件是由行政法案件所引發(fā)，行政法問(wèn)題與憲法問(wèn)題是交叉融合在一起，“有些公法案例可能既是憲法案例，又是行政法案例。”并且行政法問(wèn)題的解決最終必須依賴憲法問(wèn)題的解決，“在法治社會(huì)當(dāng)政府權(quán)力廣泛干預(yù)社會(huì)生活的時(shí)候，很多法律的實(shí)施(特別是政府直接行使權(quán)力這方面法律的)都會(huì)被歸結(jié)于憲法問(wèn)題。如果政府(包括司法)沒(méi)有正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力，最終只有提到憲法的層面上才能解決問(wèn)題。”對(duì)公民權(quán)利的司法保護(hù)中，憲法問(wèn)題只能在實(shí)際的具體案件和爭(zhēng)議中被提出，沒(méi)有訴訟當(dāng)事人提起行政爭(zhēng)議，憲法案件缺乏產(chǎn)生根源，從行政法問(wèn)題到憲法問(wèn)題是一個(gè)很難割裂的過(guò)程。
　　(一)權(quán)利：從行政法救濟(jì)到憲法救濟(jì)
　　國(guó)外的憲法案例是對(duì)公民權(quán)利最終通過(guò)提供憲法救濟(jì)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在美國(guó)憲法案例中，由于司法審查既包括行政訴訟又包括違憲審查，導(dǎo)致行政法救濟(jì)與憲法救濟(jì)的區(qū)分表現(xiàn)得不明顯，但聯(lián)邦最高法院適用憲法條款時(shí)就是對(duì)公民權(quán)利采取的憲法救濟(jì)方式。在德國(guó)的憲法案例中，通常行政法救濟(jì)是通過(guò)行政法院的行政訴訟進(jìn)行，憲法救濟(jì)是行政訴訟之后案件被訴至憲政法院適用憲法所進(jìn)行的審查訴訟，行政法救濟(jì)與憲法救濟(jì)從形式上有比較明顯的界限。
　　公民權(quán)利受行政侵害后尋求的救濟(jì)是從行政法救濟(jì)到憲法救濟(jì)的過(guò)程，“在法治社會(huì)中政府依靠法律管理公民和社會(huì)，而憲法管治法律和政府，公民在法律和政府行為的管理之下。所以，公民權(quán)利被侵犯首先應(yīng)求助于法律和政府，包括行政的、司法的手段。只有在現(xiàn)有法律和現(xiàn)有的救濟(jì)途徑不能保護(hù)公民基本權(quán)利時(shí)，才可求助于憲法。”行政侵權(quán)糾紛是因法律的適用而引發(fā)的，屬于行政法范疇內(nèi)的糾紛，司法機(jī)關(guān)通過(guò)適用法律就可以解決，不需要訴諸憲法。而只有在適用行政法救濟(jì)機(jī)制解決不了這類糾紛時(shí)，才需要適用憲法。行政法機(jī)制解決不了的糾紛，是包括法律在內(nèi)的規(guī)范性文件和行政權(quán)力構(gòu)成了對(duì)憲法的違反而引起的糾紛。
　　憲法救濟(jì)是基于行政法救濟(jì)的不足而引發(fā)，只有窮盡法律救濟(jì)，才可能引起憲法救濟(jì)。憲法救濟(jì)是對(duì)行政法救濟(jì)不能的補(bǔ)充救濟(jì)，是公民權(quán)利的最終的救濟(jì)，憲法是公民獲得權(quán)利救濟(jì)的最后手段。憲法規(guī)范來(lái)作為判斷是非對(duì)錯(cuò)的最終標(biāo)準(zhǔn)，憲法救濟(jì)確定了權(quán)利的邊界和所應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利內(nèi)涵。憲法救濟(jì)作為保障公民憲法權(quán)利的最后屏障，具有其他救濟(jì)的不可替代性。美國(guó)聯(lián)邦最高法院和德國(guó)憲政法院的判決具有最高效力，是對(duì)公民憲法權(quán)利的最后保障。
　　(二)通道與過(guò)濾：從行政案件到憲法案件
　　從國(guó)外的憲法案例中看出，行政訴訟在從行政案件到憲法案件的過(guò)程中起到通道和過(guò)濾的作用。行政法院或普通法院是憲法案件的生產(chǎn)者，很大一部分憲法性案件特別是具體審查的案件，都是由行政案件產(chǎn)生，行政訴訟構(gòu)成了憲法訴訟的通道；行政法院或普通法院控制著進(jìn)入憲法訴訟的案件，通過(guò)行政訴訟的合法性審查，實(shí)現(xiàn)行政案件的分流。在法治化程度較高的國(guó)家，憲法案件相對(duì)于大量的行政案件也只是少數(shù)。
