摘 要：美國聯(lián)邦最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性，其主要表現(xiàn)在司法審查權(quán)、三重審查標(biāo)準(zhǔn)、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)造新的公民權(quán)利等五個(gè)方面。原旨主義和非原旨主義都會(huì)達(dá)至具有創(chuàng)造性的憲法解釋，原旨主義具有天然的民主合法性，有時(shí)美國聯(lián)邦最高法院會(huì)以原旨主義來掩飾它們具有創(chuàng)造性的憲法解釋。憲法解釋的創(chuàng)造性是一把雙刃劍，有積極性的一面也有消極性的一面。美國聯(lián)邦最高法院的憲法解釋曾經(jīng)也將永遠(yuǎn)具有創(chuàng)造性，只有如此它才能為憲法提供與時(shí)俱進(jìn)的新意義。
　　關(guān)鍵詞： 美國聯(lián)邦最高法院；憲法解釋；創(chuàng)造性
　　　一、引言
　　
　　立憲機(jī)關(guān)通過制定憲法賦予憲法文本以意義，憲法適用機(jī)關(guān)通過解釋憲法將憲法文本的意義適用于具體的案件之中。在這一看似簡單的憲法實(shí)現(xiàn)的過程中，表面上適用于具體案件中的憲法文本的意義是憲法適用機(jī)關(guān)將立憲機(jī)關(guān)所賦予憲法文本的意義進(jìn)行解釋而傳遞下來的。實(shí)際上隨著制憲時(shí)間漸行漸遠(yuǎn)，適用到具體案件中的憲法文本的意義與當(dāng)初制憲機(jī)關(guān)所賦予憲法文本的意義的差別也越來越大，也即憲法適用機(jī)關(guān)的憲法解釋具有創(chuàng)造性。究其原因，大致有四：首先，憲法適用機(jī)關(guān)具有自主意志，主觀上并不能完全復(fù)制立憲機(jī)關(guān)的意圖；其次，憲法文本具有極強(qiáng)的概括性、抽象性和開放性，因此在將其適用到具體的憲法案件的過程中，作為憲法文本與憲法案件之間的橋梁的憲法適用機(jī)關(guān)的憲法解釋具有創(chuàng)造性的空間；再次，立憲機(jī)關(guān)對(duì)未來的預(yù)見能力是有限的，對(duì)于未來的很多問題憲法文本并不能事先做出規(guī)定，因此，當(dāng)憲法漏洞出現(xiàn)的時(shí)候，基于裁判義務(wù)憲法適用機(jī)關(guān)必須要通過憲法解釋創(chuàng)造出具體的規(guī)則來解決憲法糾紛；最后，法律文本一經(jīng)制定，即具有滯后性，憲法文本也不例外，隨著社會(huì)環(huán)境的不斷變化，憲法文本的意義也會(huì)隨之改變。憲法解釋具有創(chuàng)造性已經(jīng)得到了一些國內(nèi)學(xué)者的認(rèn)同。比如，韓大元、張翔認(rèn)為憲法只有具有強(qiáng)韌的生命力，保持為一種“活法”（living law），方能體現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)性價(jià)值，而具有主觀創(chuàng)造性的憲法解釋正是這種現(xiàn)實(shí)性價(jià)值的基本手段之一［1］。范進(jìn)學(xué)教授認(rèn)為，憲法解釋的創(chuàng)造性不僅僅是對(duì)憲法文字的理解活動(dòng)，而且還具有造法的作用，在性質(zhì)上屬于立憲活動(dòng)。憲法解釋的創(chuàng)造性與主觀性之間存在顯著的差異，創(chuàng)造性離不開主觀性，但主觀性卻不等于創(chuàng)造性，主觀性是解釋的常態(tài)，創(chuàng)造性則是反態(tài)，它既是對(duì)法治的反動(dòng)又是法治的有益補(bǔ)充［2］。
　　具有創(chuàng)造性的憲法解釋本可以通過憲法修正案的途徑進(jìn)行中和，然而由于美國通過憲法修正案的難度極大美國《聯(lián)邦憲法》第5條規(guī)定國會(huì)應(yīng)在兩院2/3議員認(rèn)為必要時(shí)，提出本憲法的修正案，或根據(jù)全國2/3州議會(huì)的請(qǐng)求召開會(huì)議提出修正案。以上任何一種情況下提出的修正案，經(jīng)全國的州議會(huì)或3/4州的制憲會(huì)議批準(zhǔn)，即成為本憲法的一部分而發(fā)生實(shí)際效力。據(jù)統(tǒng)計(jì)13個(gè)人口最少的州的總?cè)丝谥徽济绹側(cè)丝诘?%，也即意味著，即使一項(xiàng)憲法修正案取得了95%的美國人的認(rèn)可，該修正案仍然無法通過。（參見Steven G. Calabresi, Text vs. Precedent in Constitutional Law, Harv. JL＆Pub. Pol′y，2008.），因此美國憲法解釋的創(chuàng)造性特征也就最明顯。雖然美國國會(huì)和總統(tǒng)在行使自身職權(quán)的過程中都會(huì)解釋憲法，都擁有憲法解釋權(quán)，然而最終憲法解釋權(quán)是屬于美國聯(lián)邦最高法院（以下簡稱“最高法院”）的在1958年的庫珀訴阿倫案（358 U.S.(1958)）中，最高法院認(rèn)為1803年的馬伯里訴麥迪遜案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣稱了解釋法律絕對(duì)是司法部門的范圍和職責(zé)，這項(xiàng)裁決宣布了聯(lián)邦司法部在解釋憲法方面至高無上的原則，因此，本院在布朗案中對(duì)憲法第14條修正案所做的解釋是全國的最高法律。通過此案，最高法院確立了自己最終憲法解釋者的地位。（斯坦利•I•庫特勒最高法院與憲法——美國憲法史上最重要判例選讀［M］朱曾汶，林錚，譯北京：商務(wù)出版社，2006：514，所以本文對(duì)美國憲法解釋的研究以最高法院的憲法解釋為中心。本文第二部分從司法審查權(quán)、三重審查標(biāo)準(zhǔn)、選擇性吸收理論、推翻先例和創(chuàng)設(shè)新的公民權(quán)利等五個(gè)方面來論述最高法院的憲法解釋的創(chuàng)造性的具體表現(xiàn)；第三部分通過考察相關(guān)憲法案例，來研究實(shí)現(xiàn)憲法解釋的創(chuàng)造性的憲法解釋方法；第四部分從正反兩方面對(duì)最高法院憲法解釋的創(chuàng)造性進(jìn)行評(píng)價(jià)。