民法碩士論文

　　民法源于古羅馬的市民法,是市民社會的法律表現,而市民社會是民法存在的社會基礎。下文是學習啦小編為大家整理的關于民法碩士論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　民法碩士論文篇1

　　民法與反壟斷法之間的關系

　　一、以禁止權利濫用為基礎的反壟斷法

　　(一)市場經濟從絕對自由主義到社會本位的歷史演變

　　任何權利的實現，不僅關系到權利人的個人利益，而且涉及到義務人的利益、第三人的利益以及社會的利益。民法作為私法的基礎，承擔規(guī)范和調整競爭秩序的功用，但是隨著社會的發(fā)展以及交易的多樣化，傳統民法則顯得有些力不從心 [1]。自由資本主義時期，對個人主義與自由主義的絕對推崇，促長了權利絕對無限制法學理論的出現。早期壟斷資本主義階段，私權絕對弊端凸顯，其所滋生的負面效應日益嚴重，古典自然法學理論光芒不再，強調社會利益為內容的社會法學理論開始取而代之。[2]由個人本位轉向了社會本位的過渡，客觀上體現為加強國家對經濟生活的干預，對絕對個人權利的限制。然而，由于民法強調的私權圣神，因此僅從民法的角度規(guī)制權利濫用似乎意義不大，于是強調禁止權利濫用為原則的反壟斷法應運而生。民法與反壟斷法都是具有維護競爭秩序，著眼于社會的長遠發(fā)展功能，而在協調二者沖突時，應從社會本位性出發(fā)，對合同權利的行使行為進行必要限制。[3]

　　(二)反壟斷法基于禁止權利濫用而限制契約自由的理論基礎[4]

　　任何民事權利的行使都不能絕對化，即使民法上的契約自由也不是完全不要限制。任何自由都以社會整體公共利益這個最高價值利益為邊界，契約自由也不外如是。[5] 契約自由為市場主體實現自身利益最大化提供了無以復加的工具，而市場主體往往在對契約自由用至極致之時，卻對社會整體利益漠不關心。[6]現代民法顯然已經關注到這一問題，通過自身的公序良俗、對合同自由的限制以及對格式條款的限制等等都是自我調試的表現，為了實現實質的公平和正義，契約自由已經受到越來越多的限制，對契約自由的限制的法律也孕育而生。[7]反壟斷法正是基于限制契約自由、維護社會整體利益的客觀需求運用而生，通過維護公平的市場競爭以實現社會整體利益最大化，其從整體利益的立場出發(fā)，在必要時對契約自由、權利濫用進行限制。這種限制是自由行使權利必需的和能夠容忍的，在契約自由范圍之內，因此反壟斷法對權利的限制與民法發(fā)展并不沖突，因而具有合理性.

　　二、反壟斷法對民法的切入點——對權利濫用的“干預”

　　(一)反壟斷法的邏輯起點

　　反壟斷法被認為是經濟法的核心和龍頭，被稱為經濟憲法和市場經濟的基石，作為國家干預市場競爭行為的產物，具有公法性質也兼具有私法特征。其私法特征表現為其以對權利的“干預”為起點，以屬于私法領域的合同自由為調整對象;[8]同時，反壟斷法對競爭關系的調整也可以被認為是在民商法(契約自由)作出的基礎性調整之后進行的第二次調整(以對契約自由加以必要限制、防止其被濫用為特點)，是一種以社會公共利益為基石的更高層次的調整，禁止壟斷的規(guī)制也超越了市民法所保護的法益之外，而以作為公益的自由競爭秩序其保護的法益，并非私益，而為公益，。[9]

　　(二)反壟斷法對權利濫用限制的目的

　　自由社會的經驗告訴我們，任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，無限制的經濟自由會導致壟斷的產生，因此為了社會福利，就必須對自由進行某些限制。反壟斷法反對非法壟斷、保護有效競爭，剔除對經濟自由的不正當限制，以實現實質的自由、公平的競爭，其所進行的國家干預不是為了干預而干預，不是為了限制、扼殺經濟自由而干預，亦不是推倒民商法確認的契約自由和營業(yè)自由;恰恰相反，其是基于社會整體利益的立場考慮，通過國家干預的形式，為了確保這種自由得到更好地貫徹而進行的必要調整。[10]

