論締約過失責任的認定
論締約過失責任的認定
下面是小編為大家準備的關于法學理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對你有幫助。
論文摘要
締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要組成部分。最早由德國法學家耶林于1861年提出，對各國立法和判例產生了深遠的影響，以后各國在立法上或在實踐中承認了這一制度。我國《合同法》第42條和43條中專門規(guī)定了締約過失責任制度，這不僅完善了我國債法制度的體系，而且也完善了交易的規(guī)則。對締約過失責任的產生和發(fā)展上進行分析，研究締約過失責任的法律特征、締約過失責任的性質;對締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的區(qū)別進行系統(tǒng)的分析，有助于我們對締約過失責任進行全面的總結、概括，從而在實踐中正確認定這一責任。
關鍵詞：締約過失 先合同義務 侵權責任 違約責任
我國《合同法》雖沒有明確規(guī)定締約過失責任的概念，但一般都認為第42和43條的規(guī)定實質上是締約過失責任。由此產生了對締約過失責任的不同理解，在實踐中對這一責任的認定產生了困難。所以用概念分析的方法和比較的方法對締約過失責任進行研究，是正確認定締約過失責任的前提。
一、締約過失責任的理論起源及概念
概念研究是基礎性的研究，我們首先從締約過失責任理論的起源來分析這一制度的含義。最早明確提出締約過失責任理論的是德國學者耶林。1861年耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失——契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了對締約過失責任在理論上進行深入討論。從此，許多國家的立法和法律實踐中開始應用締約過失責任來處理問題。1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當事人應遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務。”第198條規(guī)定：“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。我國在制定《合同法》時，從日本的司法實踐中引入了締約過失責任理論，在第42和43條規(guī)定了締約過失責任。
關于締約過失責任的概念，目前法學理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統(tǒng)一的定義。我國臺灣民法學者梅仲協(xié)先生將締約過失責任概括為：“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意者，則應負締約過失之責任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益;”而且“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人損害的，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然。”而另一學者王澤鑒先生則認為，締約過失責任為：“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則(而非依侵權行為規(guī)定)負責。”劉得寬先生認為，締約上的過失責任，指：“在契約締結交涉開始以后，雖然猶未締結完成，在這交涉階段中也會產生以信賴關系為基礎之法定債務關系。若當事人一方在此期間有故意過失違背信賴關系之行為時，亦須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務。”王利明教授指出，盡管這些觀點各有其合理性，但由于第二種觀點“未能區(qū)別違約責任和締約責任，故不盡完善。”第三種觀點雖然指出了締約過失乃是違背了“以信賴關系為基礎之法定債務關系。”但又認為“須以違反債權債務為理由向對方負損害賠償義務，”故未能表明締約過失的獨立存在價值。因此，王利明教授把締約過失責任的概念定義為，締約過失責任“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。”此外，也有人認為“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當事人的過失責任，而且包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因為在合同締約的過程中一方當事人的過失造成的，這也是締約過失責任。”王利明教授也表示了類似的觀點。他認為“在合同訂立過程中，因一方故意欺詐或意思表示不真實，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應適用締約過失責任。”我國另一民法學者余延滿先生則根據(jù)先合同義務理論認為“締約上的過失責任(即締約過失責任)，是指締約人故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應依法承擔的民事責任。”該概念中提出了先合同義務這一詞語。余延滿先生接著對先合同義務做出了解釋，他認為“所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立后所產生的給付義務，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。”崔建遠教授也認為“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任。”
在廣大民法學者研究的基礎上，我們可以對締約過失責任下一個較為準確的定義：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人違反法律的直接規(guī)定，因故意或者過失造成對方當事人信賴利益的損失而應當承擔的民事賠償責任。
二、締約過失責任的法律特征
在概念分析的基礎上，我們進一步分析締約過失責任的法律特征，以便于準確地把握這一責任的性質，在實踐中科學認定合同一方是否應負締約過失責任。我們認為，締約過失責任具有以下幾個法律特征：
(一)締約過失責任是在締約過程中產生的
合同的訂立是締約人要約與承諾的過程。為了締結合同，一方實施了某種法律意義的行為(如發(fā)生要約或要約邀請)，并受到該行為的拘束，而另一方對此行為將產生合同能夠成立的認識，但在要約到達受要約人或相對人以后，才能產生締約上的聯(lián)系，才能使當事人由原來的一般關系進入到特殊的信賴關系，只有在相對人作出了有效的承諾并到達要約人后合同成立，在此之前為締約階段。當然，在國家法律、法規(guī)明確規(guī)定合同登記、批準才生效的情況下，登記批準之前的階段也歸入締約階段。締約過失責任必然產生于合同訂立過程之中，這是與違約責任的產生有著質的區(qū)別
