刑法專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀范文
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刑法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的特殊性決定了刑法是相關(guān)部門法的保障法，我國刑法與相關(guān)部門法在靜態(tài)的法律規(guī)范和動(dòng)態(tài)的法律調(diào)整范圍方面大體協(xié)調(diào)。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法論文優(yōu)秀范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法論文優(yōu)秀范文篇1
論我國刑法中的自首制度
1.自首的含義及意義
1.1自首制度的含義
自首，是指行為人犯罪以后自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己罪行的行為?！吨腥A人民共和國刑法》第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”《中華人民共和國刑法》第六十七條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”這是我國刑法對(duì)自首的明確規(guī)定。
自首制度，是有關(guān)自首的條款的統(tǒng)稱，是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在刑法中的具體體現(xiàn)，是我國刑法中一項(xiàng)重要的刑罰裁量制度。自首制度設(shè)置的初衷是出于懲罰與預(yù)防犯罪、司法機(jī)關(guān)的利益衡量及教育犯罪人重新做人的雙重考慮。司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人適用自首制度，想以較小的成本支出來最大程度地遏制犯罪，從而以較小的投入獲得較高的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益。在司法實(shí)踐中，對(duì)自首的犯罪分子在適用刑罰時(shí)，要寬嚴(yán)適當(dāng)，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，該寬則寬，注重寬與嚴(yán)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪中的自首行為也要依法予以考慮，應(yīng)當(dāng)法網(wǎng)嚴(yán)密、刑罰嚴(yán)厲、執(zhí)法嚴(yán)肅，堅(jiān)持從寬懲處，這既維護(hù)了國家的安全和社會(huì)的穩(wěn)定和諧，又貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，表明我國刑法在實(shí)施自首從寬的原則時(shí)，不僅實(shí)現(xiàn)了懲罰犯罪的功利效果，而且還實(shí)現(xiàn)了國家、社會(huì)的預(yù)防犯罪的效果。自首的本質(zhì)，在于犯罪人基于本人的自由意志而自愿將自己交付國家追訴其刑事責(zé)任。由自首的本質(zhì)及由其所反映的自首犯人身危險(xiǎn)性強(qiáng)弱的特征出發(fā)，刑法根據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和刑罰個(gè)別化的原則設(shè)置了自首，并確定了自首從寬的原則。
1.2研究意義
1.有助于“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的貫徹執(zhí)行“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的內(nèi)容具體表現(xiàn)為：“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪，立大功受獎(jiǎng)。”我國制定的如累犯從重，自首、立功從輕、減輕等一系列的刑罰制度均是以該政策為指導(dǎo)。我國刑法以國家強(qiáng)制力保證自首制度的實(shí)施，不僅能夠貫徹執(zhí)行“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策，而且能發(fā)揮其同刑事犯罪作斗爭(zhēng)的積極作用。通過法律的明確規(guī)定，使犯罪人甩掉思想包袱，通過自首獲得重新做人的機(jī)會(huì)，從此不再危害社會(huì)。國家因?yàn)榉缸锶说淖允锥皶r(shí)的審結(jié)案件，盡早地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的要求，同時(shí)也節(jié)省了司法資源的投入，被害人受害后往往會(huì)有持續(xù)的痛苦和不安全感，盡早將犯罪嫌疑人緝拿歸案，可以減輕被害人的痛苦，最終協(xié)調(diào)國家、犯罪人、被害人利益的平衡。
2.有利于節(jié)約司法機(jī)關(guān)的追訴成本和提高司法機(jī)關(guān)的破案率“犯罪的危害性是多方面的，最突出的表現(xiàn)就是犯罪行為本身給社會(huì)造成的客觀的損害，對(duì)人的生命的剝奪，對(duì)財(cái)物的損害等等之類，但也必須看到，犯罪行為發(fā)生后也給社會(huì)造成了另一種損耗——司法機(jī)關(guān)依法履行自己職責(zé)所消耗的司法成本——也是很重要的[1].”一件刑事案件發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)為破案需要投入大量的人力、財(cái)力、精力。并且有投入?yún)s不見得能夠破案，這樣卻需要司法機(jī)關(guān)和整個(gè)社會(huì)支出很大的司法成本。當(dāng)前案件復(fù)雜多變，犯罪手段越來越隱蔽，案件數(shù)量的增多和犯罪手段的隱蔽，給司法機(jī)關(guān)的工作提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度看，犯罪人向司法機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，既可以節(jié)約司法機(jī)關(guān)的司法成本支出，也提高了司法機(jī)關(guān)的破案率。罪犯是案件的具體實(shí)施者，對(duì)案情最為熟悉，他們?nèi)鐚?shí)供述自己的罪行，為司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證提供了可靠的線索，便于司法機(jī)關(guān)及時(shí)而高效地處理案件，有利于司法機(jī)關(guān)良好形象的樹立。
案件的日益增多和犯罪手段的復(fù)雜，對(duì)司法機(jī)關(guān)的偵查工作提出了新要求。很多案件偵而不破，受害者由于案件長(zhǎng)期不能偵破而失去對(duì)法律的信任，同時(shí)也容易使犯罪人的僥幸心理增強(qiáng)。這樣長(zhǎng)期下去會(huì)不利于社會(huì)的穩(wěn)定，容易引起社會(huì)的恐慌。自首制度的建立有利于提高司法機(jī)關(guān)的破案率，及時(shí)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的要求，重新樹立公眾對(duì)法律的信任感。
3.有利于犯罪人悔悟向善重新做人
有學(xué)者認(rèn)為：“刑罰的目的不僅僅是為了懲罰犯罪，最主要是為了預(yù)防犯罪，為達(dá)到這一目的，并非一定得依靠嚴(yán)厲的懲罰才能實(shí)現(xiàn)。只要能達(dá)到預(yù)防犯罪的最終目的，在遵循刑法基本原則的前提下，可以在刑罰裁量制度方面進(jìn)行一些特殊的設(shè)計(jì)[2].”
自首制度的目的就是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪，為犯罪分子在犯罪之后指明悔改之路，為他們的棄惡從善開啟了方便之門。心理學(xué)的有關(guān)犯罪的研究表明，行為人在作案后，會(huì)有各種不同的心理，不同的心理便會(huì)有不同的行為表示，最主要的一點(diǎn)表現(xiàn)就是恐慌，因害怕罪行被發(fā)現(xiàn)受到刑法追究而惶惶不可終日。如果對(duì)他們不管不問，這些人就可能會(huì)逃而來過司法機(jī)關(guān)的偵查，繼續(xù)犯罪，危害國家和集體的利益、危害人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。“如果在他們犯罪后能夠給他們指出一條悔過自新的光明之路，這些人就可能甩掉思想包袱，棄舊圖新。在進(jìn)行利益權(quán)衡的過程中，他們最會(huì)傾向于對(duì)自己最為有利的選擇，自首制度恰恰就是在這種情形下發(fā)揮作用的，為犯罪分子棄惡從善提供了一個(gè)外在的推動(dòng)力。自首往往是出于內(nèi)心的悔悟，即便不是出色于悔悟，僅僅是為了追求從寬處罰這種功利目的而自動(dòng)投案，本身也是從善的一種表現(xiàn)。因此，自首就成為評(píng)判犯罪人主觀惡性程度的一個(gè)不可忽視的因素，屬于刑罰裁量的情節(jié)之一。對(duì)自首犯的從寬處罰，使罪刑相適應(yīng)，不僅符合我國的刑罰目的，也有利于改造犯罪分子[3].”
4.符合刑罰預(yù)防犯罪的目的
刑罰的目的是指國家在制定、適用、執(zhí)行刑罰過程中所期望達(dá)到的效果。“通行的刑法理論認(rèn)為，我國刑罰的根本目的是預(yù)防犯罪而不是懲罰。對(duì)犯罪的預(yù)防又包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防兩個(gè)方面。一般預(yù)防是通過刑罰的規(guī)定及對(duì)犯罪人適用刑罰，對(duì)社會(huì)上那些不穩(wěn)定分子產(chǎn)生威懾力量，從而阻止其犯罪。特殊預(yù)防是指通過對(duì)犯罪人適用刑罰從而預(yù)防其再次實(shí)施犯罪，從根本上說不是因?yàn)樗麄兎噶俗镆獙?duì)他們進(jìn)行懲罰，而是通過懲罰這種方式對(duì)其進(jìn)行教育改造，避免他們?cè)俅畏缸铩Ｗ允椎谋举|(zhì)在于犯罪分子悔罪，自愿澄清其犯罪事實(shí)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，一定程度上表明了自首犯社會(huì)危險(xiǎn)性的減小。正確適用自首制度，可以鼓勵(lì)和引導(dǎo)犯罪人自動(dòng)投案，改過自新，使刑罰目的的實(shí)現(xiàn)在一定程度上因犯罪人的自動(dòng)歸案而提前到定罪量刑之前，促使罪犯的自我改造更早開始，促進(jìn)犯罪預(yù)防效果的提早實(shí)現(xiàn)[4].”
