【論文關(guān)鍵詞】風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析
　　【論文摘要】風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中一個用途廣泛而又爭議頗多的基本原則，國際社會雖然對這一原則已達成初步共識，但在具體理論研究和實際操作中還存在許多盲點和爭議，所以更加確切地說，風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際法原則。對于風(fēng)險預(yù)防原則的討論日趨白熱化，主要表現(xiàn)為其適用的規(guī)則以及其國際法地位。本文試圖從這兩方面著手，并結(jié)合發(fā)展中國家的現(xiàn)實狀況以及中國的國情，對國際環(huán)境法中的風(fēng)險預(yù)防原則的適用進行簡要論述。
　　一．風(fēng)險預(yù)防原則概述
　　在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。
　　風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進行了系統(tǒng)的論述：“為保護北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進入，這是必要的”?！秱惗匦浴芬簿鸵虼硕蔀榈谝粋€明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。
　　對于風(fēng)險預(yù)防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習(xí)慣法上尚無確定的表述。但是諸多學(xué)者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項原則作為其較為權(quán)威的表述，即“為了保護環(huán)境，各個國家應(yīng)該根據(jù)各自的能力將風(fēng)險預(yù)防方法廣泛運用。只要存在嚴(yán)重的威脅或者不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺乏充分的科學(xué)確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分學(xué)者認為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當(dāng)一項活動對人體的健康或者環(huán)境產(chǎn)生危害的威脅時，即使有些因果關(guān)系沒有得到科學(xué)上的充分確定，也應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防的措施。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由活動的支持者而非公眾承擔(dān)證明責(zé)任。[2]在其他國際條約中也還有諸多關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然憲章》中規(guī)定：“當(dāng)潛在的不利影響為充分了解時，活動不應(yīng)進行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當(dāng)存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學(xué)論證不應(yīng)被用來當(dāng)作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”[3]；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學(xué)并不能永遠扮演提供第一手信息資料以有效保護環(huán)境的角色，過度依賴科學(xué)證據(jù)可能會導(dǎo)致環(huán)境保護措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學(xué)上的依據(jù)尚未充分時，也應(yīng)當(dāng)適時采取一些預(yù)防措施，以免危害的發(fā)生或者擴大。因而，風(fēng)險預(yù)防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學(xué)確定性的負面影響也應(yīng)謹慎處之。
　　雖然說風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中最具創(chuàng)新性和影響力的一項原則，并且在諸多國際條約中都有其存在的影子，對此有學(xué)者評論到：“1990年以后的國際環(huán)境法文件幾乎都采納了風(fēng)險預(yù)防原則。”[4]可是不可否認的是對于風(fēng)險預(yù)防原則的確切表述還尚未形成，由于各國的立場、利益各異，國際間關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的定義、實質(zhì)內(nèi)涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以，在國際上對于該原則的實際運用還存在許多需要不斷努力的空間。
　　二．風(fēng)險預(yù)防原則的適用條件
　　正如前文所述，風(fēng)險預(yù)防原則僅是一個大的框架體系，具體的內(nèi)容還需要不斷地填充，所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則，許多學(xué)者均提出了幾項在其適用過程中需要遵守的條件，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