　　三、民法“干預”與反壟斷法“干預”的區(qū)別

　　(一)“干預”劃定民法與經濟法的界限

　　當作為基礎關系的民法的運行出現障礙的時候，如果自身的機制能夠排除這種障礙，則無需外力的介入，但是當自身無法有效克服時，外在力量的干預則成為必要，這就是理性干預的依據。哈耶克把這種干預稱之為制度層面的干預，并認為為了保障體制的良好運行而進行的良性干預不能稱之為干預，只有試圖以一種與其本身運轉所依憑的一般原則不相一致的方式加以改變的時候，才能稱之為干預。所以在制度層面，干預并不有助于自生自發(fā)的秩序的建構，而旨在實現特定的結果。 [11]

　　對干預的劃分存在初次干預與再次干預之分。初次干預是私權對權利確認及有關權利行使的一般性制度安排。在這個過程之中，私法被創(chuàng)制，體現為民法對市場經濟的規(guī)制;再次干預是由公權對經初次干預創(chuàng)制出的私權及其行使過程和結果的再調整，是對私權進行保障與限制的一種制度調整，其結果就是類似于反壟斷法的經濟法規(guī)的產生。簡言之，屬于初次干預的民法形式干預，是公權對自然狀態(tài)中關系的安排;屬于再次干預的經濟法干預則是公權在民法所確認和保護的私權基礎之上進行的，反壟斷法的干預就位列于二次干預之中。[12]較之屬于制度創(chuàng)造的初次干預而言，再次干預則是一種制度替代，在初始制度失效或運轉失靈的領域的再次調整，接替初始制度發(fā)揮作用。由于初次干預不可能畢其功于一役，其誕生的私權雖然維護了市場效率和秩序，但在某些方面也不可避免地催生了市場的低效率和無序性，于是這就為公權的再次介入提供了適宜的土壤，通過對私權進行限制和服務力求再次達到平衡。

　　(二)民法干預與反壟斷法干預的區(qū)別

　　民法與反壟斷法都是公權干預的法律形式體，但是在目的、對象、功能、手段、層度及有效干預的前提等方面有著差異，這些差異均構成了民法與經濟法的區(qū)別。首先，兩者定位不同。以民法為載體的干預是公權對原初狀態(tài)的調節(jié)，而以經濟法為載體的干預則是公權對對現存或者已有法律狀態(tài)的一種干預;再次，兩者的功能不同。民法是對權利加以確認，而反壟斷法則是對民法所確認的權利在特定情況下的一種矯正，是應急性的法律;最后，兩者的立法技術也不盡相同。民法是一種自我演進的制度，而反壟斷法是一種人為設計的制度，這種有關制度演進和設計的先天性差異，在立法技術上表現為反壟斷法的干預更顯主觀性，兩者體現為權威政府與能力政府的區(qū)別。[13]

　　四、反壟斷法基于禁止權利濫用對契約自由的限制和限度

　　(一)反壟斷法對民法的限制

　　反壟斷法對民法的限制首先體現在對締約自由的限制，然而，反壟斷法并非在任何情形下對任何市場主體進行限制，只有在確有維護競爭及最大化消費者福利之必要時，才對交易權行使予以限制。[15]這種限制體現在對締約主體選擇自由和契約內容自由監(jiān)督和管理上。主要體現為對易形成壟斷或限制競爭的合并行為規(guī)定的事先申報程序，只有得到批準合并才可執(zhí)行，否則則為違法行為。對于無礙于市場競爭的中小企業(yè)合并行為，法律并不干涉;而對于嚴重損害企業(yè)競爭條件、危害企業(yè)競爭環(huán)境的企業(yè)合并，反壟斷法則通過不予批準對其嚴加控制。因此，企業(yè)的合并行為，若不想遭到反壟斷法的禁止，就必然要對交易對象進行選擇，從中隱含了反壟斷法對選擇締約主體自由的限制。在民法建構的市場經濟秩序中，交易當事人可以協商決定契約內容，自由選擇契約標的、價款、履行方式、時間和地點、違約責任等事項。[16]但是，處于弱勢或被動地位的市場主體由于自身的劣勢地位有時卻很難真實享受到交易內容的自由，市場主體的聯合也容易使交易相對方在實質意義上喪失決定合同內容的自由，從而違背實質的公平和正義。此時反壟斷法便會“干預”，對契約內容的自由進行限制。