因此，只要犯罪分子確實(shí)能對(duì)自己的犯罪行為真心認(rèn)罪，便達(dá)到了預(yù)防他下次犯罪的目的，而對(duì)自首情節(jié)的肯定評(píng)價(jià)，可對(duì)自首犯的從寬處罰，會(huì)更加順利的實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的。
2.比較法視野中的自首制度
(一)各國自首制度的立法模式的比較
各國自首制度的立法模式，概括起來主要有以下三種：
1.總則式立法
自首制度規(guī)定于刑法總則中，適用于刑法分則規(guī)定的所有犯罪。外國刑法學(xué)將只規(guī)定在總則中的自首制度，稱為一般自首制度?？倓t式立法模式又有兩種情況，其一為概括式立法，其二為敘明式立法模式。
(1)概括式立法
概括式立法模式的特點(diǎn)是，突出量刑公正和刑罰個(gè)別化原則，不設(shè)專條定義，僅概括地規(guī)定自首作為量刑時(shí)示范性減輕責(zé)任情節(jié)之一。如1986年《蘇俄刑法典》第38條第9項(xiàng)規(guī)定“真誠悔過或自首”是減輕責(zé)任的9種情節(jié)之一;l996年《俄羅斯刑法典》第61條第1項(xiàng)規(guī)定自首、積極協(xié)助揭露犯罪、揭發(fā)同案犯和起獲贓物是10種可以減輕處罰的情節(jié)之一;1976年羅馬尼亞刑法典第74條第3項(xiàng)規(guī)定“犯罪分子向國家機(jī)關(guān)自首、審判時(shí)坦白、幫助發(fā)現(xiàn)或捕獲共同犯罪人所表現(xiàn)出來的態(tài)度”是可以減輕責(zé)任的3種情節(jié)之一。類似立法還有保加利亞、阿爾巴爾亞、奧地利、格陵蘭等國刑法。
(2)敘明式立法
敘明式立法模式，即在刑法典中沒有規(guī)定自首制度，但其規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上與自首一致[5].如1941年《巴西刑法典》第48條規(guī)定，“犯罪人的自首是自動(dòng)向當(dāng)局坦白別人所不知的或者歸罪于他人的罪行”,是“對(duì)犯人處刑的從輕情節(jié)。”《奧地利財(cái)政刑法》第29條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)犯罪，依及時(shí)之自己申告(Selb- stanzeige)，且履行賠償責(zé)任者，免除其刑。”又如《西班牙刑法典》第9條第9項(xiàng)規(guī)定：“在獲悉提出司法訴訟前，犯罪者由于內(nèi)心真正之懺悔所刺激，擬對(duì)犯罪加以補(bǔ)救或?yàn)槭狗缸镄Ч麥p低程度而給被害者滿意之補(bǔ)償或向有關(guān)當(dāng)局表示悔過”是“減刑之情況之一”.此外，在未規(guī)定自首制度的某些國家的刑法典中，也往往把犯罪人“犯罪時(shí)或犯罪后的態(tài)度規(guī)定為法官裁量刑罰時(shí)應(yīng)斟酌的情狀。”如1976年西德刑法典第46條。
2.分則式立法
自首制度僅僅規(guī)定在刑法分則中，在刑法總則中并無自首從寬處罰的概括規(guī)定，而在分則的具體罪條中規(guī)定，實(shí)施其罪后自首可以受到從寬處罰。國內(nèi)有的學(xué)者稱之為罪條式。外國刑法學(xué)稱這種自首制度為特別自首制度。這種立法模式的特點(diǎn)是，嚴(yán)格依照罪刑法定原則，行為人只有實(shí)施了分則條文明確規(guī)定自首從寬處罰的罪，法官量刑時(shí)才可對(duì)犯罪人的自首情節(jié)予以考慮。如1994年法國新刑法典第222-43條規(guī)定，對(duì)于第222-34條至第222-39條所指犯罪即毒品犯罪和共同犯罪的正犯或共犯，如向行政和司法當(dāng)局報(bào)告，從而得以制止犯罪活動(dòng)，以及在相應(yīng)場(chǎng)合，得以偵破其他罪犯，其當(dāng)受的自由刑減半。該法典第414-4條也規(guī)定，第411-4條，第411-5條，條411-7條，411-8條及條412-6條所指犯罪即危害國家基本利益犯罪的正犯和共犯，如其告知行政當(dāng)局，從而得以制止犯罪行為或避免了犯罪引起人員傷亡或永久性殘疾，以及在相應(yīng)場(chǎng)合得以偵破其他罪犯，刑罰減半，如當(dāng)處之刑罰為終生拘押刑，得減科20年拘押。同時(shí)，該法典第422-2條規(guī)定，對(duì)于恐怖活動(dòng)罪的正犯和共犯的自首也可處與以上相同的刑罰。
3.總則和分則相結(jié)合式的立法
總則和分則相結(jié)合式的立法，即自首制度既規(guī)定在刑法總則中，也規(guī)定在刑法分則中。有的學(xué)者稱之為混合式立法模式。閣如《日本刑法》總則第42條規(guī)定了一般自首制度及其處罰原則，即犯罪人在搜查機(jī)關(guān)發(fā)覺前自首的，可以減輕刑罰。同時(shí)分則部分條文作了特別自首的規(guī)定，如第80條、第93條規(guī)定的預(yù)備或陰謀內(nèi)亂罪，幫助內(nèi)亂或幫助預(yù)備或陰謀內(nèi)亂罪在實(shí)行暴動(dòng)前自首的，私戰(zhàn)的預(yù)備和陰謀自首的，免除刑罰。除日本外，1988年韓國刑法典規(guī)定自首制度的立法模式也改總則和分則相結(jié)合式。該種立法模式的特點(diǎn)是，刑法總則規(guī)定的一般自首制度適用于分則條文規(guī)定有特別自首罪條以外的犯罪，而刑法分則規(guī)定在特別自首規(guī)定的犯罪，則適用該特別規(guī)定。而且，特別自首從寬的幅度大于一般自首。
4.我國屬于總則和分則相結(jié)合式的立法
上述三種立法模式，總則式立法規(guī)定了一般自首制度，該自首制度適用于刑法分則規(guī)定的一切犯罪。這種立法模式重視適用自首制度鼓勵(lì)犯罪人悔過自新并以其減少司法運(yùn)作成本，然而，它沒有區(qū)分側(cè)重對(duì)一切犯罪適用同樣的處罰原則，對(duì)于國家應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)遏制的犯罪和難以偵查的犯罪沒有規(guī)定特別自首制度不利于充分發(fā)揮自首制度的作用，未免是一立法缺憾。分則式立法模式，沒有規(guī)定一般自首制度，只規(guī)定了適用于少數(shù)犯罪的特別自首制度，從一個(gè)方面說明了這種立法的懲治重點(diǎn)所在，然而這種立法沒有自首制度的普遍適用性，這是該種立法所不完善的地方。而總則和分則相結(jié)合的立法模式、即在總則中規(guī)定一般自首制度，又在分則中規(guī)定特別自首制度，既重視了自首制度一般立法效果，又重點(diǎn)突出，對(duì)國家應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)遏制和司法成本較大的犯罪規(guī)定特別自首制度，吸收了上述兩立法模式之長(zhǎng)，又避免其短，是較完善的立法模式。
我國刑法中的自首制度的立法模式屬于總則和分則相結(jié)合式的立法模式，即刑法總則和分則對(duì)自首制度分別作了規(guī)定。我國1979年刑法對(duì)自首制度的規(guī)定較為簡(jiǎn)單，只規(guī)定了一般自首制度。然而，1979年刑法以后頒行的特別刑法和附屬刑法對(duì)特別自首作了補(bǔ)充規(guī)定。如1988年全國人大會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第2條第3項(xiàng)規(guī)定“個(gè)人貪污2千元不滿5千元，犯罪后自首的可以減輕處罰，或免予刑事處分，”第8條第3款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處分。”《國家安全法》第24條規(guī)定：“犯間諜罪自首……的，可以從輕、減輕或者免除處罰，”第25條規(guī)定：“在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對(duì)組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況的，或者人境后直接或通過所在組織及時(shí)向國家安全機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)如實(shí)說明情況的，不予追究。”修訂后的1997年刑法第67條對(duì)自首制度作了總則性規(guī)定，其量刑原則適用于一切犯罪，同時(shí)，1997年刑法分則第300條第2款，第392條第2款規(guī)定了行賄人、介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為的，可以減輕或免除處罰。
(二)自首與相關(guān)制度的比較
1.自首與坦白 自首與坦白的問題主要是二者之間的區(qū)別問題。所謂坦白，是指犯罪分子被動(dòng)歸案后，如實(shí)交代自己被指控的犯罪事實(shí)，并接受國家審查、裁判的行為。自首與坦白存在某些相同之處，主要表現(xiàn)在：其一，均以自己實(shí)施了犯罪行為為前提;其二，在犯罪人歸案以后都如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí);其三，犯罪人都有接受國家審查和裁判的行為;其四，兩者都是犯罪人認(rèn)罪悔罪的表現(xiàn)。但是，自首與坦白也存在區(qū)別：首先，自首是犯罪人自動(dòng)投案;而坦白則是犯罪人被動(dòng)歸案。其次，自首與坦白所反映的犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度有區(qū)別，自首犯的人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小，坦白者的人身危險(xiǎn)性相對(duì)較大。最后，從法律后果上看，一般情況下，自首比坦白的從寬處罰幅度要大。自首量刑的法定情節(jié)，而坦白則是量刑的酌定情節(jié)。
2.自首與立功。
自首與立功的問題，主要是兩者之間的競(jìng)合問題。我國刑法第六十八條第一款規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。這是刑法關(guān)于立功的規(guī)定，從字面上來看，立法關(guān)于立功的情形采取了列舉式和概括性并存的方式，一方面列舉了立功的兩種情形即揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)以及提供重要線索，從而得以偵破其他案件，但是立法在兩種情形后面有加了個(gè)“等”字，表明還存在其他立功的情況。根據(jù)司法實(shí)踐，這些情況一般包括：其一，協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他罪犯;其二，犯罪分子投案之后關(guān)押待審之時(shí)，遇有其他在押的罪犯陰謀脫逃而及時(shí)向看守人員報(bào)告;其三，遇有自然災(zāi)害，意外事故而奮不顧身進(jìn)行排除，從而避免了重大人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的;其四，遇有罪犯企圖破壞看守設(shè)施而與之做斗爭(zhēng)的，等等。我國自首與立功的競(jìng)合問題，主要體現(xiàn)在刑法第六十八條第二款的規(guī)定上，該款規(guī)定犯罪后又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)于自首和立功的競(jìng)合問題，主要是如何理解與自首相競(jìng)合的“重大立功”問題，有學(xué)者認(rèn)為，可以參照減刑中的重大立功來界定此處的立功，具體而言，重大立功是指：阻止他人重大犯罪活動(dòng)的;檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)，經(jīng)查證屬實(shí)的;有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術(shù)革新的;在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的;在抗御自然災(zāi)害或者排除重大事故中有突出表現(xiàn)的;對(duì)國家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)的。但也有學(xué)者認(rèn)為，自首中的重大立功與減刑中的重大立功是不等同的。①筆者支持第二種觀點(diǎn)，確實(shí)，自首中的立功與減刑中的立功是不能同日而語的，但是減刑中所列舉的立功情形，可以作為自首中的重大立功的參考。我國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，重大立功是相對(duì)與一般立功而言的，主要是指犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人的重大犯罪行為，如揭發(fā)了一個(gè)犯罪集團(tuán)或者犯罪團(tuán)伙，或者因提供了犯罪的重要線索，才使一個(gè)重大犯罪案件得以偵破。對(duì)于多次立功的，也應(yīng)認(rèn)為是重大立功表現(xiàn)。
3.我國的自首制度及存在的問題
1997年《刑法》修訂實(shí)施后，最高人民法院頒布了相應(yīng)的司法解釋，對(duì)1984年的關(guān)于自首與立功的司法解釋作了相應(yīng)修正，為此，解決了實(shí)踐中的法律適用問題。但隨著新情況、新問題不斷出現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，對(duì)照《刑法》和司法解釋，仍有許多認(rèn)定中的疑難問題從司法解釋內(nèi)難以簡(jiǎn)單地按圖索驥。
3.1關(guān)于“僅因形跡可疑被盤問、教育”理解和適用的問題司法機(jī)關(guān)就如何把握“形跡可疑”及怎樣區(qū)分“形跡可疑”與“犯罪嫌疑”等的分歧和爭(zhēng)議，這也成為當(dāng)前司法實(shí)踐中認(rèn)定自首較為棘手的問題之一，很有研究的重要性和必要性。如何界定“形跡可疑”是個(gè)熱點(diǎn)問題，可謂見仁見智?！督忉尅芬?guī)定：“罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問、教育后主動(dòng)交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。”要正確理解把握該《解釋》中的“形跡可疑”,先應(yīng)分析什么是“形跡”.所謂“形跡”,是指舉動(dòng)和神色，具體包括神態(tài)、表情、衣著、體形、語言、舉止、動(dòng)作、活動(dòng)方式等。“形跡可疑”與“犯罪嫌疑”十分相近，厘清兩者的關(guān)系，才能正確認(rèn)定“形跡可疑”.