　　第一，科學(xué)上的不確定性?？茖W(xué)的不確定性主要是指目前科學(xué)家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定，如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區(qū)效果、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品對人類健康的影響等，都屬于科學(xué)的不確定性問題。風(fēng)險預(yù)防原則的前提是存在科學(xué)的不確定性，也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學(xué)上的肯定性結(jié)論。鑒于這種危險的可能存在，我們理所應(yīng)當(dāng)采取有效措施來積極阻止這種危險的發(fā)生?？茖W(xué)上的不確定性主要來自于兩個方面：其一，根據(jù)常理推斷，一項活動理應(yīng)會造成某種環(huán)境風(fēng)險或危害，只是欠缺明確的科學(xué)證據(jù)來證明該風(fēng)險是否會發(fā)生；其二，某種風(fēng)險將會發(fā)生或可能已經(jīng)存在，但無法證明造成該風(fēng)險的原因為何，即所謂的因果關(guān)系不明確。[5]
　　第二，風(fēng)險評估的必要進行。社會生活的復(fù)雜性決定了風(fēng)險的不可避免，由此我們不得不對風(fēng)險的系數(shù)值進行一定的評估，即對哪些風(fēng)險應(yīng)當(dāng)采取必要措施進行準(zhǔn)確的衡量。有的學(xué)者將其稱為風(fēng)險閥值，[6]也就是說在哪一個維度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防原則，在閥值之上的應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施，在閥值之下則可不作為。當(dāng)然，閥值并非確定不變的，會隨著每一項活動危險性增加的來降低其系數(shù)值，即高風(fēng)險低閥值。
　　第三，成本——效益分析。有學(xué)者指出：對環(huán)境風(fēng)險進行管理的過程中，如過度強調(diào)風(fēng)險預(yù)防原則，將可能犧牲其它社會福祉，因此，如將其它社會、經(jīng)濟因素納入考量，對具有科學(xué)不確定性的環(huán)境風(fēng)險所采取的預(yù)防性措施，將會是一種高成本的風(fēng)險管理模式。[7]簡單來說，就是運用風(fēng)險預(yù)防原則來阻止某一活動的進行時是否能產(chǎn)生更大的收益，包括經(jīng)濟的或環(huán)境的。風(fēng)險預(yù)防原則似乎是保護一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風(fēng)險，但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標(biāo)的不正當(dāng)?shù)姆椒?，這不僅是因為它可能甚至已經(jīng)被強制運用在某些情況下，其中，風(fēng)險預(yù)防原則很可能會傷害到子孫后代，損害而非幫助那些處于不利地位的人們。[8]對此，在《氣候變化框架公約》中也有所體現(xiàn)，其表述為：所采取的預(yù)防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見，在對風(fēng)險預(yù)防原則進行適用時，一定要進行成本效益分析，以確保收益大于成本。
　　第四，舉證責(zé)任倒置和嚴(yán)格責(zé)任原則的運用。即在對該項原則適用與否的問題上，應(yīng)該由開發(fā)者負擔(dān)證明他們的行動將不會引起嚴(yán)重的或不可挽回的環(huán)境損害的舉證責(zé)任。畢竟開發(fā)者掌握著較為全面的資料信息，加之通常開發(fā)者都是社會的強勢方、經(jīng)濟基礎(chǔ)扎實，而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏，地位相對較低且經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，故很難舉出證據(jù)支持自己的觀點。這樣一來，如果按照傳統(tǒng)的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，相對人將會承擔(dān)舉證不能的后果，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，在適用風(fēng)險預(yù)防原則的過程中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置，有開發(fā)者承擔(dān)舉證責(zé)任，以此保護處于不利地位的相對人。也就是說，風(fēng)險預(yù)防原則使環(huán)境案件的舉證責(zé)任倒置了。同時嚴(yán)格責(zé)任原則的適用保障了舉證責(zé)任的倒置，也激勵了預(yù)防可能會產(chǎn)生不確定的環(huán)境影響或后果的活動。
　　三．風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位
　　目前學(xué)界對于風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位還存在一定爭論，但主要有以下三種觀點：第一，認為風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)發(fā)展成為國際習(xí)慣法的基本原則；第二，認為風(fēng)險預(yù)防原則不是國際習(xí)慣法的基本原則；第三，認為風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成之中的國際習(xí)慣法的基本原則。對此，我們首先要明確究竟什么是國際習(xí)慣法的基本原則。根據(jù)《國際法院公約》中的相關(guān)規(guī)定，國際習(xí)慣法必須滿足兩個要件：“常例”與“法律確信”。推之，國際習(xí)慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導(dǎo)性的規(guī)則。