　　行政案件是憲法案件的一個(gè)重要通道。憲法訴訟的基本前提就是存在各種被認(rèn)為是違憲的案件。對(duì)違憲案件的確定，很大一部分依賴于普通法院或行政法院對(duì)具體案件的憲法評(píng)價(jià)與判斷。正是通過(guò)普通法院或行政法院對(duì)具體案件初步判斷，才使得作為最高違憲審查裁判機(jī)構(gòu)的最高法院或憲政法院具有介入案件的可能性。當(dāng)公民對(duì)政府行為提起侵權(quán)訴訟時(shí)，先要經(jīng)過(guò)行政訴訟，只有在行政訴訟得不到救濟(jì)時(shí)，再提起憲法訴訟。通過(guò)普通法院或行政法院對(duì)一般行政案件的審理，實(shí)際上是對(duì)行政行為合法性的裁判，但裁判行政行為的合法性被質(zhì)疑為是否具有合憲性時(shí)，行政行為總是直接或間接的涉及到憲法權(quán)利被侵害的問(wèn)題，使行政案件轉(zhuǎn)化為憲法案件來(lái)解決。從德國(guó)的憲法案例中看出，“……普通法院在遇有憲法疑難時(shí)申請(qǐng)憲法法院解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，這種權(quán)力特別是普通法院運(yùn)用這種權(quán)力的實(shí)踐，使得大部分具有憲法意義的案件得以進(jìn)入到憲法法院違憲審查的視閾。”雖然行政案件并不能都進(jìn)入憲法訴訟中，但對(duì)于絕大部分由行政案件轉(zhuǎn)化為的憲法案件，普通法院或行政法院的處理是一個(gè)必要的前提。對(duì)于我國(guó)憲法司法實(shí)施的意義是，“從公法訴訟——在我國(guó)，將主要是行政訴訟——案件開(kāi)始，通過(guò)法院的主動(dòng)行為將憲法本來(lái)就賦予法院的違憲審查權(quán)‘挖掘’出來(lái)以建立有實(shí)效的違憲審查制度，是一條制度創(chuàng)新的捷徑。”
　　從另一方面看，先經(jīng)過(guò)行政訴訟再到憲法訴訟，行政訴訟起到案件的篩選作用。由于各種涉及到憲法訴訟的案件日益膨脹，受憲法訴訟資源的限制，“窮盡救濟(jì)手段也是減輕憲法訴訟壓力的需要。”行政案件不可能全部轉(zhuǎn)化為憲法案件，普通法院或行政法院實(shí)際上承擔(dān)了過(guò)濾案件的職責(zé)。行政案件在轉(zhuǎn)化為憲法案件過(guò)程中被普通法院或行政法院所過(guò)濾，從而在一定程度上實(shí)現(xiàn)了憲法案件的分流。“通過(guò)所謂的合憲解釋原則，即在整個(gè)法院系統(tǒng)尤其是普通法院內(nèi)部推行一種合憲推定的司法慣例，通過(guò)各種法律解釋方法盡量將絕大部分案件都涵攝在符合憲法秩序的框架內(nèi)加以解決，從而消化掉一部分可能進(jìn)入最高違憲審查機(jī)構(gòu)審查范圍的案件。”憲法訴訟首先要尊重權(quán)利爭(zhēng)議在合法性審查的行政訴訟框架內(nèi)解決。

(三)“活”的憲法：從違法審查到違憲審查
　　憲法訴訟和行政訴訟的關(guān)系表現(xiàn)出越來(lái)越密切和融洽的趨勢(shì)，從行政訴訟中違法審查到憲法訴訟中違憲審查的過(guò)程，是憲法成為“活”的憲法的過(guò)程，是憲法成為有法律效力的過(guò)程。憲法作為現(xiàn)代法律體系中具有最高法律地位的根本法，其最高權(quán)威不是在自我宣稱中實(shí)現(xiàn)，只有通過(guò)違法審查和違憲審查才能推動(dòng)憲法在現(xiàn)實(shí)生活中的活力。如果沒(méi)有違法審查和違憲審查，憲法就是一部“死”法，一部?jī)H僅寫(xiě)在紙上的法律，“憲法只是一紙空文”。