何謂“犯罪嫌疑”?筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑是指司法機(jī)關(guān)掌握了足以斷定特定人實(shí)施了某種犯罪的客觀事實(shí)或者線索、證據(jù)，通過邏輯判斷，能夠認(rèn)定被懷疑人有作案的重大嫌疑。如果將犯罪嫌疑人在證據(jù)面前因難以抵賴而主動(dòng)交代的行為也視為自動(dòng)投案，會(huì)產(chǎn)生自首認(rèn)定寬泛的不良結(jié)果。認(rèn)定形跡可疑關(guān)鍵為行為人如實(shí)供述所犯罪行之前，司法機(jī)關(guān)或有關(guān)組織對(duì)犯罪事實(shí)及其證據(jù)還不足以確定該行為人即為犯罪嫌疑人。
所謂“罪行尚未被發(fā)覺”、“形跡可疑”,應(yīng)當(dāng)是指這樣兩種情況：一是司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織對(duì)行為人的實(shí)施的犯罪毫不察覺，只是通過行為人的行為舉止、言語神態(tài)反常的現(xiàn)象推論出其是可疑的。這種形跡可疑的判斷完全是主觀的臆斷，是出于常識(shí)或者特定崗位上的工作經(jīng)驗(yàn)的積累。如緝私站檢查行人是否攜帶違禁品;巡警或者便衣截查通緝犯等。二是行為人的某些表象可能和某犯罪聯(lián)系起來的線索、證據(jù)已經(jīng)被有關(guān)組織和人員掌握，但是僅憑現(xiàn)有條件還不能夠充分、有力的認(rèn)定其為某犯罪的嫌疑人。這種情況下得出的形跡可疑，已不是主觀臆斷，可還是在經(jīng)驗(yàn)性或直覺性的論斷。
從偵辦案件的流程看，“形跡可疑”經(jīng)常有兩種表現(xiàn)情形：
1.“以人找案”.也就是說偵查機(jī)關(guān)等還沒有將形跡可疑人與某已發(fā)案聯(lián)系起來。如機(jī)關(guān)公務(wù)員的生活方式明顯不是其收入水平能夠支撐的，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其約談，要求其對(duì)某些反常情況予以解釋。
2.“以案找人”.行為人因被司法機(jī)關(guān)掌握的蛛絲馬跡線索、證據(jù)而與某待偵案件相關(guān)聯(lián)。如某女子被奸殺，現(xiàn)場(chǎng)未提取到有價(jià)值的生物信息，通過排查發(fā)現(xiàn)同村某男子因強(qiáng)奸罪受過刑事處分，且平日好東游西蕩的該人一反常態(tài)，深居簡(jiǎn)出，公安機(jī)關(guān)對(duì)其詢問。
3.2關(guān)于行為人經(jīng)傳喚到案后如實(shí)供述罪行的，能否認(rèn)定為自首的問題如果偵查機(jī)關(guān)未掌握嫌疑人的任何證據(jù)，因?yàn)閼岩善渑c案件有關(guān)而傳喚嫌疑人，成立自首應(yīng)無疑問。如果司法機(jī)關(guān)在掌握了犯罪人的犯罪事實(shí)后，以電話或傳口信等口頭或者書面方式傳喚犯罪嫌疑人，該嫌疑人來到司法機(jī)關(guān)后，如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，這種情形下能否認(rèn)定自首。對(duì)此我國刑法和相關(guān)的司法解釋均沒有相關(guān)規(guī)定，司法實(shí)踐中的做法也大相徑庭。
認(rèn)為不能成立自首的主要理由是，犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)掌握的情況下，無論是口頭傳喚還是書面?zhèn)鲉?，必須到案是其必須承?dān)的法定義務(wù)。傳喚為偵查機(jī)關(guān)依法作出的行為，雖不是刑事訴訟法規(guī)定強(qiáng)制措施的一種，但其具備了一定強(qiáng)制性的法律后果，因此犯罪嫌疑人喪失了自首的主動(dòng)性條件。
另有做法是對(duì)書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚做出了區(qū)分，認(rèn)為口頭傳喚的可以認(rèn)定自首，但經(jīng)過書面?zhèn)鲉镜模徽J(rèn)為自首，其理由是口頭傳喚的任意性很強(qiáng)，缺乏必要的規(guī)范性，其對(duì)被傳喚人產(chǎn)生的效力明顯低于書面?zhèn)鲉?，而書面?zhèn)鲉镜膫髌笔蔷哂忻鞔_的法律權(quán)利和義務(wù)的法律文書，如不被執(zhí)行，將會(huì)導(dǎo)致被拘傳。
還有種做法是無論口頭還是書面?zhèn)鲉揪J(rèn)定自首。理由是：第一、傳喚不具有法律上的強(qiáng)制性，《刑事訴訟法》規(guī)定的五種強(qiáng)制措施不包括傳喚。傳喚是以傳票通知的方式讓特定人在指定的時(shí)間和地點(diǎn)接受調(diào)查，被傳喚人有完全的行為自動(dòng)性。第二、被傳喚人按照偵查機(jī)關(guān)指定的時(shí)間和地點(diǎn)接受調(diào)查，并沒有喪失自首條件中的主動(dòng)性，其可以選擇自動(dòng)前去接受法律審查，也可以選擇逃匿來逃避法律的追究，既然其選擇了主動(dòng)前去，其行為本身就體現(xiàn)了主動(dòng)性。第三、被口頭傳喚到案就認(rèn)定為自首而被書面?zhèn)鲉镜桨妇筒蛔鳛樽允椎奶幚矸绞?，既缺乏法律依?jù)，又不符合自首理論的內(nèi)在要求。第三種觀點(diǎn)論述的更令人信服，可以作為在司法實(shí)踐中處理類似情況的依據(jù)。
3.3關(guān)于受投案的司法機(jī)關(guān)以外的單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員沒有或者沒有及時(shí)地將案件流轉(zhuǎn)到司法機(jī)關(guān)的，能否認(rèn)定為自首的問題有的行為人在實(shí)施犯罪行為之后，因?yàn)橹骺陀^等原因未向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院投案，而是主動(dòng)來到其所在工作單位、城鄉(xiāng)基層組織，向負(fù)責(zé)人如實(shí)陳述了其犯罪事實(shí)，但是上述組織的負(fù)責(zé)人出于各種原因沒有將該案件移交給司法機(jī)關(guān)，或者沒有及時(shí)地移轉(zhuǎn)，對(duì)此類情形是否以自首論，在理論界和司法實(shí)務(wù)中存在極大的爭(zhēng)論。
《解釋》對(duì)自動(dòng)投案的對(duì)象進(jìn)行了明確的規(guī)定，筆者以為，法律之所以將受案主體范圍進(jìn)行擴(kuò)大化，既考慮到為投案人提供自首的便利，也是確信向上述受案主體投案，案件正常最終會(huì)被移交給司法機(jī)關(guān)。但在司法實(shí)踐中，犯罪行為人向有關(guān)責(zé)任人員如實(shí)講述清楚了犯罪事實(shí)，并有積極歸案的意愿，但由于受案主體對(duì)法律認(rèn)識(shí)等種種方面的原因，沒有及時(shí)將案件移交到司法機(jī)關(guān)，最后由于其他原因?qū)е掳赴l(fā)，犯罪嫌疑人被緝拿歸案。如果犯罪行為人投案時(shí)講清楚了犯罪事實(shí)，之后并無隱匿、銷毀罪證或其他逃避偵查和法律制裁等行為，應(yīng)該認(rèn)定為自首。之所以司法機(jī)關(guān)沒有能夠及時(shí)偵查該案，其主要責(zé)任還是受案主體的不作為行為造成的，犯罪行為人如果承擔(dān)對(duì)此造成的全部不利的法律后果，對(duì)其實(shí)際不公平的。當(dāng)然在司法實(shí)踐中，這種情況下的自首認(rèn)定，證據(jù)的把握將會(huì)很棘手，尤其是被告人供述和證人證言的真實(shí)性審查要慎重、嚴(yán)謹(jǐn)，但不可否認(rèn)行為人自首本身的成立。
3.4關(guān)于行為人當(dāng)眾犯罪后，未逃離現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)他人報(bào)警亦未反對(duì)，能否認(rèn)定為自動(dòng)投案的問題有一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人明知報(bào)警的后果，在他人報(bào)警亦未反對(duì)、報(bào)警后亦未逃離，說明其已經(jīng)做好接受司法機(jī)關(guān)處理的準(zhǔn)備，將自己置于國家追訴的境地，可視為不作為的自動(dòng)投案行為。無論因?yàn)榭陀^上無逃跑條件，還是主觀上沒考慮到逃跑，都不影響行為的性質(zhì)。但在被抓捕時(shí)有拒捕行為的除外。
另一種意見認(rèn)為，這種情況下不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定自動(dòng)投案或不認(rèn)定自動(dòng)投案，關(guān)鍵是看是否具有投案的意思表示。犯罪嫌疑人對(duì)他人報(bào)警不反對(duì)、不逃離，并有愿意投案、等候處理等言語或行動(dòng)表示的，方可視為自動(dòng)投案。
筆者認(rèn)為是否認(rèn)定自動(dòng)投案，關(guān)鍵確實(shí)是要看是否具有投案的意思表示。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為只有在行為人有愿意投案、等候處理等的明確的言語和行動(dòng)時(shí)才能認(rèn)定投案，此種要求未免苛刻。人皆會(huì)犯錯(cuò)，犯罪即為最為嚴(yán)重的錯(cuò)誤，行為人多數(shù)會(huì)驚恐，不知所措，很難像平時(shí)一樣做出針對(duì)各類復(fù)雜態(tài)勢(shì)的處理行動(dòng)。即使行為人沒有明確的語言和行為，但是通過明知他人報(bào)案而不逃避的行為來分析，其有將自身置于國家追溯之念，因?yàn)橹饔^故意要通過客觀行為來推論，除非有證據(jù)證實(shí)被告人有逃避法律追訴，否則就沒有必要要求行為人通過言行來明確表達(dá)。例如行為人在作案后對(duì)圍觀中的朋友說，“我父母以后就托付給你幫忙照顧了”,行為人雖未嚴(yán)明要投案，但能夠分析出其在交代家事，等候處理，此種情況下還是認(rèn)定自動(dòng)投案為宜。如果是犯有命案的行為人在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)表諸如“三十年后還是一條好漢”等言論，可以看出其原意以死來承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有逃避法律追究，可認(rèn)定為自動(dòng)投案，當(dāng)然被抓捕時(shí)有均應(yīng)以配合為必要。如果行為人當(dāng)眾犯罪后未逃離，對(duì)他人報(bào)警亦未反對(duì)，卻采取了服毒、割腕自盡等極端方式，可以看出，其自行了斷、畏罪自殺的行為是逃避法律制裁的，即使是在公安人員到現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，行為人因?yàn)榭陀^原因無法離開現(xiàn)場(chǎng)，也不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，因?yàn)樾袨槿巳狈ν栋傅闹鲃?dòng)性。
3.5關(guān)于行為人犯罪以后，因搶救傷者或財(cái)物即被抓獲的，能否認(rèn)定為自動(dòng)投案的問題一種意見認(rèn)為，對(duì)上述情形均應(yīng)認(rèn)定為投案。理由是，如此處理有助于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人在犯罪后積極搶救傷者或財(cái)產(chǎn)。否則如果不認(rèn)定此種情況為自首，倒對(duì)那些犯罪后本有條件搶救傷者或財(cái)產(chǎn)，卻為爭(zhēng)取“自首從寬”而放棄搶救前往投案的行為人以自首論，則顯失公平。
一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體問題具體的分析，只有以下情況，才可認(rèn)定自動(dòng)投案：其一，行為人在犯罪后已及時(shí)通過電話等向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)案，有關(guān)機(jī)關(guān)是在接到報(bào)案后趕往其搶救傷者或財(cái)物的現(xiàn)場(chǎng)將其抓獲的。其二，行為人在搶救傷者或財(cái)物時(shí)，已明確對(duì)他人包括圍觀群眾言明，其準(zhǔn)備在將傷者送往救治后或?qū)⒇?cái)物搶救完畢后向有關(guān)單位或個(gè)人投案的。
第一種觀點(diǎn)肯定了積極搶救的正面意義，甚至超越爭(zhēng)取“自首從寬”而放棄搶救前往投案的行為人所帶來的后果，這一點(diǎn)不可否認(rèn)，即使不認(rèn)定自首，完全可以對(duì)其依法從寬處理。但是此舉并不能必然推導(dǎo)出其準(zhǔn)備將自身置于國家追訴之下，其有在搶救之后尚存在逃避法律制裁的可能，因此不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，除非行為人有明確的言語和行動(dòng)表示其搶救之后要投案自首。
4.自首制度的完善
我國現(xiàn)行的自首制度已日趨完善，其科學(xué)性和合理性從總體上應(yīng)得到充分肯定和高度評(píng)價(jià)，但仍然留下了一些遺憾，對(duì)自首制度的不斷研究和反思以及司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問題，都要求我們對(duì)自首制度繼續(xù)進(jìn)行完善。本部分在前文論述的基礎(chǔ)上，對(duì)我國自首制度所存在的一些缺陷和不足進(jìn)行了梳理和總結(jié)，針對(duì)立法上存在的一些疏漏提出一些完善的方向，以求對(duì)自首制度的進(jìn)一步發(fā)展有所裨益。
4.1修正準(zhǔn)自首的成立條件
現(xiàn)行刑法典67條第2款將準(zhǔn)自首的適用主體限定在“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的范圍內(nèi)，正如前文所述，理論界和實(shí)務(wù)工作者對(duì)準(zhǔn)自首的適用主體存在爭(zhēng)議。一方面，將一些人身自由并未受到剝奪，而仍有“自動(dòng)投案”條件的犯罪人，如被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住之強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在執(zhí)行管制、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利或者緩刑的罪犯等人身自由只是受到一定限制的犯罪人，放置在準(zhǔn)自首的適用范圍之內(nèi);另一方面，卻將一些人身自由受到限制無法為“自動(dòng)投案”行為的犯罪人，如被行政拘留、司法拘留或者勞動(dòng)教養(yǎng)等人身自由受到剝奪的犯罪人排除在準(zhǔn)自首的適用范圍之外，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹＿@種立法必將在一定程度上混淆一般自首與準(zhǔn)自首的界限—如對(duì)被采取取保候?qū)彽姆缸锵右扇藖碚f，如果他在取保候?qū)徠陂g投案，并如實(shí)交待出其還未為司法機(jī)關(guān)掌握的本人其他罪行，則按照現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其成立準(zhǔn)自首。但就該犯罪嫌疑人的自首行為看，實(shí)質(zhì)完全符合一般自首的特征，并將導(dǎo)致對(duì)一些本屬自首的行為卻難以認(rèn)定為自首的尷尬—如被司法拘留的犯罪人若在被拘留期間交待其尚未為司法機(jī)關(guān)發(fā)覺的本人罪行，則一方面因?yàn)槠洳粚儆诂F(xiàn)行刑法典第67條第2款所稱之“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”,無法對(duì)其行為以準(zhǔn)自首論;另一方面因其人身自由己受剝奪，他又不存在“自動(dòng)投案”不好當(dāng)然地認(rèn)定其成立一般自首，這說明現(xiàn)行刑法典第67條第2款關(guān)于準(zhǔn)自首之適用主體的規(guī)定是存在明顯缺陷的，應(yīng)當(dāng)予以修正。
若對(duì)準(zhǔn)自首的適用主體進(jìn)行修改，則顯然，對(duì)準(zhǔn)自首的罪行供述條件中的“本人其他罪行”也必須作相應(yīng)修正。因?yàn)?，?duì)被采取行政拘留、司法拘留或者勞動(dòng)教養(yǎng)的人來說，他們雖也無“自動(dòng)投案”的條件，雖也應(yīng)納入準(zhǔn)自首的適用主體范圍之內(nèi)，但他們并不存在已被司法機(jī)關(guān)掌握或確定的罪行，因而也就談不上有什么司法機(jī)關(guān)尚未掌握的“本人其他罪行”只能說他們存在司法機(jī)關(guān)尚未掌握的“本人罪行”.