　　支持第一種觀點的學(xué)者認為，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)被諸多法律文件所援引，且法院在一些判決上已經(jīng)對此加以適用，例如在“MOX核燃料廠案件”中的運用。此外，雖然說風(fēng)險預(yù)防原則總某種程度上來說具有軟法的性質(zhì)，但是軟法也是法律，也應(yīng)該為各國所遵守，某些國家不遵守該項原則，是其不履行義務(wù)的表現(xiàn)，并非是該原則不具有約束力。
　　支持第二種觀點的學(xué)者確認為，雖然一些法律文件中對此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各國對此尚未達成一致，所以不能滿足其普遍性的要求。加之，其作為軟法不具有強制執(zhí)行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作為指導(dǎo)性的規(guī)則成為判決案例的依據(jù)。
　　也有一些學(xué)者主張第三種觀點，即風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際習(xí)慣法的基本原則，本文也持這種觀點。具體依據(jù)如下：[9]
　　首先，從國際條約來看，《保護臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協(xié)定》等等都對此原則有所表述，但是其內(nèi)容仍不統(tǒng)一，這對于此原則的適用必然產(chǎn)生不利影響。雖然國際條約是國際習(xí)慣法存在的權(quán)威證據(jù)，但是不能據(jù)此就將不具備統(tǒng)一性的原則援引為指導(dǎo)性規(guī)則，否則將造成司法的不確定性。

其次，從國際判例來看，目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例：“MOX核燃料廠案”、“南方藍鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風(fēng)險預(yù)防原則”，而大多表述為“謹慎與慎重（prudenceandcaution）”或者“風(fēng)險預(yù)防方法（approach）”[10]。
　　最后，從國內(nèi)立法及實踐來看，國際習(xí)慣的形成需要有足夠數(shù)量且具有統(tǒng)一性和一致性的國家實踐，這并不是要求全世界所有國家都存在如此實踐，但至少部分國家應(yīng)具有此種實踐。[11]德國和瑞士最早對風(fēng)險預(yù)防原則進行了規(guī)定，隨后，澳大利亞和美國等國也對此作出相關(guān)規(guī)定，各國的司法實踐也表明，該原則正在被廣大法院運用來作為裁判的依據(jù)。
　　由此可見，風(fēng)險預(yù)防原則在某種程度上已經(jīng)具備了國際習(xí)慣法基本原則的要求，但是由于尚未達成共識導(dǎo)致把其直接歸入為國際習(xí)慣法的基本原則過于草率，并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統(tǒng)一，所以將其認定為正在形成中的國際習(xí)慣法基本原則最具有合理性。
　　四．發(fā)展中國家在風(fēng)險預(yù)防原則之下的“窘境”
　　從表面上來看，無疑風(fēng)險預(yù)防原則起到預(yù)防性的作用，減少了一些危險發(fā)生的可能性。可是由于該原則在適用上的不確定性等相關(guān)因素，可能導(dǎo)致處于不利國際環(huán)境中的發(fā)展中國家會因此而遭受發(fā)達國家的壓制。主要表現(xiàn)為：
　　第一，科學(xué)上的不確定成為借口。由于人類認知的有限性，對于社會上的每一件事物不可能達到完全的了解，不確定性不可能從我們的生活中完全消失，而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定，無論其大小，常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定，實際是對現(xiàn)狀的含蓄支持．或是維持現(xiàn)狀的一個借口。風(fēng)險預(yù)防原則就可能成為這樣的借口。加之，發(fā)展中國家的財力、物力均不能與發(fā)展中國家堪比，所以該原則很可能成為發(fā)達國家阻止某些措施實施的借口。
　　第二，貿(mào)易保護主義滋生。在國際貿(mào)易中，由于發(fā)達國家設(shè)置的高壁壘，發(fā)展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風(fēng)險預(yù)防原則的濫用，必然會對廣大發(fā)展中國家的出口產(chǎn)生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中，美國認為歐盟有阻止海外進口的傾向，因為歐盟禁止牛肉進口，原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔(dān)心，而這種擔(dān)心又缺乏足夠的科學(xué)依據(jù)。不管是人、財、物方面都如此強大的美國都面臨著這樣的貿(mào)易壁壘，那么在國際社會中話語權(quán)較小的發(fā)展中國家又如何爭奪自己的席位呢？有人主張為了避免對環(huán)境造成損害，即使被指責(zé)為貿(mào)易保護主義也在所不惜。但是，披著環(huán)保外衣的貿(mào)易保護主義卻有可能造成更大的風(fēng)險，因為它破壞了環(huán)境風(fēng)險評估系統(tǒng)的根基。如果基于經(jīng)濟的原因而忽視有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的科學(xué)結(jié)論，那么距離完全意義上的貿(mào)易保護主義也就不遠了。