(二)締約過失責任是對先合同義務的違反
誠實信用原則適用于締約過程中，便產生了先合同義務。先合同義務包括互相協(xié)助、互相照顧、互相通知、保密等義務。誠實信用原則要求：在合同訂立過程中，應盡力考慮他人的利益，盡力為他人提供便利，一方不得濫用經濟上的優(yōu)勢地位，脅迫他人或利用他人的無經驗或急迫需要而取得不當利益;因不可抗力造成履行不能時，債務人應通知債權人，以免債權人蒙受意外損害;不得欺詐他人如做虛假廣告、虛假說明、隱瞞產品瑕疵等;遵守保密義務;不得濫用談判自由義務等。因為只有通過對締約協(xié)商過程中的先合同義務的遵守，才能順利地完成合同的訂立，促成和維護交易的安全，充分體現(xiàn)公平的原則。
(三)違反義務者有過錯
過錯是指加害人主觀上的一種可歸責的心理狀態(tài)，在實施某種行為時，心理上沒有達到其應當達到的注意程度，具體表現(xiàn)為故意和過失的兩種基本形態(tài)，對于對錯的評定標準學說上有三種觀點：一是主觀過錯說，即違法行為人對自己的行為及其后果所具有主觀心理態(tài)度為評定標準，此說以《德國民法典》為代表。
二是客觀過錯說，以違反社會準則的行為作評定標準，該主張以法國學者安德烈蒂克為代表，他認為“過錯是指任何與善良公民行為相偏離的行為”立法上以《法國民法典》為代表。三是折衷說，實際上就是將主、客觀過錯統(tǒng)一起來。我個人贊同過錯客觀說，因為主觀心理隱藏于人類內心世界，無法直接知悉了解，我們一般所說的了解一個人心理也是通過具體某人的客觀言行來認知的。列寧說“我們應該按照哪些標準判斷真實的個人思想和感情呢?顯然，這樣的標準只能有一個，就是，這些個人的活動。”只有強調客觀說才能更加有利保護締約過失中受損害的相對人或第三人利益。
(四)信賴利益有損失
信賴利益是契約有效成立或生效而實際上未成立、生效所遭受的損害。信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：
(1)締約適用，包括郵電費用，趕赴締約地或察看標的所支出的其它合理費用等。
(2)準備履行所支出的費用，包括運送標的物或受領對方給付所支付的其他合理費用等。
(3)受害人支出上述費用所失去的利息損失。
(4)其他直接的費用支出。
間接損失是指喪失了與第三人另訂立合同的機會所產生的損失。當然，直接或間接損失都必然是在訂約過程中可以客觀預見的范圍之內，而不得無限制的擴大。
(五)違反義務與信賴利益損失之間有因果關系
即信賴利益損失是違反締約階段先合同義務所引起的。因果關系成為違反義務與信賴利益損失之間聯(lián)系的橋梁，是受損一方合法獲得締約過失請求賠償權的基礎和前提，如提起訴訟賠償一方無法舉示其損失與對方過錯關聯(lián)性的證據(jù)，則必然承擔法律上不利后果。
三、締約過失責任的性質
根據(jù)以上關于締約過失責任法律特征的分析，我們現(xiàn)在研究締約過失責任的性質。關于締約過失責任的性質(王利明先生將之稱為締約過失給他人造成損害的請求權基礎)，我國民法理論界存在以下三種觀點：
第一種是侵權行為說，認為“有關損害賠償?shù)恼埱髾嘞抻诤贤颓謾嘈袨榈恼埱髾啵粚儆诤贤恼埱髾?，就認為屬于侵權行為的請求權”。此觀點在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學者援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不反對其行為所引起的損失，而且對其過失或疏忽所造成的損害應負賠償責任”的規(guī)定而認為締約過失責任是一種侵權責任，但也有人認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且符合行為的一般構成要件，因此是一種侵權行為。
第二種是法律行為說，持此觀點的學者認為“締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。”有的學者甚至認為：“信賴利益的損失乃是違反了擔保義務而產生的，因此，請示權在性質上屬于契約的請示權”。我個人認為該觀點不正確。首先，合同既然沒有成立，根本就無法適用違約的責任。同時，如果主合同無效，從合同并不能完全都獨立的存在并生效，“皮之不存，毛將焉附”。所以我認為此觀點是不正確的，不予采納的。也有人認為當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成法律行為，因當事人在從事締約行為的過程中已經形成了一種特殊的信賴關系，盡管此時合同未成立或生效，但仍在當事人之間產生了互相協(xié)作照顧、保護、告知、誠實等附隨義務，因此把締約過失行為看作是“應視為違反約定的先契約義務之違法行為”。我們認為，這一觀點也值得商榷，先契約義務從本質上來說應為法律直接規(guī)定的義務，并非合同當事人之間約定的義務。因此，這種觀點不正確。
第三種是法律(直接)規(guī)定說。有的學者認為，信賴利益賠償請求權既不是法律行為請求權，也不是侵權行為請求權，而是基于法律的直接規(guī)定而產生的特殊請求權。目前我國法學理論界大多贊成第三種學說觀點，即認為締約過失責任的性質或請求權基礎應當是法律的直接規(guī)定。
我們認為，締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為(即非違約行為)，締約過失責任是違法責任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務，因此違反該義務時就應依法承擔相應的法律責任。
四、締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的關系。
研究締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的關系，對于正確區(qū)分這三種責任、認定在什么情況下合同當事人應負締約過失責任具有極大的幫助。
(一)、締約過失責任與違約責任
由于締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同不成立，無效或被撤銷的情況，因其與合同無關，所以它與合同責任之間的關系比較密切，但這兩種責任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)為：