基于以上分析，筆者認(rèn)為：(1)若將準(zhǔn)自首的適用主體由現(xiàn)在的“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”修改為“被關(guān)押的人員”,將既能更好地體現(xiàn)和貫徹準(zhǔn)自首制度的設(shè)立宗旨—為一些人身自由己受到剝奪、無法為“自動(dòng)投案”的犯罪人創(chuàng)造自首的時(shí)機(jī)，又能較好地避免現(xiàn)行刑法典有關(guān)準(zhǔn)自首制度之適用主體規(guī)定上兩方面不足。(2)考慮到一些被關(guān)押的人員并不存在司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人“其他罪行”,還應(yīng)將準(zhǔn)自首之罪行供述條件中的“司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行”相應(yīng)修改為“司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人罪行”.
綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)準(zhǔn)自首的成立條件作如下的重新表述，即：“被關(guān)押的人員，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人罪行”.
4.2完善特別自首制度
我國現(xiàn)行刑法典第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款針對(duì)非國家工作人員行賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪設(shè)立了特別自首制度，這其中蘊(yùn)含著明顯的、以更為有力、更加有效的措施打擊性質(zhì)更為嚴(yán)重的受賄犯罪的立法思想，其科學(xué)性和合理性是值得肯定的。但是，筆者認(rèn)為，在特別自首制度的設(shè)立上，我國現(xiàn)行刑法尚存在一定不足。我國現(xiàn)行刑法對(duì)特別自首制度的設(shè)立范圍還稍嫌狹窄。在現(xiàn)行刑法典分則之貪污賄賂罪中，除規(guī)定有行賄罪外，類似的罪名還有對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪。將犯有這兩種罪行的犯罪人排除在特別自首的適用范圍之外，不僅使得特別自首制度設(shè)立之有利于受賄犯罪查處的立法宗旨貫徹得不夠徹底—犯有上述兩種罪行的犯罪人若能在被追訴前交待其對(duì)單位行賄行為或者單位行賄行為的，顯然同樣也有利于有關(guān)受賄案的查處，而且也使得關(guān)聯(lián)法律條款的規(guī)定在法理基礎(chǔ)上有失協(xié)調(diào)。因此，筆者認(rèn)為，有必要為該兩種犯罪也設(shè)立特別自首制度。
我國現(xiàn)行刑法典對(duì)于特別自首制度的適用范圍還稍嫌狹窄，有必要借鑒其他有關(guān)國家和地區(qū)關(guān)于特別自首制度的設(shè)立經(jīng)驗(yàn)，為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等有組織犯罪以及毒品犯罪增設(shè)特別自首制度。這主要是基于以下兩點(diǎn)考慮：首先，有組織犯罪和毒品犯罪具有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并且黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪在我國已呈日漸猖撅之勢(shì)，故有必要為之尋找更為有效的抗制措施。其次，有組織犯罪是共同犯罪的最高形式，毒品犯罪通常也具有“窩案”的特點(diǎn)，針對(duì)之設(shè)立特別自首制度，應(yīng)該更能有效促使一些涉案不深、危害不大、犯罪意志尚較薄弱的犯罪者，在更為寬和的處罰待遇的感召下，懸崖勒馬，棄暗投明，主動(dòng)交待自己的罪行，并協(xié)助司法關(guān)揭露、查處其他犯罪人。
這無疑更有利于發(fā)揮自首制度在瓦解犯罪勢(shì)力、消除社會(huì)隱患方面的積極、獨(dú)特功效。另外，考慮到在特別自首制度適用的罪行中還存在單位犯罪的情形，例如，現(xiàn)行刑法典第164條規(guī)定的對(duì)非國家工作人員行賄罪就既可由自然人實(shí)施，也可由單位實(shí)施，因此，還應(yīng)當(dāng)在有關(guān)條文中明確增列單位特別自首的處罰規(guī)定。
4.3明確規(guī)定單位自首
2009年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》明確了單位自首的認(rèn)定條件：“單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動(dòng)投案，但如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對(duì)該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。”
《意見》正是鑒于司法實(shí)踐中對(duì)于單位能否成立自首及單位投案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同意見，對(duì)單位犯罪的自首認(rèn)定問題予以專門規(guī)定?！兑庖姟冯m針對(duì)職務(wù)犯罪案件，規(guī)定單位可以成立自首，筆者認(rèn)為，對(duì)其他單位犯罪案件，也可參照《意見》認(rèn)定能否成立自首。但《意見》畢竟是針對(duì)職務(wù)犯罪案件出臺(tái)的，且僅是司法解釋，尚不是正式立法規(guī)定單位可以成立自首。為避免在司法實(shí)踐中能否適用于其他單位犯罪案件，認(rèn)定單位成立自首產(chǎn)生分歧，應(yīng)在刑法典立法中明確規(guī)定單位自首。
為進(jìn)一步論證在立法上明確規(guī)定單位自首的必要性，在前文論述的基礎(chǔ)上提出如下的補(bǔ)充說明：
首先，在立法上明確規(guī)定單位自首問題，有助于消除人們，尤其是司法人員，對(duì)于單位犯罪是否存在自首的認(rèn)識(shí)困惑。
其次，在立法上明確單位犯罪自首問題，有助于引起人們，尤其是刑法理論工作者地，對(duì)于單位自首問題的重視，有助于進(jìn)一步豐富和發(fā)展自首制度以及單位犯罪的理論研究。
最后，也是至為重要的，在立法上明確單位自首問題，規(guī)定對(duì)自首的犯罪單位也要以從寬處罰，必將有助于感召犯罪單位在犯罪后作出認(rèn)罪悔罪的正確選擇，從而有利于更加充分地發(fā)揮自首制度在促進(jìn)預(yù)防犯罪之刑罰目的的有效實(shí)現(xiàn)，節(jié)約國家司法資源方面的功效。
刑法典在明確規(guī)定單位自首時(shí)，可借鑒現(xiàn)行司法解釋對(duì)于單位自首規(guī)定的方式。
結(jié)語
自首制度是一項(xiàng)重要的刑罰裁量制度，是我國刑法基本原則和基本政策的鮮明體現(xiàn)。自首制度的設(shè)立與完善，有助于犯罪分子悔過自新、改惡從善，有助于節(jié)約司法成本、提高司法效率，有助于深挖余罪，鼓勵(lì)人民群眾與犯罪分子、犯罪行為作斗爭(zhēng)的積極性和主動(dòng)性，完備自首制度，意義重大。鑒于此，筆者于本文中對(duì)現(xiàn)行的自首制度從概念、本質(zhì)、成立要件、認(rèn)定等方面的問題進(jìn)行了分析與闡述，以現(xiàn)行刑法立法為依據(jù)，對(duì)自首制度在理論上的爭(zhēng)議尤其是適用中存在的疑難問題進(jìn)行剖析，提出了自己的一些粗淺的看法。由于個(gè)人能力有限，理論功底較淺，難免會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)漏的地方，誠懇地希望各位專家學(xué)者批評(píng)指教，我將在今后的學(xué)習(xí)、工作中不斷提高、完善。
刑法論文優(yōu)秀范文篇2
論中國刑法死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)
引言
自2007年1月1日起，中國的死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院，暗示著中國對(duì)死刑適用的限制，對(duì)死刑案件的數(shù)量和質(zhì)量提出了新的要求。如何正確適用死刑，適應(yīng)形勢(shì)需要，是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界亟待解決的問題。在古老而沉重的歷史長(zhǎng)河中，死刑一直為諸刑之首，與刑法有著同樣悠久的歷史。在每一個(gè)國家，都經(jīng)過了從濫用到慎用、由苛酷至輕緩的演變過程。在尊重人權(quán)、倡導(dǎo)文明的今天，死刑甚至在為數(shù)不少的國家已經(jīng)完全退出了歷史舞臺(tái)。自1764年意大利著名的法學(xué)家貝卡利亞提出廢止死刑理論以來，曠日持久的死刑存廢之爭(zhēng)持續(xù)二百余年。
人們大多是圍繞人的生命價(jià)值、死刑是否具有威懾力、是否違憲、是否有利于貫徹罪刑相適應(yīng)原則、是否助長(zhǎng)人們的殘忍心理、是否符合刑罰目的、是否符合歷史發(fā)展趨勢(shì)等方面進(jìn)行評(píng)價(jià)。其中一部分人得出應(yīng)當(dāng)保留死刑的結(jié)論，一部分人得出應(yīng)當(dāng)廢除死刑的結(jié)論。但是，“中國現(xiàn)在還沒有人公開主張廢除死刑，換言之，保留死刑既是人們的共識(shí)，也是國家一貫的死刑政策。”筆者持保留死刑觀點(diǎn)，但在本文中僅以現(xiàn)有法律框架為基礎(chǔ)，以司法實(shí)踐為對(duì)象，對(duì)死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)問題及死刑制度的改革和完善作初步的探討。
一、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)概述
(一)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的界定
死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰出于對(duì)生命價(jià)值的珍視和對(duì)生命權(quán)利的保障在保留死刑的國家對(duì)死刑的適用都采取較其他刑罰的適用都更為慎重的態(tài)度也就是說經(jīng)過審判在查明犯罪分子實(shí)施了一定的犯罪行為后要對(duì)其適用死刑必須符合法定的條件這些條件比適用其他刑罰更為嚴(yán)格。
死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)可以有廣義和狹義的理解廣義上的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)包括死刑適用的犯罪行為條件死刑的核準(zhǔn)程序條件死刑案件的證據(jù)條件死刑適用的對(duì)象條件等等狹義的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)僅指死刑適用的犯罪行為條件即對(duì)什么犯罪行為才能適用死刑筆者認(rèn)為盡管死刑的核準(zhǔn)程序條件死刑案件的證據(jù)條件死刑適用的對(duì)象條件等等都和死刑的適用有著密切的聯(lián)系有時(shí)還成為能否適用死刑的決定因素但死刑的核準(zhǔn)程序中上下級(jí)法院考慮死刑能否適用的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的只是可能存在認(rèn)識(shí)判斷方面的差異死刑的證據(jù)條件并不是死刑案件所獨(dú)有的問題不能判處死刑而應(yīng)判處其他刑罰的案件同樣要解決證據(jù)問題死刑的適用對(duì)象條件只是人們出于人道主義的考慮才提出來的基于上述考慮筆者采用狹義的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)即僅指死刑適用的犯罪行為條件包括刑法總則規(guī)定的死刑適用條件和刑法分則適用的條件。
(二)死刑的利弊
1.死刑的優(yōu)點(diǎn)。
(1)威懾力強(qiáng)。中國刑法第48條第1款前半段規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”這表明，適用死刑的條件是犯罪分子所犯的罪行極其嚴(yán)重。所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪的性質(zhì)和情節(jié)、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。面對(duì)如此的犯罪分子，死刑起到了很好的震懾作用。也就是死刑的威懾力最強(qiáng)。
死刑對(duì)于那些因畏懼被處死而沒有犯罪的人來說具有巨大的威懾力。死刑的存在，使人們形成了諸如“殺人者死”的觀念。從而使人們畏懼犯罪。從而起到了預(yù)防犯罪的目的。