　　第三，風(fēng)險預(yù)防可能帶來新的風(fēng)險。風(fēng)險預(yù)防原則設(shè)立的目的就是為了避免風(fēng)險，可具有諷刺意味的是，有時應(yīng)用風(fēng)險預(yù)防來阻止相關(guān)措施的實施反而會造成更大的風(fēng)險。發(fā)展中國家為了發(fā)展本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)采取措施，可發(fā)達國家卻以風(fēng)險預(yù)防為借口阻止其運行，潛在的風(fēng)險被避免了，可發(fā)展中國家因此而遭受的損失風(fēng)險或許比實施該項措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設(shè)。盡管運營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數(shù)的科研工作提供了支持；然而，一座核電站發(fā)生危險的可能性還是不確定的，于是有人認為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運行。這樣，核電站的風(fēng)險是被消除了，可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預(yù)防措施本身有可能產(chǎn)生新的風(fēng)險，正如一位學(xué)者所說，“沒有零風(fēng)險的午餐”。風(fēng)險預(yù)防原則還可能阻礙那些旨在解決風(fēng)險的科研工作的開展，因為根據(jù)風(fēng)險預(yù)防原則，假如初次實驗失敗就意味著放棄。[12]
　　五．生態(tài)文明建設(shè)下的中國如何應(yīng)對風(fēng)險預(yù)防原則
　　近年來，我國一直在綠色文明的號召之下發(fā)展著我國經(jīng)濟，在綠色GDP的引領(lǐng)之下一步步向發(fā)達國家靠攏。在風(fēng)險預(yù)防原則的旗幟之下，同時也對生態(tài)文明建設(shè)提出了更高的要求。簡言之，生態(tài)文明建設(shè)就是克服工業(yè)文明弊端，探索資源節(jié)約型、環(huán)境友好型發(fā)展道路的過程。由于我國巨大的人口基數(shù)和經(jīng)濟規(guī)模，即使采用各種末端治理措施，也難以避免嚴(yán)重的環(huán)境影響。所以適時地引入風(fēng)險預(yù)防原則無疑會對環(huán)保、經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生巨大影響。加之，作為國際社會的一員，廣大發(fā)展中國家的領(lǐng)軍國家，在諸多條約都對風(fēng)險預(yù)防原則加以闡述的大前提下，我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
　　正如上文所訴，在風(fēng)險預(yù)防原則面前，廣大發(fā)展中國家處于相對不利的地位，為了極大程度地克服這些不利，對每一個發(fā)展中國家都提出了新的考驗。具體應(yīng)對之策主要包含以下幾個方面：
　　1.完善風(fēng)險評估體系。在與大國相抗衡的國際環(huán)境之下，如果總是被大國牽著鼻子走，難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發(fā)展科技，建立自己的評估模式成為每一個發(fā)展中國家的必要任務(wù)。只有這樣，才能從科學(xué)的角度告訴大國，我所施行的每一項措施都是有科學(xué)依據(jù)的，都不會達到相應(yīng)的風(fēng)險閥值之上。在國際社會中，發(fā)達國家總是憑借著自己的科學(xué)權(quán)威地位告訴大家，什么是好的什么是不好的，可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現(xiàn)在討論火熱的溫室效應(yīng)，究竟是大國的詭計還是實施如此，一直都是大國在說了算。所以，建立自己的評估體系，完善自己的科學(xué)技術(shù)，不斷爭奪自己的話語權(quán)，為自己的國家謀福利。
　　2.綜合考量成本——效益分析。在對某項活動是否有必要采取預(yù)防措施的評估中，必須考慮到該項活動的收益，或者說是禁止該項活動可能帶來的風(fēng)險。所以在作出每一項具體決策之前，都應(yīng)該將社會的、經(jīng)濟的因素考量進去，不斷地運用新的科學(xué)觀點來對自己的決策加以考量，使得在應(yīng)對發(fā)達國家的反駁上占有更加強勢的地位。這樣，通過成本收益分析，增強了管理者的責(zé)任感，也增強了管理過程的透明度，使得風(fēng)險預(yù)防原則的決策更具科學(xué)性和合理性。
　　3.積極參與國際事務(wù)，力求促成有利于發(fā)展中國家的條約的制定。在國際社會中，發(fā)展中國家都是處于較為被動的地位，發(fā)達國家總是處于“游戲規(guī)則”的制定者位置，導(dǎo)致發(fā)展中國家的利益常常被忽略。在對于風(fēng)險預(yù)防原則的具體適用規(guī)則尚未形成確定的范本之前，每一個發(fā)展中國家都應(yīng)該為此事業(yè)而奮斗，爭取制定出有利于廣大發(fā)展中國家利益的條約，使得在今后的相關(guān)案例的處理過程中，發(fā)展中國家也能夠享有一定的話語權(quán)。當(dāng)然，中國在此也不例外，作為發(fā)展中國家的領(lǐng)頭羊，中國更應(yīng)該起到積極作用，為了自己的切身利益，也為了廣大同僚，努力于國際事務(wù)中，爭取在對風(fēng)險預(yù)防原則的統(tǒng)一認識的形成進程中發(fā)揮出正面效應(yīng)，致力于有利于廣大發(fā)展中國家的條約的制定。
　　雖然風(fēng)險預(yù)防原則的相關(guān)理論正在不斷發(fā)展與健全中，可是目前對于風(fēng)險預(yù)防原則的完整定義、適用條件，甚至法律地位都還未形成統(tǒng)一的認識，但是卻不能以此作為借口而阻礙其發(fā)展的進程。相反，正因為如此，每一個國家都應(yīng)該積極加入其中，共同致力于統(tǒng)一規(guī)范性文件的出臺，促使確定其法律地位。尤其在今天，生活中的未知越來越多，風(fēng)險也都越來越具有潛在性，風(fēng)險預(yù)防原則有其突出的優(yōu)勢作用性，因此對于其統(tǒng)一的認識理應(yīng)盡早形成，使其在國際事務(wù)的解決中發(fā)揮出更加積極的作用。而在此過程之中，廣大發(fā)展中國家更應(yīng)該攜起手來，一同奔跑于該原則不斷完善的道路之上，并且不斷為自身正當(dāng)利益的獲取而努力奮斗。中國，一個快速發(fā)展中的國家，一定要發(fā)揮出其大國的表率作用，在風(fēng)險預(yù)防原則的確立過程中展現(xiàn)出自己的應(yīng)有“力量”。