　　(二)反壟斷法限制民事權利行使自由時的限度

　　在現代 社會中，對契約自由的絕對放任會使契約自由背離其內核契約正義，甚至對契約正義造成侵害;反之，如若過度依賴反壟斷法干 預之功能，對契約自由的過分干預，則有可能限縮私法自治的空間，侵害私人權利，反而過猶不及。因此，反壟斷法在對契約自由進行限制時應首先尊重私法自治和契約自由，并通過立法防止限制契約自由權利的濫用。準確來講，反壟斷法不僅授予反壟斷主管機關限制契約自由的權利，同時也對反壟斷主管機關限制契約自由的權力進行限制，使得反壟斷對契約自由的限制維持在一個確定并且適當的維度之內，這也正是反壟斷法的調整對象不僅包括反壟斷關系，而且包括反壟斷 管理關系的原因。

　　反壟斷法只有在出于維護社會整體利益最大化時，只有市場主體行使契約自由的權利損害了社會整體利益，而且沒有其他更好的解決路徑的情況下，才能對契約自由進行限制。畢竟反壟斷法對契約自由的限制不是市場 經濟中普遍存在的法則，而是市場經濟的例外情形;對契約自由的干預和限制不應是市場經濟普遍存在的現象，契約自由本身仍是市場經濟的基礎。市場經濟所信奉的準則是，當沒有必要限制自由時，就不進行限制。反壟斷法不是個體權利保護法，而是社會責任本位法，因此只有市場主體行使契約自由的行為限制或消除了競爭，才有對其進行限制的必要，也即反壟斷法限制契約自由并不代表其有權任意干預契約自由。[19]雖然反壟斷法限制市場主體的契約自由有其賴以存的充分的法律基礎和現實要求，但是這種限制還是要盡可能地尊重市場主體的經營自主權;并且在大量的市場交易活動中，反壟斷法對禁止權利濫用尤其是對契約自由的限制也必須有章可循，有法可依，真正做到合理使用權利與限制有機地結合。

　　參考文獻：

　　[1] 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第16-19頁;

　　[2] 梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載于《民商法論從》，法律出版社1997年版;

　　[3] 謝懷拭：《外國民商法精要》，法律出版社2007年版，43-46頁;

　　[4] 錢玉林：《禁止權利濫用原則的法理分析》，載于《現代 法學》2002年第1期;

　　[5] 王雍：《禁止權力濫用的價值分析》;

　　[6] 孫建忠、曹如中：《試論禁止權利濫用原則的本質內涵》，載于《南京市行政學院學報》2004年第5期;

　　[7] 趙萬一，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載于《現代法學》2003年第3期;

　　[8] 云昌智：《“干預論”的缺陷與經濟法的定位》，載于《中外法學》1999第三期;

　　[9] 金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版;

　　[10] 博登海默：《法 理學》，鄧正來譯，中國政法大學2004年出版;

　　[11] 哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，山東人民出版社2004年版;

　　[12] 芮守勝、楊三正：《對“國家干預”的邏輯解析——基于經濟法的視角》，載于《甘肅政法學院學報》2007年第四期;

　　[13] 馬克思韋伯：《支配社會學》韋伯作品集，廣西師范大學出版社2004年版;

　　民法碩士論文篇2

　　試論占有在民法中的功能

　　占有制度是整個民法中的重要組成部分，但占有不是物權，卻被規(guī)定在物權的行列之中，被稱為“類物權”。我國《物權法》將占有規(guī)定在第五章，與所有權、用益物權和擔保物權并列，但整個占有制度的法律條文僅有五條，不折不扣成為物權法的“小尾巴”。現代物權法更著重強調“物盡其用”，占有制度必將成為其中的重要一環(huán)。

　　一、占有概述

　　(一)占有的概念

　　關于含有的概念，在學理和各國的立法實踐上仍存在爭議。主要有以下幾種：

　　第一，認為占有是一種對物有事實上管領力的事實。如《瑞士民法典》第919條第1款規(guī)定，“占有是對某物有事實上的管領力，凡對某物進行實際支配的，為該物的占有人”。我國大陸和臺灣的學者也多持此種觀點。第二，認為占有是一種對物或權利的持有或享有。如《法國民法典》第2228條規(guī)定，“對于物件或權利的持有或享有，稱為占有;該項物件或權利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名義保持或行使之。第三，認為占有是一種控制和支配物的權利。如《日本民法典》第180條規(guī)定：“占有權，因為為自己的意思，事實上支配物而取得。”第五，認為占有是所有權的一種權能，是主體對物的實際控制。①