(2)對(duì)受害人的安撫。死刑對(duì)受害人的安撫作用是其他刑罰不可比擬的。死刑的安撫是通過對(duì)罪犯執(zhí)行死刑來滿足被害人要求懲罰罪犯的強(qiáng)烈愿望，撫慰其受到的精神創(chuàng)傷，使其盡快從罪犯所造成的痛苦中解脫出來，打消其報(bào)復(fù)的念頭，使其不致走上犯罪道路，并恢復(fù)社會(huì)上其他成員的被犯罪行為破壞了的心理秩序。
(3)成本低。死刑相對(duì)于其他主刑，是成本最低的刑罰，它不需要耗費(fèi)大量的人力物力。
2.死刑的缺點(diǎn)。
(1)生命的喪失具有不可恢復(fù)性。死刑所剝奪的是人最重要的權(quán)利，即生命權(quán)，生命權(quán)不同于其他人身權(quán)力，生命一旦被剝奪則不可恢復(fù)。死刑是對(duì)犯罪分子的生命剝奪，一旦適用死刑，犯罪分子不僅喪失了最重要的生命權(quán)利，而且依附于生命權(quán)的人身權(quán)利及其他有相對(duì)獨(dú)立意義的權(quán)利也基本上都將不復(fù)存在。如此，即使犯罪分子有悔改的意圖也是悔之晚矣，這和刑法的教育功能也相違背。
(2)矯正效果為零。刑罰的一個(gè)重要的目的是對(duì)罪犯進(jìn)行矯正以使其消除再犯罪意圖，成為守法公民并以良好的姿態(tài)回歸社會(huì)，死刑違背了刑罰矯正的宗旨，斷絕了罪犯的自新之路，將一大批有改造可能性的罪犯推上了刑場(chǎng)。雖然它執(zhí)行起來干凈利落，但是給社會(huì)造成的物質(zhì)和精神損失是巨大的。使得它的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益，矯正效果為零。
(3)在賠償追贓方面陷入窘境。死刑雖然在一方面安撫了受害人，但同時(shí)它造成的損失也是巨大的。在賠償追贓方面，死刑往往使其陷入窘境。
(4)死刑也是在推崇犯罪暴力。死刑的存在本身是為了震懾犯罪，但仔細(xì)思考會(huì)發(fā)現(xiàn)，死刑的存在也是在鼓勵(lì)暴力宣揚(yáng)暴力，它包含著以暴制暴的意圖。
(三)探討《刑法》死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的意義
探討中國的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)首先從剖析死刑適用標(biāo)準(zhǔn)所蘊(yùn)含的價(jià)值入手。在筆者看來，其價(jià)值主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.體現(xiàn)司法公正
司法公正是人類孜孜以求的目標(biāo)。人死不能復(fù)生，人的生命權(quán)是至高無上的，一旦錯(cuò)殺就不能挽回。只有正確把握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)才能體現(xiàn)對(duì)犯罪人的公平與公正。筆者認(rèn)為，追求公平、公正是死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的核心和靈魂。死刑具有其自身的特殊性，這就要求立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)對(duì)待死刑應(yīng)慎之又慎。明確了死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，才能有效地限制死刑，做到少殺和慎殺。目前中國《刑法》關(guān)于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不夠具體，模糊性的規(guī)定較多，這就給法官留下較大的自由裁量的空間，從而直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中不少輕判或重判情況的出現(xiàn)。明確死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，不但可以限制法官的自由裁量權(quán)，也可以保障犯罪人的權(quán)益，同時(shí)緩解被害人親友對(duì)死刑案件實(shí)體裁判的不滿情緒。從而達(dá)到死刑制度的立法目的，體現(xiàn)司法公正。
2.保持刑罰的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性
標(biāo)準(zhǔn)就是準(zhǔn)繩、尺度和準(zhǔn)則，具有十分重要的參照性、度量性和可預(yù)測(cè)性。在筆者看來，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的尺度作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是減少爭(zhēng)議，消除分歧。在司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪人要不要處以死刑，是處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期執(zhí)行，是處一名犯罪人死刑還是多名犯罪人死刑，辦案人與審判委員會(huì)之間，常常有不同的看法和爭(zhēng)議，存在一定的意見分歧。明確死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，就能有效地統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，減少和消除死刑案件中的分歧意見;其二是減少差異，保持平衡。死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的度量性和可預(yù)測(cè)性意味著法官對(duì)刑罰的比較與估量，即在此時(shí)此地發(fā)生的犯罪與彼時(shí)彼地發(fā)生的相同犯罪應(yīng)受到大致相同的刑罰處罰。明確了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，就能盡量減少量刑中的分歧，縮小差異，保持平衡，以維護(hù)刑罰的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。
3.實(shí)現(xiàn)刑法的核心任務(wù)
當(dāng)下中國的死刑政策是“保留死刑，嚴(yán)格限制死刑，做到少殺、慎殺。”這也正是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。死刑適用標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)現(xiàn)刑法任務(wù)，落實(shí)“少殺、慎殺”政策的重要手段。刑法的核心任務(wù)是同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保護(hù)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政和社會(huì)主義制度，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。用刑罰同各種犯罪行為作斗爭(zhēng)，就是要對(duì)各種犯罪適用輕重適當(dāng)?shù)男塘P，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子應(yīng)依法適用死刑，從而使犯罪分子受到應(yīng)有的懲罰。但是與此同時(shí)我們也看到，一旦對(duì)犯罪分子判處死刑，就意味著犯罪分子沒有改過自新的機(jī)會(huì)，所以要慎用死刑。中國司法審判機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格把握死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真貫徹落實(shí)“少殺、慎殺”的死刑政策，從而實(shí)現(xiàn)中國刑法的核心任務(wù)。
二、中國《刑法》死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的立法分析
(二)中國關(guān)于死刑的立法現(xiàn)狀
1.死刑罪名所占比例不斷擴(kuò)大
在刑法分則所設(shè)的十章中，第一章危害國家安全罪罪名數(shù)量12個(gè)，死刑數(shù)量7個(gè)，死刑罪名所占比例高達(dá)58.3%;第二章危害公共安全罪中罪名數(shù)量42個(gè)，死刑罪名14個(gè)，死刑罪名比例為33.3%;在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，罪名94個(gè)，死刑罪名數(shù)量17個(gè)，死刑罪名占16%;第四章侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，罪名數(shù)量37個(gè)，死刑罪名6個(gè)，死刑罪名比例為16.2%;在第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中罪名數(shù)量12個(gè)，死刑罪名2個(gè)，死刑罪名比例為16.7%;在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中罪名數(shù)量119個(gè)，死刑罪名8個(gè)，死刑罪名占6.7%;第七章危害國防利益罪中罪名數(shù)量21個(gè)，死刑罪名2個(gè)，死刑罪名占9.5%;第八章貪污賄賂罪中罪名數(shù)量12個(gè)，死刑罪名2個(gè)，死刑罪名比例為16.7%;第九章讀職罪中沒有死刑罪名;第十章危害國防利益罪中罪名數(shù)量31個(gè)，死刑罪名12個(gè)，死刑罪名比例為38.7%.我們可以看出，在刑法分則中，除第九章之外，每章中都有死刑罪名，而在整個(gè)刑法分則的413個(gè)罪名中，有68個(gè)死刑罪名，所占比例高達(dá)16.%.可見，高死刑率己成為中國刑法的一個(gè)特征。
2.單行刑法及其它法律通過其它途徑擴(kuò)大死刑適用主要體現(xiàn)在：在法定刑的設(shè)置方面，確立了某些犯罪的法定刑為絕對(duì)死刑。在1979年刑法典分則規(guī)定死刑的條文中，根本沒有絕對(duì)判處死刑的規(guī)定，而是將死刑作為一種可供選擇的刑種。但是，1991年全國人大會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫縹娟的決定》對(duì)組織他人賣淫罪、強(qiáng)迫他人賣淫罪之死刑，均是“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”.屬于此種形式的死刑法定刑規(guī)定，還有1991年《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》對(duì)拐賣婦女、兒童罪，綁架婦女、兒童罪，綁架勒索罪規(guī)定的死刑，以及1992年《關(guān)于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》對(duì)劫持航空器罪的死刑規(guī)定。在絕對(duì)死刑法定刑的規(guī)定下，只要犯罪符合法定的量刑情節(jié)，司法人員只能對(duì)犯罪人適用死刑，毫無自由裁量的余地，因而這種法定刑的立法模式，實(shí)際上擴(kuò)展了死刑的適用面。
確定了特別審判程序。2010年全國人大會(huì)通過了《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，決定內(nèi)容僅兩條，但極其嚴(yán)厲。第一條：對(duì)殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸和其他嚴(yán)重危害公共安全應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，主要犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，民憤極大的應(yīng)當(dāng)迅速及時(shí)審判，可以不受刑事訴訟法第110條規(guī)定的關(guān)于起訴書副本送達(dá)被告期限以及各項(xiàng)傳票、通知書送達(dá)的限制。第二條：前條所列犯罪分子的上訴期限和人民檢察院的抗訴期限由刑事訴訟法第131條規(guī)定的10日改為3日。這個(gè)決定實(shí)際上從根本上推翻了以前的刑事訴訟法第110條和第131條的規(guī)定。按此決定，對(duì)重罪案件應(yīng)當(dāng)判處死刑的，人民法院向被告送達(dá)起訴書副本的時(shí)間不受任何期限的限制，這實(shí)際上就剝奪了被告委托律師為其辯護(hù)的辯護(hù)權(quán)，同時(shí)又縮短了上訴的期限。
(二)中國《刑法》死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的立法分析
中國現(xiàn)行《刑法》第四十八條第一款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩刑二年執(zhí)行。”這是關(guān)于中國死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，筆者就這一規(guī)定作如下分析。
1.關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”的分析