　　美國(guó)最高法院在案例中表現(xiàn)出對(duì)憲法進(jìn)行解釋和審查法律是否違憲的職能，并且“最高法院適用司法審查權(quán)實(shí)施憲法隨社會(huì)的變革而逐步發(fā)展”，這使得憲法在最高法院的司法審查中得以存在，使憲法能依社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)所需而發(fā)展。憲法長(zhǎng)期穩(wěn)定歸功于司法審查，憲法富有時(shí)代特色歸功于司法審查，“司法審查已經(jīng)成為我們憲法機(jī)器中絕對(duì)必需的部件，抽調(diào)這個(gè)特制的螺栓，這部機(jī)器就化為碎片。”例如，美國(guó)“在過(guò)去的一個(gè)世紀(jì)里，憲法本身并沒(méi)有發(fā)生什么重大的變化。對(duì)美國(guó)憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要來(lái)自對(duì)一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案”。美國(guó)最高法院在各種案例中對(duì)憲法第14條修正案的適用，是美國(guó)憲法在條文不變的情況下獲得發(fā)展的一個(gè)顯著的例證。
　　總之，憲法的活力是在行政訴訟和憲法訴訟中實(shí)現(xiàn)，憲法也只有如此才能在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)揮功效。“最高法院通過(guò)司法審查不斷地適時(shí)解釋?xiě)椃?，使憲法條文的含義能順應(yīng)時(shí)代潮流的變化而變化，從而保證憲法的永久活力。”作為保障自由和權(quán)利的憲法必須為現(xiàn)實(shí)生活服務(wù)，“成文憲法因變成案例法而獲得經(jīng)久不息的生命力”，也只有通過(guò)個(gè)案訴訟中司法對(duì)憲法的解釋，憲法規(guī)范隨現(xiàn)實(shí)而發(fā)展，一部紙上憲法典由此及時(shí)順應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求的活的憲法。
　　
　　三、權(quán)利是憲法實(shí)施的動(dòng)力源泉
　　
　　沒(méi)有對(duì)權(quán)利的要求，也產(chǎn)生不了對(duì)憲法實(shí)施的需求。救濟(jì)權(quán)利的司法已成為憲法實(shí)施的重要途徑。為一個(gè)人爭(zhēng)取權(quán)利等于為社會(huì)的每一個(gè)人爭(zhēng)取權(quán)利，權(quán)利運(yùn)動(dòng)成為推動(dòng)憲法司法實(shí)施的源泉——法院成為“民意之口”。憲法在訴訟中成為處理權(quán)利爭(zhēng)議最高標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利成為憲法司法實(shí)施的動(dòng)力源泉。
　　(一)實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利是憲法司法實(shí)施的動(dòng)力
　　對(duì)權(quán)利徹底保障，不僅僅是對(duì)法律權(quán)利的保障，更深層次對(duì)憲法權(quán)利的保障。憲法的司法實(shí)施就是從實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利到實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利。在憲法的司法實(shí)施中，憲法權(quán)利不再如想象的那樣概括或抽象，以憲法判斷標(biāo)準(zhǔn)的憲法訴訟將是憲法司法實(shí)施的普遍存在方式。從美國(guó)和德國(guó)的憲法案例中，個(gè)人通過(guò)司法主動(dòng)追求去實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利，個(gè)人權(quán)利在司法中強(qiáng)烈的憲法權(quán)利訴求構(gòu)成了憲法司法實(shí)施的強(qiáng)大動(dòng)力。在憲法的司法實(shí)施訴訟中，憲法問(wèn)題只能在實(shí)際的、具體的案件和爭(zhēng)議中被提出。沒(méi)有訴訟當(dāng)事人提起具體的“爭(zhēng)議”，憲法實(shí)施的司法程序無(wú)法啟動(dòng)。訴訟當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)利主張已經(jīng)在憲法司法實(shí)施中轉(zhuǎn)化為社會(huì)群體的利益要求。“所有的塑造我們憲法的案件都附著一些名字——從Barron到Near到Mapp到Franels到Dejonge到Doe到Poe。