　　我國現在通說認為，占有是指占有人對于物有事實上的管領力的狀態(tài)。對于占有概念的認識不同，直接導致對占有的性質所持觀點不同。

　　(二)占有的性質

　　從學者和各國的立法現狀來看，主要有事實說和權利說之爭。

　　“事實說”認為占有是一種事實。即占有是占有人占有物的一種狀態(tài)，不論占有人是否有合法的占有權源，只要存在人對物事實上的控制與支配關系即可成立占有。此種觀點源于羅馬法并為多數國家所接受，現今，德國、法國、瑞士在立法中肯定了占有是一種事實。

　　“權利說”認為占有是一種權利。即認為占有是占有人基于法律賦予的權利而發(fā)生的利益。因為權利的取得必須合法，所以該說實質上要求占有人必須有合法的本權。此種學說最早可以追溯到日耳曼法，因為日耳曼土地上的權利不易確定，必須以占有的狀態(tài)表彰權利，后《日本民法典》繼受了此種觀點并在其物權編中明確將占有規(guī)定為“占有權”。

　　筆者認為，將占有界定為一種權利是不正確的。首先，認為占有是種權利，將無法與占有權相區(qū)分。其次，將占有界定為一種權利，勢必要求占有人有合法的占有權利，那么在交易的過程中就要證明自己有合法的權源，“權利是惡魔的證明”。在經濟交往中，若最基礎的占有都需要證明，那經濟交易將無法進行。

　　在我國通說認為占有是種事實狀態(tài)的基礎上，將占有的性質界定為一種法律事實，作為一種法益對其加以保護。這無疑更加適宜于我國現今的民法體系。

　　(三)占有的歷史沿革

　　早在羅馬法時期，對占有就有一定的研究。羅馬法理論認為, 占有包含兩個要件: 一是對物的控制;二是將物據為已有的意圖。前者為占有的物質要件, 羅馬人稱為“體素”;后者為占有的精神要件, 被稱為“心素”。即占有人必須要有主觀的所有意圖，后被稱為占有主觀說。

　　日耳曼法在繼受羅馬法對占有的規(guī)定之上，學者耶林提出了：雖然物為某人實際掌握僅僅是一種客觀事實，本身不產生法律效力或后果，但一旦這一事實是 由某人的一定意愿所造成，就成為占有，而這個所謂的“一定意愿”只須以持有某物為足，不必是據為己有。后經學者的發(fā)展，形成了純客觀說，即占有只是人對物的實際掌握，不以任何意思為要件。②《德國民法典》直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念。其第854條第1款規(guī)定“物的占有，因取得對該物的事實上的支配力而取得。”在此基礎上形成了直接占有與間接占有，成為占有制度中最重要的分類形式之一。

　　二、占有在物權法中的地位

　　由于對占有在整個物權法中重要性的忽視，導致占有成為物權法研究領域的短板。但現代物權法對效益的追求，有必要對物權法中占有的地位進行重新界定。

　　1、占有的獨立地位

　　占有客觀說的提出意味著一切非所有人都可以成為占有人，從而使占有成為一個與各種民事權利相關聯的基本的民法理論問題，使其從所有權中獨立出來。占有制度在民法中的具體價值最直接的體現就是占有與所有的分離，使占有具有了獨立的法律地位并獲得了前所未有的保護。

　　占有不再僅充當所有權的基本權能之一，而成為可以單獨依據其管領和控制的事實狀態(tài)而獲得法律的保護。占有人可以依據其占有的事實狀態(tài)對侵害占有的行為，可以請求返還原物;對妨害占有的行為，有權請求排除妨害或消除危險;對侵占或者妨害造成損害的，還有權請求損害賠償。我國物權法將占有作為單獨的

　　第五章，與所有權并列，可見占有的獨立地位在我國已獲得承認。

　　2、占有的基礎地位

　　在整個財產權以及物權的 發(fā)展歷史中 ，一條清晰的脈絡為：從財產利用到財產歸屬再到財產利用。在原始 社會中人類就已經開始了對于物的利用,而物的歸屬是權利意識萌芽后的產物, 所以先有物的利用后有物的歸屬。抽象的所有權是從占有中發(fā)育，并且使占有成為表彰所有權，實現所有權其他權能的前提條件。