何謂“罪行極其嚴(yán)重”,中國現(xiàn)行《刑法》并沒有明確的規(guī)定，造成了一定的模糊性，也給法官的自由裁量權(quán)留下了較大的空間。關(guān)于“罪行極其嚴(yán)重”的涵義，中國刑法理論界一直存在不同的理解。具有代表性的主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)及其嚴(yán)重、犯罪分子的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂罪行極其嚴(yán)重，一方面是指犯罪人主觀惡性很深，不能改造或者基本不能改造;另一方面是指犯罪人的犯罪活動(dòng)給國家、社會(huì)和人民造成極為嚴(yán)重的損害，只有一方面，不能認(rèn)為是罪大惡極，不能適用死刑。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合評(píng)價(jià)所有情節(jié)，判斷犯罪人的罪行是否極其嚴(yán)重。上述第一種觀點(diǎn)，從主客觀兩方面入手，既注重行為的客觀性，又注重行為人的人身危險(xiǎn)性;第二種觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)了罪行極其嚴(yán)重的結(jié)果，即給國家、社會(huì)和人民造成的損害，確立了“不能改造或者基本不能改造”的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)也對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”設(shè)立了更嚴(yán)格的要求;第三種觀點(diǎn)，通過對(duì)犯罪的所有情節(jié)的評(píng)價(jià)，決定犯罪行為是否極其嚴(yán)重，從而決定是否適用死刑立即執(zhí)行。
界定“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)該全面考慮犯罪情節(jié)、行為人的主觀惡性及其人身危險(xiǎn)性等方面的因素。筆者認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)從客觀及主觀兩方面進(jìn)行綜合評(píng)測(cè)：客觀方面，必須達(dá)到了適用死刑事實(shí)中最重的犯罪情節(jié);主觀方面，犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性不足以改造。
2.關(guān)于“應(yīng)當(dāng)判處死刑”的分析
死刑是憑借從肉體上消滅犯罪分子的手段來懲罰犯罪，從而達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的刑罰方法。由于死刑剝奪的是人之最寶貴的權(quán)利———生命權(quán)，所以各國刑法基本上都對(duì)“是否應(yīng)當(dāng)判處死刑”作了規(guī)定。中國現(xiàn)行《刑法》第四十八條第一款規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。”據(jù)此規(guī)定，筆者認(rèn)為，所謂“應(yīng)當(dāng)判處死刑”,應(yīng)該是指行為在構(gòu)成“罪行極其嚴(yán)重”的前提下出現(xiàn)的情形，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，行為人所犯罪行已經(jīng)構(gòu)成法定刑為絕對(duì)確定死刑之罪，并且不具有法定減輕處罰情節(jié);其二，行為人所犯罪行已構(gòu)成法定刑中掛有死刑之罪，同時(shí)具有法定從重處罰情節(jié);其三，行為人所犯罪行已構(gòu)成《刑法》第一百零三條和第四百三十三條規(guī)定的“可以判處死刑”之罪，不但“對(duì)國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”,而且還具有其他從重處罰情節(jié)。對(duì)此，可以理解為犯罪分子的犯罪行為達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度。在筆者看來，應(yīng)注意“應(yīng)當(dāng)”這個(gè)詞，它表明了判處死刑的法定性。
3.關(guān)于“不是必須執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”的分析從《刑法》第四十八條第一款的規(guī)定可以看到，適用死緩除了“應(yīng)當(dāng)判處死刑”這一條件以外，還必須具備第二個(gè)條件，那就是“不是必須立即執(zhí)行”.“不是必須立即執(zhí)行的”是適用死緩的實(shí)質(zhì)條件，同時(shí)又是死緩區(qū)別于死刑立即執(zhí)行的標(biāo)志。但是，對(duì)于如何認(rèn)定“不是必須立即執(zhí)行”,現(xiàn)行《刑法》并未做出規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從罪行和刑事責(zé)任兩方面來考察，從罪行上看，“不是必須立即執(zhí)行的”與“必須立即執(zhí)行的”相比，后者的社會(huì)危害性顯然重于前者。從刑事責(zé)任上看，是否存在應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕的情節(jié)，如果存在，即使罪行最為嚴(yán)重，刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕，所判刑罰就不是必須立即執(zhí)行;但如果罪行極其嚴(yán)重，酌定從輕處罰的情節(jié)很難影響應(yīng)負(fù)的極端的刑事責(zé)任，所判的刑罰就是死刑立即執(zhí)行。為了便于司法操作，學(xué)者們還對(duì)實(shí)踐中“不是必須立即執(zhí)行的”的多種情況進(jìn)行了列舉式概括，這對(duì)司法實(shí)踐有很多的參考價(jià)值：(1)罪該判處死刑，但犯罪行為不是最嚴(yán)重地侵害國家或人民利益，人身危險(xiǎn)性不是特別嚴(yán)重的;(2)罪該判處死刑，但犯罪分子犯罪后坦白交代、認(rèn)罪悔改、投案自首或有立功表現(xiàn)的;(3)罪該判處死刑，但被害人有一定過錯(cuò)的;(4)罪該判處死刑，但在共同犯罪活動(dòng)中不是起最主要作用的;(5)罪該判處死刑，但缺少直接證據(jù)，應(yīng)當(dāng)留有余地的;(6)罪該判處死刑，但從政治上、外交方面考慮，需要按照國家的特殊政策對(duì)待的，等等。在此基礎(chǔ)上，我們也要注意死緩的濫用，不能將其視為死刑立即執(zhí)行與無期徒刑之間的又一種刑罰。判處死刑緩期兩年執(zhí)行是具有一定的條件的，條件不成立，死緩的判決就無從談起。
三、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的國際借鑒
所謂死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的域外借鑒，是在分析其他國家的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)及其發(fā)展變化的基礎(chǔ)上，將適合我國國情的具體操作模式加以借鑒采納的過程。死刑的歷史在每個(gè)國家都是古老而漫長(zhǎng)的?？v觀這古老而漫長(zhǎng)的歷史，我們可以清楚地看到，死刑在每一個(gè)國家都經(jīng)歷了一個(gè)由濫用到慎用，由苛酷到輕緩的演變過程。自從意大利刑法學(xué)者貝卡里亞(Cesare Bonesana Beccaria)1764年宣稱死刑是不人道的并主張廢除死刑以來，死刑的缺陷問題就受到了人們的認(rèn)真關(guān)注，許多國家和地區(qū)紛紛減少死刑適用范圍，逐步嚴(yán)格限制死刑甚至廢除死刑，其中有很多經(jīng)驗(yàn)是值得我們思考和借鑒的。
(一)發(fā)達(dá)國家刑法中死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的考察
在刑法學(xué)的發(fā)展和研究比較發(fā)達(dá)的幾個(gè)國家中，德國目前已經(jīng)廢除了死刑，日本和美國雖然仍保留死刑，但是嚴(yán)格控制死刑的適用或執(zhí)行。不管死刑被保留還是廢除，其適用標(biāo)準(zhǔn)都發(fā)展的較為成熟，已具備相當(dāng)?shù)暮侠硇?。我們?yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)其比較分析，取其精華為我所用。下面分別對(duì)這三個(gè)國家的死刑適用情況予以簡(jiǎn)單說明和分析。
1.德國廢除死刑前的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)
德國因?yàn)榈诙问澜绱髴?zhàn)失敗被分為德意志聯(lián)邦共和國(簡(jiǎn)稱聯(lián)邦德國)和德意志民主共和國(簡(jiǎn)稱民主德國)。聯(lián)邦德國1949年的基本法(與憲法同等效力)規(guī)定對(duì)一切犯罪廢除死刑;民主德國依據(jù)1987年7月17日部長(zhǎng)會(huì)議簽署的立即生效的命令廢除了死刑。 廢除死刑之前，德國刑法中除《軍事刑法典》以外(《軍事刑法典》只適用于在戰(zhàn)場(chǎng)實(shí)施的軍事犯罪，其中可以處死刑的犯罪具體包括戰(zhàn)爭(zhēng)泄密和危害戰(zhàn)斗力、逃跑、膽怯、投敵、掠奪致人死亡、違背執(zhí)勤義務(wù)、違背誓言成為戰(zhàn)俘等犯罪)，死刑只在3種情況下必須適用，在8種情況下選擇適用。此情況見于德意志帝國立法：
(1)作為實(shí)行終了的謀殺之刑罰(《刑法典》第211條);(2)作為濫用爆炸物的處罰，如果行為人故意通過使用爆炸物對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)，健康或生命造成危險(xiǎn);其先決條件是犯罪行為必須造成對(duì)他人之死亡，且行為人能夠預(yù)見到此等結(jié)果(1889年的《爆炸物法》第5條第3款);(3)作為為掠奪奴隸而組織的旅游的組織者和主謀者的處罰，如果此等旅游造成隊(duì)員死亡的(1895年的《禁止掠奪奴隸法》第1條);(4)在可能的情況下可依據(jù)《帝國憲法》第48條頒布例外法，擴(kuò)大使用死刑。在上述(1)-(3)情況下，科處死刑是惟一的選擇。在所有情況下，均可以剝奪名譽(yù)權(quán)來加重處罰(《刑法典》第32條);根據(jù)《帝國刑法典》與《青少年法院法》的規(guī)定，在犯罪未遂、幫助犯和行為人是青少年的情況下，不得科處死刑，或例外地科處其他刑罰(根據(jù)《帝國憲法》第48條的規(guī)定)。
從上述規(guī)定可以看出德國舊刑法中死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)具有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：其一，死刑適用的范圍相當(dāng)狹窄，即只對(duì)數(shù)量很小的、罪行特別嚴(yán)重的犯罪規(guī)定配置了死刑;其二，死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)的要求十分嚴(yán)格，它要求犯罪的實(shí)行行為都應(yīng)當(dāng)是暴力行為，并且必須要有特別嚴(yán)重的危害結(jié)果的發(fā)生，如致人死亡，否則不能適用死刑;其三，死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)要求必須是罪行特別嚴(yán)重的既遂犯，如殺人行為實(shí)施終了的，對(duì)未遂犯一概不能適用死刑。另外，從上述規(guī)定可見，德國舊刑法中對(duì)3種罪行設(shè)置了絕對(duì)死刑，對(duì)8種罪行設(shè)置了相對(duì)死刑。換言之，根據(jù)死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立確定性程度不同，德國舊刑法中死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)可以分為獨(dú)立型標(biāo)準(zhǔn)和混合型標(biāo)準(zhǔn)。
2.日本現(xiàn)行死刑適用標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)日本《少年法》第51條的規(guī)定，對(duì)犯罪時(shí)未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內(nèi)亂罪的主謀者(第117條)、誘致外患罪(第122條)、援助外患罪(第123條)、爆炸物爆炸致死罪(第170條第2項(xiàng))、殺人罪(第255條)、強(qiáng)盜殺人罪(第328條)以及強(qiáng)盜強(qiáng)奸致死罪(第329條第2項(xiàng))。