它們看來(lái)都像一場(chǎng)露天演出中的毫無(wú)個(gè)性的名字，對(duì)于憲法學(xué)者和律師來(lái)說(shuō)，只是用做援引的名字，而非驗(yàn)試其權(quán)利的真實(shí)存在的人的名字。”例如在校區(qū)隔離案中，最高法院的判決表達(dá)了民意成功地把憲法中平等保護(hù)條款用于黑人身上。憲法訴訟成為權(quán)利保障的途徑，憲法權(quán)利在司法中實(shí)施成為訴求的最高目標(biāo)。不同群體的權(quán)利主張甚至越過(guò)政治程序轉(zhuǎn)而求助于司法程序，利益團(tuán)體積極持續(xù)地憲法訴訟成為實(shí)現(xiàn)和發(fā)展憲法的強(qiáng)大動(dòng)力。
　　(二)憲法權(quán)利在憲法司法實(shí)施中維護(hù)和發(fā)展
　　憲法權(quán)利在憲法司法實(shí)施中得到維護(hù)。沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利，憲法的司法實(shí)施就是憲法權(quán)利的救濟(jì)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在進(jìn)行違憲審查的過(guò)程中，確立了“對(duì)個(gè)人基本權(quán)利有嚴(yán)重限制的法律都得接受較嚴(yán)格的司法審查”，在憲法訴訟中，憲法權(quán)利的內(nèi)容越來(lái)越具體化，憲法權(quán)利的保障越來(lái)越嚴(yán)格。“(20世紀(jì))30年代末，最高法院把注意力轉(zhuǎn)到公民權(quán)利和自由保障方面。從1937年到1979年，最高法院宣布過(guò)49個(gè)聯(lián)邦法律違憲，其中47個(gè)是同憲法保障公民權(quán)利和自由有關(guān)。”憲法的司法實(shí)施不僅為維護(hù)權(quán)利提供了最終的保障，憲法的司法實(shí)施還使憲法權(quán)利不斷發(fā)展。
　　憲法權(quán)利并非固定不變的權(quán)利，雖然美國(guó)憲法的《權(quán)利法案》以明示的方式列舉了憲法權(quán)利，但又表明“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否認(rèn)或輕視人民所擁有的其他權(quán)利”。“我們閱讀憲法條款所提供的最初理解都不是完全精確的，例如最初在憲法中的言論自由、出版自由、平等保護(hù)條款，這都是不用懷疑的事實(shí)。”美國(guó)聯(lián)邦法院法官戈?duì)柕仑惛裾J(rèn)為，“第9條修正案的文字和歷史表明，制憲者們確信還有不受政府干預(yù)的基本權(quán)利，它們并存于憲法前8條修正案所特指的那些基本權(quán)利”。憲法只是權(quán)利的一部分，“雖然我們不清楚《權(quán)利法案》制定者的腦子里還想到哪些屬于人民的權(quán)利或權(quán)力，但是，他們顯然具有強(qiáng)烈的個(gè)人意識(shí)，他們假定了人身、財(cái)產(chǎn)和以自己的方式追求幸福美好生活的最大自由的這些自然權(quán)利。”美國(guó)聯(lián)邦最高法院正是通過(guò)訴訟中解釋?xiě)椃ú粩嗟財(cái)U(kuò)展著公民憲法權(quán)利的內(nèi)容。“美國(guó)最高法院充當(dāng)著確定美國(guó)公民擁有哪些基本權(quán)利的論壇和保護(hù)這些權(quán)利的終審法院。”而最高法院所做的這一切都是在憲法的司法實(shí)施中完成的。通過(guò)憲法的司法實(shí)施擴(kuò)展了憲法權(quán)利，在德國(guó)也不例外。德國(guó)雖然是嚴(yán)格的法典主義國(guó)家，憲法權(quán)利僅限于基本法的規(guī)定，然而，在憲政法院的案例中，一些新型權(quán)利仍然被發(fā)現(xiàn)?？偠灾ㄟ^(guò)司法實(shí)施憲法憲法權(quán)利就會(huì)不斷成長(zhǎng)和拓展。
　　
　　四、社會(huì)轉(zhuǎn)型是憲法實(shí)施的機(jī)遇
　　
　　社會(huì)轉(zhuǎn)型期是一個(gè)利益多元、沖突的時(shí)期，社會(huì)轉(zhuǎn)型向憲法提出了利益要求，社會(huì)轉(zhuǎn)型期為憲法司法實(shí)施提供了契機(jī)。