1、條件不同。以責任形成條件上看，違約責任是違反有效合同而產生的責任，它以合同的關系存在為前提條件。而“締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效或被撤銷的情況下”，所以區(qū)分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮使用締約過失責任，如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。
2、責任性質不同。從所違反債務的性質和類型上看，違約責任是違反合同債務，是一種約定義務，其核心為給付義務;而締約過失責任則是違反了先合同義務，是一種法定義務，其核心是隨義務。由于這兩種債務在性質上存在著明顯的差異，因此也就成為違約責任與締約過失責任之間一個顯著的區(qū)別。
3、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律直接進行約定，而且只能是損害賠償責任。
4、歸責原則不同。違約責任主要適用于無過錯責任原則，例如或補充適用過錯推定原則;而締約過失責任責只主要適用于過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任，如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。
5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要是履行利益的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制;而締約過失責任主要是指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。
以上是締約過失責任與違約責任的主要區(qū)別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間不同：違約責任的形成是在合同成立后義務人不履行合同義務而形成的;而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務原則而產生的。而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情形而被免除違約責任，但違約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題，這些觀點都有一定的道理。
(二)、締約過失責任與侵權責任
基于締約過失責任而產生的請求權與侵權行為的請求權有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必要條件等等。但這兩種責任也存在著顯著的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關系為前提。但侵權責任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關。只有當侵權行為發(fā)生時，當事人之間才產生損害賠償法律關系。所以侵權行為責任不存在締約過失責任所要求的前提和基礎，這是兩種責任的重要區(qū)別。
2、締約過失行為與侵權行為所違反的義務性質不同。王利明先生認為：“締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用而產生的附隨義務。而侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使得侵權行為具有不法性。”余延滿先生也表示了類似的觀點，他認為：締約過失責任本質是違反了依誠實信用原則而產生的先合同義務，而侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。
3、這兩種責任的損害賠償范圍不同。締約損失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失，而侵權責任的損失賠償范圍包括現(xiàn)有財產的滅失和可得利益得喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。
4、這兩種責任的歸責原因也存在一些區(qū)別。締約過失責任中所適用的是過錯責任原則，但在侵權責任中，一般適用過錯責任原則，在一些特殊侵權行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。
5、這兩種責任具體承擔責任的類型或形式也存在著較大差異。根據(jù)法律規(guī)定，締約過失責任形式只能是賠償損失，沒有其他責任類型或形式，但違約責任的承擔形式除賠償損失以外，還有停止損害、消除危險、消除影響、排除妨礙、恢復名譽、賠禮道歉等形式。
五、締約過失責任的主要類型
締約過失責任既然是法律直接規(guī)定的責任，那么了解法律規(guī)定的締約過失責任的類型，是正確判斷締約過失責任的關鍵。我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責任的三種情形：
(一)、假借訂立合同，惡意進行磋商。
假借訂立合同，惡意進行磋商，是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為?！秶H商事合同通則》對此也做了規(guī)定，其第二章15條規(guī)定：“如果一方當事人以惡意進行談判或終止談判，則該他方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判。”例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會，假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責任。
(二)、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況
在訂立合同過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。
(三)、有其他違背誠實信用原則的行為
在訂立合同過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協(xié)力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，即承擔締約過失責任。
我們從五個方面對締約過失責任進行了分析研究，從這五個方面入手，基本上可以準確地認定何為締約過失責任。但對締約過失責任的理論研究還遠遠不夠，尤其是對締約過失責任性質的爭論還將繼續(xù)下去。
參考文獻
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8、《締約責任研究》載《法制日報》劉志遠著 1994年11月17日第7版
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