在日本刑法分則中，有的死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)具有高度的獨(dú)立性，即該標(biāo)準(zhǔn)只能是死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，有的具體標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出混合型的特征，它既可以是死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)也可能是無期懲役的適用標(biāo)準(zhǔn)，甚至是有期懲役的適用標(biāo)準(zhǔn)。日本刑法規(guī)定的17種適用死刑的犯罪的條文，其適用的標(biāo)準(zhǔn)大致上有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)：(1)死刑適用的范圍相當(dāng)狹窄，即只對(duì)17種罪行特別嚴(yán)重的犯罪配置了死刑;(2)死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)的要求相當(dāng)嚴(yán)格，絕大多數(shù)犯罪都要求實(shí)行行為是暴力行為，三分之二的犯罪結(jié)果要求必須達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，如致人死亡，否則不能適用死刑;(3)大多數(shù)(11個(gè))死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)屬于混合型標(biāo)準(zhǔn)，即該罪名既可能適用死刑，也可能適用無期懲役，甚至是有期懲役，這在客觀實(shí)踐上也降低了死刑的適用概率。
雖然日本目前仍保留死刑的3個(gè)發(fā)達(dá)國家之一，但是自二戰(zhàn)以來，已經(jīng)嚴(yán)格限制死刑的適用條件及數(shù)量，這體現(xiàn)在立法和司法兩個(gè)方面：在立法上，適用死刑的罪名主要集中在非法剝奪他人生命的暴力性犯罪以及危害國家安全的犯罪，如上述的殺人罪、搶劫致死罪、內(nèi)亂罪、引致外患罪、使用爆炸物罪等17種罪名;在司法上，法院對(duì)死刑的適用極為慎重，要考慮到檢察官是否提出建議、被告人的主觀態(tài)度是否為故意、犯罪的性質(zhì)、犯罪人的目的和動(dòng)機(jī)、是否有前科、殺害的方法、被害人親屬的感情、造成的社會(huì)影響等等。在實(shí)際判處死刑的數(shù)量上，一直維持在較低水平。據(jù)統(tǒng)計(jì)，最近十年，每年終審確定為死刑的罪犯都在7人以下。另外值得一提的是，日本的犯人在被判處死刑后，如果要執(zhí)行死刑，必須由法務(wù)大臣簽署死刑執(zhí)行令。由于有的法務(wù)大臣以宗教信仰為理由，在任職期間一直拒絕簽署死刑執(zhí)行令，使得雖然被判處死刑但是仍然在世的犯人數(shù)目已超過100例。
3.美國死刑適用標(biāo)準(zhǔn)
美國在1967年一度廢除了死刑，不過在保守派的壓力和居高不下的謀殺率的具體情況之下，1976年美國又恢復(fù)了死刑。作為發(fā)達(dá)國家且又崇尚人權(quán)至上，美國仍然保留死刑，這一點(diǎn)向來遭人非議。不過，實(shí)際上美國也并不是所有的州都保留死刑的。2009年3月，新墨西哥州廢除死刑，規(guī)定最高刑罰為終身監(jiān)禁。至此，美國共有37個(gè)州和軍事法律體系允許適用死刑。
美國保留死刑的各個(gè)州刑法所規(guī)定的死刑適用范圍和適用標(biāo)準(zhǔn)并不相同，除極少數(shù)州中的極少數(shù)罪行外，一般都是要求達(dá)到重級(jí)謀殺或一級(jí)謀殺加重的程度才能適用死刑，大多都以情節(jié)惡劣且發(fā)生致被害人死亡結(jié)果為死刑適用的條件。除叛國罪外，美國各州刑法規(guī)定的死罪都是嚴(yán)重的暴力犯罪，且犯罪人一般要具有特別嚴(yán)重的主觀惡性才能適用死刑，像非預(yù)謀的殺人罪(類似我國的間接故意殺人罪)被判處死刑的幾率幾乎為零。
根據(jù)美國憲法第八修正案關(guān)于殘酷和不尋常刑罰條款的一系列判決中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定死刑作為一種刑罰具有合憲性，并且規(guī)定了依照憲法適用死刑的具體要求。起初，死刑強(qiáng)制適用于死刑犯罪。后來，謀殺罪級(jí)別的確立為減少死刑的絕對(duì)適用提供了一個(gè)有效途徑。當(dāng)各州將二級(jí)謀殺從一級(jí)謀殺中剝離出來時(shí)，死刑便僅保留適用于一級(jí)謀殺。最后，即使是一級(jí)謀殺，大多數(shù)州的法律體系也規(guī)定了酌定量刑的情節(jié)。為了防范死刑的任意性適用，聯(lián)邦最高法院在對(duì)美國憲法第八修正案的解釋中，創(chuàng)立了兩個(gè)重要指導(dǎo)：第一，要對(duì)量刑者的自由裁量作出指導(dǎo)，從而避免以恣意和任意理由來適用死刑。第二，要向量刑者提供所有相關(guān)證據(jù)，以便量刑者作出是否該特定被告應(yīng)受死刑懲罰的個(gè)別化考察。上述指導(dǎo)隨之又導(dǎo)致了兩階段死刑訴訟程序的發(fā)展形成——分開審理。美國所有的死刑案件都包括兩個(gè)階段：定罪階段和量刑階段。第一個(gè)階段決定有罪還是無罪的問題，第二個(gè)階段只有在法官或陪審團(tuán)認(rèn)定被告人罪名成立之后才會(huì)啟動(dòng)。
也就是說，如果控方希望被告判死刑，必須事先提出，且只能在死刑與非死刑之間抉擇(不能在審理過程中改判有期徒刑)。美國死刑案件的被告人有權(quán)選擇陪審團(tuán)制度，而陪審團(tuán)制度又要求100%通過才能確定死刑，因此流審率極高。除了罪惡滔天的罪犯(比如連環(huán)殺人狂)以外，幾乎不可能被判處死刑。另外，聯(lián)邦法院認(rèn)定加重情節(jié)在死刑法中所起的作用與犯罪要件所起的作用相同，因此，根據(jù)美國憲法第六修正案，被告人有權(quán)要求陪審團(tuán)來決定是否存在法定加重情節(jié)。
最后，就算陪審團(tuán)通過死刑判決，卻由于美國的審判周期極長(zhǎng)，一般拖延至兩到三年是正常情況，甚至還曾有過判決死刑到執(zhí)行經(jīng)歷三十幾年的案例。
除此之外，美國對(duì)死刑適用種類作出了嚴(yán)格限制，不僅從罪行方面將死刑適用限制為重罪謀殺罪和一級(jí)謀殺(一般也需要有加重法定情節(jié))外，也對(duì)被告人的類型作出嚴(yán)格限制，規(guī)定殺人罪中的“非殺人”共犯、智障者和未成年人均不得適用死刑。美國死刑的自動(dòng)上訴機(jī)制也是死刑適用的一個(gè)具體控制標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)這種上訴的審查被稱之為“比例審查”.所有的州和聯(lián)邦政府都規(guī)定了死刑定罪和量刑的上訴程序。在大多數(shù)州，死刑案件上訴到州最高法院，也有一些州規(guī)定死刑案件上訴到州上訴法院。聯(lián)邦最高法院一直認(rèn)為，比例審查是提高死刑量刑可靠性與一致性的重要措施，可以防止死刑適用的任意和武斷，是認(rèn)定不以任意和反復(fù)無常的方式適用死刑的一個(gè)重要因素。
事實(shí)表明，很多死刑案件經(jīng)過上訴以后都被駁回?？傊?，美國刑法中的死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)具有這樣一些特點(diǎn)：適用范圍很小，標(biāo)準(zhǔn)要求相當(dāng)高，注重犯罪人主觀惡性，強(qiáng)調(diào)致被害人死亡的結(jié)果等。
(二)相關(guān)的國際公約
人權(quán)是公民最基本也是最重要的權(quán)利，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人權(quán)的保護(hù)日益成為全人類普遍適用的規(guī)則，因此即使是死刑犯，其人權(quán)也應(yīng)受到公平對(duì)待和應(yīng)有的保護(hù)。生命是人類個(gè)體最寶貴的財(cái)富，生命權(quán)的剝奪是對(duì)罪犯最嚴(yán)厲的刑罰，對(duì)于死刑的判決準(zhǔn)則必須是嚴(yán)謹(jǐn)縝密的。所以，對(duì)于死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)及死刑犯的人權(quán)保護(hù)，很多國際公約中不乏細(xì)致的規(guī)定。
1.《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中關(guān)于死刑適用的規(guī)定《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(以下簡(jiǎn)稱《兩權(quán)公約》)是聯(lián)合國在《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上通過的一項(xiàng)公約。《兩權(quán)公約》包括兩條可選協(xié)議：第一條是構(gòu)建一個(gè)獨(dú)立的上訴機(jī)制以便成員國內(nèi)個(gè)人能夠提交申述，這種溝通最終將到達(dá)人權(quán)委員會(huì);第二條可選協(xié)議是廢止死刑。在第一條可選協(xié)議之下，擁有聯(lián)合國國際人權(quán)法系統(tǒng)中最復(fù)雜的法學(xué)系統(tǒng)。我國政府于1998年10月5日在聯(lián)合國總部簽署了《兩權(quán)公約》，并多次宣布將實(shí)施該公約，但是全國人民代表大會(huì)至今仍沒有批準(zhǔn)該公約。
限制甚至廢除死刑一直是聯(lián)合國刑事司法的追求準(zhǔn)則之一，為此聯(lián)合國也作出許多努力和探索。聯(lián)合國《兩權(quán)公約》第三部分第六條就對(duì)死刑適用問題作出了較為細(xì)致妥善的規(guī)定：“(1)人人有固有生命權(quán)，這個(gè)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)，不得任意剝奪任何人的生命;(2)在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，判處應(yīng)按照犯罪時(shí)有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行;(3)茲了解：在剝奪生命構(gòu)成滅種罪時(shí)，本條中任何部分并不準(zhǔn)許本公約的任何締約國以任何方式克減它在防止及懲治滅絕種族罪公約的規(guī)定下所承擔(dān)的任何義務(wù);(4)任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對(duì)一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑;(5)對(duì)十八歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑;對(duì)孕婦不得執(zhí)行死刑;(6)本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除。”
值得一提的是，《兩權(quán)公約》中提到“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰”,但是并沒有詳盡展開何謂“最嚴(yán)重的罪行”,或者此種罪行應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個(gè)什么樣的程度或造成什么樣的危害結(jié)果，因此仍舊具有一定的模糊性。
2.其他公約及聯(lián)合國文件中對(duì)死刑適用的相關(guān)規(guī)定除了《兩權(quán)公約》之外，其他死刑犯的國際公約及一些聯(lián)合國文件中也對(duì)死刑的適用，人權(quán)的保障作出了相關(guān)規(guī)定，主要有《關(guān)于保證面臨死刑者權(quán)利的保護(hù)的保障措施》、《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》和《防止和懲治滅絕種族罪公約》等。其中，《關(guān)于保證面臨死刑者權(quán)利的保護(hù)的保障措施》(聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日第1984/50號(hào)決議，以下簡(jiǎn)稱《保障措施》)對(duì)上述《兩權(quán)公約》中規(guī)定的“最嚴(yán)重的罪行”作出了相應(yīng)的解釋。按照《保障措施》所限定的標(biāo)準(zhǔn)，所謂“最嚴(yán)重的罪行”,是指“有致死或者其他極其嚴(yán)重之后果的故意犯罪”.因此，我國當(dāng)前寬泛地設(shè)置死刑罪名，尤其是對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪等非暴力性質(zhì)的犯罪大量設(shè)置了死刑，明顯與國際人權(quán)公約的要求相沖突。
另《保障措施》第4條明確規(guī)定：“只有在根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)證明被告人有罪，對(duì)事實(shí)沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑。”