　　(一)憲法司法實(shí)施的背后：多元利益的沖突
　　可以從國(guó)外憲法案例中看出，作為憲法司法實(shí)施的結(jié)果——憲法性的判例和解釋，它們實(shí)質(zhì)上都是各種不同的多元利益博弈的結(jié)果。美國(guó)憲政也正是通過(guò)憲法在司法中的實(shí)施——違憲審查來(lái)作為平衡多元利益沖突和保障多元利益共存的重要途徑。美國(guó)憲法的產(chǎn)生實(shí)際上也是在多元利益的妥協(xié)下完成，“多元社會(huì)集團(tuán)之間的互相斗爭(zhēng)使得美國(guó)憲法在當(dāng)時(shí)的特殊環(huán)境中得以迅速產(chǎn)生，它首先表現(xiàn)為各州憲法的問(wèn)世，繼而創(chuàng)立了1787年美國(guó)憲法，以后歷次憲法修正案和憲法性判例及其解釋無(wú)一不是各種不同的多元利益集團(tuán)意志爭(zhēng)奪的反映。”憲法司法實(shí)施是那些少數(shù)人利益無(wú)法在民主政治途徑中實(shí)現(xiàn)時(shí)，到司法機(jī)關(guān)尋求憲法支持維護(hù)自己的利益。利益的談判也是通過(guò)憲法的司法訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)。“并不是每個(gè)先占據(jù)了‘談判’位置的利益集團(tuán)都會(huì)以大局為重，放棄自己的利益，照顧他人的利益，相反，只有當(dāng)?shù)搅瞬桓母镒约旱睦姹銦o(wú)法繼續(xù)維持下去時(shí)，這些利益集團(tuán)才會(huì)讓步。”美國(guó)最高法院通過(guò)多年的憲法司法適用作出的成千個(gè)憲法性解釋和判決，最高法院不受憲法性判例的約束，從1810年起，先后在140多個(gè)案件中推翻了自己的判決，在這些判決中對(duì)憲法條文的解釋往往前后不一、混亂矛盾，最高法院對(duì)憲法的靈活性解釋是保持憲法活力的重要手段，但多元利益的沖突與協(xié)調(diào)在憲法的司法實(shí)施中起著關(guān)鍵性的作用。
　　(二)憲法的司法實(shí)施在社會(huì)轉(zhuǎn)型期
　　“西方國(guó)家的法制變革一般開(kāi)始于19世紀(jì)末期，急劇發(fā)展于20世紀(jì)前期和中期，特別是二戰(zhàn)以后，最晚完成于20世紀(jì)90年代。這種變革主要為兩種因素所推動(dòng)：一是工業(yè)化的發(fā)展和完成；二是福利國(guó)家的興起和發(fā)展。”在這種社會(huì)背景下，利益多元化和利益沖突劇烈化對(duì)憲法提出要求?？伎怂菇淌谠凇稇椃ㄅc法院》一書(shū)中總結(jié)了美國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律的變化對(duì)憲法提出的要求：“伴隨著富裕而來(lái)的是剝削、苦難、不公、失業(yè)、貧困、城市擁擠和社會(huì)動(dòng)亂。要發(fā)展美國(guó)的資源并利用科技所釋放的能量，需要同時(shí)集中大量金錢(qián)與人力。組織化的財(cái)富意味著談判力量的巨大不平衡。……當(dāng)時(shí)的重要憲法問(wèn)題是：1787年原為一個(gè)小型與簡(jiǎn)單的社會(huì)而起草的憲法，是否可以不經(jīng)修正而適用巨大而復(fù)雜的現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)。”憲法的司法實(shí)施在維護(hù)憲法穩(wěn)定中發(fā)揮了積極的作用，并且對(duì)各種利益的需求進(jìn)行了憲法的回應(yīng)，美國(guó)最高法院在羅斯福新政前后對(duì)憲法正當(dāng)程序理解的轉(zhuǎn)變，實(shí)質(zhì)上是社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)憲法沖擊的表現(xiàn)，是憲法在司法實(shí)施中對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的調(diào)整，也正是社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來(lái)的多元化利益沖突構(gòu)成了憲法司法實(shí)施的社會(huì)基礎(chǔ)。