　　3.占有的優(yōu)越地位

　　現代物權法體現是在以所有權為核心的基礎上建立起來的，無可厚非所有權在物權體系中處于核心、最重要的地位。優(yōu)越地位不等于重要地位，占有對于所有權而言正是處于一種優(yōu)越的地位。③這種優(yōu)越地位主要體現在以下幾個方面：

　　首先，動產所有權變動中，由于占有狀態(tài)的不同，交付的方式也不相同。直接占有通過普通的交付方式完成動產物權變動;間接占有則可通過簡易交付、指示交付或占有改定完成物權變動。

　　其次，在所有權買賣的風險轉移中，也是以占有的移轉作為標志。《 合同法》第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”

　　最后，占有推定所有。占有是對物具有事實上的管領力，占有的事實與權利共存為常態(tài)，根據這種蓋然性，法律設定了占有的權利推定制度。④

　　三、占有的效力

　　(一)占有權利的推定

　　占有人在占有物上行使權利，推定其合法享有此權利。這種推定不僅包括對所有權的推定，還包括對他物權的推定，如：質權、留置權。占有的推定效力是種法律上的推定，應由主張該推定不成立的一方承擔舉證責任。

　　占有的權利推定不限于動產，不動產也包括在內。⑤只是不動產物權以登記為權利的表征，由于登記的公信力強于占有，所以當登記簿上的權利人與實際占有的權利人不相符合是，真正權利人很容易以登記為證而推翻占有人的權利的推定。

　　(二)占有人的保護

　　占有是一種法益，擅自非法改變他人的占有，破壞現有的占有秩序，應受到法律上的否定評價。

　　1、占有人享有物上請求權?！段餀喾ā返?45條規(guī)定：“占有的不動產或者動產被侵占，占有人有權請求返還原物;對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險;因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。”該條確認了：占有物返還請求權、占有妨害排除請求權、占有妨害防止請求權。

　　2、占有人的自力救濟。直接占有人或輔助占有人對于他人侵害其占有的行為，可以以自己的力量加以防御，維護自己的合法占有，這被稱為自力防御。而當占有物被侵奪后，占有人可以即時排除加害人取回，或就地或追蹤向加害人取回。⑥我國物權法中尚未規(guī)定占有人的自力救濟，但在法理上，占有人的自力救濟是占有人十分重要的一項權利。

　　3、惡意第三人的權利。對于第三人是善意的，第三人可以繼續(xù)保留占有，這在理論與 實踐中沒有爭議。但當第三人占有標的物為惡意時，法律是否保護其占有免受他人侵害呢?例如，甲竊取了乙的自行車，那甲對自行車的占有是否受法律保護呢?筆者認為，惡意第三人的占有仍受法律保護?，F代民法原則上禁止私力救濟行為，只有在例外的情況下，才能夠采取私力救濟，以此防止出現私人執(zhí)法和暴力行為。盡管占有人是非法占有，但除非權利人有權采取合法的救濟手段，否則只能依據法定的程序來剝奪占有人的占有。未經占有人的同意，即使是剝奪某種不合法的占有，也是應當受到法律禁止的。

　　4、對承租人的保護。租賃權之所以優(yōu)于所有權，是因為承租人占有的事實。占有能很好地解釋租賃權的優(yōu)先性，以及租賃合同的物權化。承租人占有房屋，占有房屋的人應該被推定為最需要房屋的人，法律應保護最為需要的人，這樣才符合物的利用優(yōu)于物的所有的民法價值取向。⑦此外如果承租人基于租賃合同，對租賃物的占有受到第三人侵害時，承租人可以基于占有人的身份行使自力救濟權和占有物保護請求權尋求保護，所以將基于債權的占有納入占有保護的范圍，從最大的程度上加強對債權的保護。

　　通過以上分析，現代物權法對物的利用已經擺脫了所有權的制約。如何對非財產所有人合理利用他人財產, 加以更為有效的法律保護, 成為民法物權制度的新的課題。建立體系完整的占有制度，與所有權、他物權一起才能最大化地實現“物盡其用”。

　　尾注：

　　①終柔主編.《中國民法》.北京：法律出版社，1990年版，第232頁.

　?、诿锨趪?《占有概念的歷史發(fā)展與我國占有制度》.中國社會科學，1993年第4期.

　　③張喻忻.《論占有制度在民法中的價值》.行政與法，2009年第5期.

　?、芰夯坌?，陳華彬.《物權法》.北京：法律出版社，2010年第5版，第402頁.

　?、萃?

　　⑥同上.

　?、邊⒁娮⑨將?/p>