《兩權(quán)公約》等國際公約宣告了死刑適用應(yīng)有的價(jià)值取向，樹立了對(duì)生命權(quán)的特殊保護(hù)觀念，確立了嚴(yán)格限制并逐步廢除死刑的目標(biāo)，并從實(shí)體和程序上確立了死刑適用的國際標(biāo)準(zhǔn)。由這些國際法律文件構(gòu)成的國際標(biāo)準(zhǔn)要求適用死刑的犯罪必須是最嚴(yán)重的罪行，且只限于對(duì)蓄意而且結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行;死刑適用的對(duì)象應(yīng)當(dāng)排除未滿18歲的人、孕婦或新生嬰兒的母親以及精神病患者;被判處死刑的人有上訴的權(quán)利，并有權(quán)獲得赦免、減刑和法律協(xié)助。作為主權(quán)國家，我國應(yīng)當(dāng)在借鑒國外及國際上對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的國情，規(guī)定適合我國當(dāng)前社會(huì)的死刑適用具體標(biāo)準(zhǔn)，以此達(dá)到與國際水平接軌，在最大程度上科學(xué)人道的限制死刑的適用，杜絕死刑的濫用。
三、完善中國《刑法》死刑中適用標(biāo)準(zhǔn)的建議
2009年，一些國家在聯(lián)合國提出了一個(gè)請(qǐng)求，就是暫停死刑或者凍結(jié)死刑，中國對(duì)此提出了反對(duì)意見。溫家寶在公開場(chǎng)合也明確表示：中國目前不會(huì)廢除死刑。從世界范圍來看，國際社會(huì)在死刑問題上的基本趨勢(shì)是限制、減少和廢除死刑。中國作為國際社會(huì)中的重要成員，也必須充分重視這種趨勢(shì)。
雖然中國目前還不能完全廢除死刑，但是，廢除死刑的國際性趨勢(shì)以及中國進(jìn)一步對(duì)外開放的發(fā)展需要，要求我們必須在立法與司法上和國際接軌，限制死刑并最終廢除死刑，這將是中國死刑制度的發(fā)展方向。在此背景下，明確死刑適用標(biāo)準(zhǔn)就顯得至關(guān)重要。在筆者看來，進(jìn)一步明確中國死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮從以下幾個(gè)方面入手。
(一)對(duì)死刑罪名進(jìn)行削減
目前中國刑法共用47個(gè)條文設(shè)置了68種死罪，從死刑罪名的分布來看，《刑法》分則的十章中，有九章都規(guī)定有死刑。但是從中國司法實(shí)踐來看，大約有三分之一的死刑罪名極少適用，只是起到某種威懾作用，因此筆者認(rèn)為這些死刑罪名可以考慮適當(dāng)削減，特別是財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪可以適用死刑的罪名多達(dá)16種之多，占到刑法死刑罪名的三分之一，這在當(dāng)今各國刑事立法中是極為罕見的。從世界上保留死刑的國家來看，一般都把刑法中的死刑條文限制在剝奪他人生命權(quán)利的犯罪，很少有對(duì)單純財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定死刑的，因此，對(duì)非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪，不設(shè)死刑幾乎成為通例。另外，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第二條的規(guī)定，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，而聯(lián)合國在有關(guān)文件中將“最嚴(yán)重的罪行”解釋為類似于謀殺這樣的嚴(yán)重危及人身的犯罪。如毒品犯罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)上的犯罪、宗教犯罪等。因此為盡可能地使國內(nèi)法符合《公約》限制死刑的慎刑要求，中國應(yīng)將可以判處死刑的犯罪加以嚴(yán)格限制，只對(duì)危害國家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身權(quán)利罪適用死刑，而對(duì)并不危及人身權(quán)利和國家安全的經(jīng)濟(jì)犯罪，財(cái)產(chǎn)犯罪等非暴力犯罪的死刑，則應(yīng)逐步的削減直至廢除。
(二)從死刑適用對(duì)象上嚴(yán)格限制死刑的適用
中國《刑法》第四十九條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。”這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)犯罪人的人權(quán)保障。但是，條文對(duì)“審判”的界定不明確，很容易讓人產(chǎn)生誤解。“審判”一詞在中國的《刑事訴訟法》中僅指人民法院的審理判決階段，但結(jié)合司法實(shí)踐，理論上通常認(rèn)為審判時(shí)懷孕的婦女一般是指從立案時(shí)起至刑罰執(zhí)行完畢前懷孕的婦女，這種理解和適用應(yīng)該說是符合中國立法精神的，因此有必要從立法上進(jìn)一步予以明確和規(guī)定。與此同時(shí)，筆者認(rèn)為，我們也可以參照《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》的相關(guān)規(guī)定，將新生兒的母親、精神病人以及老年人(主要是指七十周歲以上的老年人)也納入到不適用死刑的對(duì)象范圍中。七十周歲以上的老人不適用死刑是因?yàn)檫@一類人由于生理和心理因素的影響，其辨認(rèn)和控制自己行為能力都有不同程度的下降，其社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小;哺乳期的婦女不適用死刑是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對(duì)嬰兒和婦女的特殊保護(hù);對(duì)犯罪時(shí)是正常人，但審判時(shí)或執(zhí)行時(shí)患精神病的犯罪人不適用死刑也是從人道主義出發(fā)，保護(hù)精神病患者的生命權(quán)。
可以考慮對(duì)于特殊的群體不判處和不執(zhí)行死刑，以體現(xiàn)對(duì)于這些特殊群體的人道關(guān)心和實(shí)質(zhì)公正性。犯罪時(shí)不滿18周歲的未成年人和審判時(shí)懷孕的婦女都不適用死刑在中國刑法中已有明確規(guī)定。為了更進(jìn)一步限制死刑的實(shí)際適用，筆者認(rèn)為，我們完全可以借鑒國際上的做法，考慮對(duì)以下幾類人排除死刑的適用：
1.70周歲以上的老人不適用死刑;
2.對(duì)政治犯不適用死刑;
3.對(duì)犯罪時(shí)是正常人，但審判時(shí)或行刑時(shí)患精神病者不適用或不執(zhí)行死刑，因?yàn)槠浔救艘咽コ袚?dān)刑事責(zé)任的能力，對(duì)其不執(zhí)行刑罰完全符合社會(huì)寬容精神，符合行刑的可寬恕性。
(三)完善死刑適用的證據(jù)制度
刑法的實(shí)體性規(guī)定在司法實(shí)踐中只能以事實(shí)的認(rèn)定為基礎(chǔ)，而認(rèn)定事實(shí)依靠的是證據(jù)，用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的過程構(gòu)成刑事訴訟活動(dòng)的核心。因此，保證死刑案件經(jīng)過訴訟證明程序，使那些未得到證據(jù)充分支持的刑事案件不適用死刑，在客觀上也可以起到嚴(yán)格控制死刑的作用。眾所周知，生命權(quán)是人最重要的權(quán)利，所以在死刑案件的判決過程中，證據(jù)占有至關(guān)重要的地位。如果證據(jù)不充分，不足以證明犯罪人所犯罪是極其嚴(yán)重的，必須立即判處死刑的話，就可能造成冤假錯(cuò)案。然而，在現(xiàn)實(shí)審判過程中，《刑事訴訟法》要求證人必須出庭作證的規(guī)定并沒有得到真正貫徹執(zhí)行。筆者認(rèn)為，在死刑案件中必須保證做到證人出庭作證，接受質(zhì)詢，以體現(xiàn)對(duì)犯罪人生命權(quán)的保護(hù)。同時(shí)，死刑案件同樣要體現(xiàn)司法公正與司法效率的統(tǒng)一，不能為了效率而犧牲質(zhì)量，法院不應(yīng)對(duì)死刑案件所用時(shí)間和開庭次數(shù)進(jìn)行人為的事先限制，應(yīng)該根據(jù)案件事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)質(zhì)證的需要和當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，決定庭審的時(shí)間。此外，《刑事訴訟法》中規(guī)定的“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，實(shí)踐中難以操作，必須確立和嚴(yán)格執(zhí)行“排除合理懷疑”的死刑定罪標(biāo)準(zhǔn)，才能有效限制死刑的適用。
(四)增強(qiáng)法條的可操作性
中國已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。該公約第6條第2款規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰”.中國刑法規(guī)定死刑只適用于“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子，但沒有對(duì)什么是“罪行極其嚴(yán)重”作進(jìn)一步的明確解釋。從中國刑法分則眾多可適用死刑的故意犯罪的具體規(guī)定來看，所謂“罪行極其嚴(yán)重”的范圍，顯然比《保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第1條對(duì)“最嚴(yán)重的犯罪”解釋的范圍要更寬一些。關(guān)鍵的區(qū)別在于，所謂“罪行極其嚴(yán)重”并不局限于“具有極其嚴(yán)重的后果”.因此，犯罪情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪數(shù)額極其巨大、犯罪手段極其殘忍與犯罪結(jié)果極其嚴(yán)重的故意犯罪一樣，都可能被認(rèn)為屬于“罪行極其嚴(yán)重”的范圍。從嚴(yán)格限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，筆者認(rèn)為，在刑法總則部分，應(yīng)當(dāng)從立法上予以明確，從犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及主客觀方面進(jìn)行確定性的規(guī)定，以限制死刑在司法實(shí)踐中的濫用。在刑法分則的死刑罪名中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定比較具體明確的死刑適用情節(jié)，壓縮量刑幅度，減少彈性規(guī)定，增加死刑規(guī)定的可操作性，以達(dá)到死刑限制的效果。
(五)考慮制定死刑赦免制度
赦免通常是國家對(duì)犯罪人免除或減輕刑罰的一種制度，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或者減刑。對(duì)于一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑。”這里蘊(yùn)含著國家具有對(duì)一切判處死刑的案件給予赦免或者減刑之義務(wù)，也是為防止死刑的濫用和錯(cuò)用而在死刑犯被執(zhí)行死刑前所筑起的最后一道防線。中國雖然有特赦制度，但是實(shí)踐中基本不用，筆者認(rèn)為，基于廢除和限制死刑的國際趨勢(shì)，少殺、慎殺的死刑政策，死刑案件錯(cuò)判、誤判的實(shí)際存在以及保障人權(quán)的時(shí)代要求，中國應(yīng)當(dāng)制定死刑赦免制度，賦予死刑被告人赦免申請(qǐng)權(quán)并得以陳述申請(qǐng)理由及再次有機(jī)會(huì)為自己辯護(hù)，以控制和減少死刑的適用，減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生率。
結(jié)語
據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)2005年的報(bào)告，中國死刑立法之多高居世界之最，死刑適用之多也高居世界之最，只不過這樣的“世界之最”不會(huì)令我們感到驕傲或欣慰，反倒應(yīng)當(dāng)覺得自卑與恥辱，值得我們?yōu)橹此?。任何人的生命都只有一次，任何人的生命都是平等而寶貴的。每個(gè)人都應(yīng)珍惜自己的生命，同時(shí)也必須尊重他人的生命。尊重生命是法律的神圣職責(zé)，也是掌握生殺大權(quán)的刑事法官的神圣職責(zé)。如果我們?nèi)螒{不合理、不公平、不負(fù)責(zé)任的法律制度讓不該發(fā)生的悲劇一遍又一遍地在歷史上重演，我們將無法逃脫良心的追問。因此，我希望自己盡可能地多做一些工作，多付出一些努力，為使法律及法律適用盡可能地接近公正做出自己的貢獻(xiàn)。
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