刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文
刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文
刑法不僅僅指刑法典，還包括對(duì)刑法典中局部?jī)?nèi)容進(jìn)行修改補(bǔ)充的決定或補(bǔ)充規(guī)定。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文篇1
試談考試作弊行為的刑法規(guī)制
考試作弊行為存在于普通高等學(xué)校招生全國(guó)統(tǒng)一考試、高校入學(xué)考試、研究生考試等重大考試過程中，作弊行為多種多樣，應(yīng)用到多種先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和設(shè)備，針對(duì)這種行為，需要參考刑法進(jìn)行相應(yīng)的處理和懲治，然而在實(shí)際處理的過程中也存在刑法定性處罰規(guī)定不明確的狀況。研究考試作弊行為的刑法規(guī)制具有非常重要的意義，能夠加深人們對(duì)考試作弊犯罪行為的了解和認(rèn)知，指導(dǎo)刑法對(duì)考試作弊行為的制約及管理，在刑法中明確列出考試作弊罪，為相關(guān)研究提供參考意見。
一、考試作弊行為的刑法規(guī)制認(rèn)知概述
(一)構(gòu)成侵犯國(guó)家秘密罪
針對(duì)考試作弊行為的刑法規(guī)制，學(xué)者、機(jī)構(gòu)均進(jìn)行了大量的研究，基于學(xué)界層次進(jìn)行分析，國(guó)家性秘密包括考試試題，借助不同的方式泄露試題獲取答案這種作弊方式，使考場(chǎng)外其他人員在考試期間就獲取試題，嚴(yán)重違反了故意泄露國(guó)家秘密罪，也屬于侵犯國(guó)家秘密，應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的懲治和處罰?？荚囎鞅仔袨榈姆缸镏黧w可能是考生，也可能是考場(chǎng)監(jiān)考人員或考試無關(guān)人員，不論作弊手段和人員有何不同，產(chǎn)生的危害性結(jié)果是相同的，擾亂了考試秩序，導(dǎo)致國(guó)家秘密泄露。再加上作弊過程中應(yīng)用到非法的監(jiān)視、監(jiān)聽設(shè)備，同樣也處于犯罪，同作弊行為構(gòu)成牽連，要根據(jù)法條競(jìng)合從一重罪處罰原則進(jìn)行嚴(yán)懲。
(二)構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪或招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪
在我國(guó)刑法中明確規(guī)定了考生、監(jiān)考人員不得通過任何科技手段，同外界人員取得聯(lián)系，非法獲得考試答案，一旦做出違反上述規(guī)定的行為，即可認(rèn)定為聚眾擾亂社會(huì)秩序罪。考試作弊行為還可能是一種有組織性的違法犯罪行為，犯罪人員的數(shù)量較多，使得考生的權(quán)益得不到保障，同時(shí)還降低了考試的威信度，同刑法中限制的擾亂公共場(chǎng)所社會(huì)穩(wěn)定秩序的規(guī)定相吻合，應(yīng)遵循聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的刑法規(guī)制。還有一些觀點(diǎn)也將這種考試作弊行為視為招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪。
(三)不構(gòu)成犯罪
也有一部分學(xué)者認(rèn)為考試作弊行為并不構(gòu)成犯罪，因?yàn)楝F(xiàn)行的刑法中并沒有明確的列出作弊罪，無法對(duì)考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制。在進(jìn)行考試的過程中，考生、試題及其他各方面的內(nèi)容同國(guó)家秘密沒有直接的聯(lián)系，也就不能按照國(guó)家秘密司法途徑來處理作弊行為。正因?yàn)槿鄙傧嚓P(guān)的法規(guī)制度約束，有關(guān)機(jī)構(gòu)在處理這類考試作弊行為時(shí)，沒有理論性的依據(jù)，雖然違法了社會(huì)基本道德，但并不存在切實(shí)的刑法約束，很容易導(dǎo)致刑事責(zé)任處置不合理。
二、考試作弊行為的刑法規(guī)制反思
(一)當(dāng)前以國(guó)家秘密類犯罪為武器治理考試作弊現(xiàn)象中的爭(zhēng)議
試卷與相應(yīng)答案在考試尚未結(jié)束時(shí)到究竟是不是國(guó)家秘密?按照國(guó)家教育部門及其他相關(guān)部門的規(guī)定，就試卷與相應(yīng)答案在什么時(shí)候算是國(guó)家秘密的確定問題中用到了“啟用”。而一些研究人員就根據(jù)這一規(guī)定提出，試卷與相應(yīng)答案在啟封并使用結(jié)束前泄露或獲取試卷、答案的行為均觸犯了侵害國(guó)家秘密法。筆者的觀點(diǎn)為，該規(guī)定中的“啟封”與“使用完畢”兩詞使用的妥當(dāng)與否有待進(jìn)一步商討。首先，從時(shí)間的角度上看，“啟封”屬于“使用完畢”，那么該規(guī)定中又在“啟用”概念中添加“啟封”是意欲何為呢?其次，給出答案與評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)的目的在于為閱卷與估分進(jìn)行參考，而如果把試卷批改結(jié)束或估分結(jié)束當(dāng)作是解密時(shí)間，那么這必然是欠缺科學(xué)性的。再者，若把開考到考試結(jié)束這段時(shí)間的試題當(dāng)作是國(guó)家秘密，那提前交卷或中途退考的學(xué)生和其他人探討考試內(nèi)容的行為能不能也算是觸犯了國(guó)家秘密類罪呢?最后，國(guó)家秘密的主要特征之一就是可控性，而開考到考試結(jié)束這段時(shí)間，考生可能會(huì)由于多種原因提前離場(chǎng)，這樣試題也就沒有了可控性，所以再將其認(rèn)定為國(guó)家秘密也就不合理了。
(二)考試作弊行為不滿足聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的構(gòu)成要件，考試作弊行為不能全部用招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪來規(guī)制
根據(jù)刑法的規(guī)定，如果聚眾在一些公共性的場(chǎng)所中做出擾亂社會(huì)秩序的行為，對(duì)治安人員的執(zhí)法工作進(jìn)行妨礙，即構(gòu)成了聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，是一種相當(dāng)嚴(yán)重的違法行為。其中聚眾指的是在相應(yīng)的地點(diǎn)，聚集(不)固定的人員，共同進(jìn)行違法行為。通過以上論述可以發(fā)現(xiàn)考試作弊行為同聚眾擾亂社會(huì)秩序罪有很大的差異，如果依照這種罪行的處罰方式來處理考試作弊行為欠缺合理性，因?yàn)榭荚囎鞅仔袨椴⒉粷M足聚眾的條件，作弊的私密性較強(qiáng)，不符合公開組織的條件。考試作弊也并不以擾亂社會(huì)秩序?yàn)楦灸康?，而是在于獲取考試試題的答案，提高考試成績(jī)。除此之外，適用范圍有限是招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪的特點(diǎn)，其對(duì)考試作弊行為的刑法規(guī)制也不是全部適用的，因此不論是通過以上那一種罪行來規(guī)制作弊行為都欠缺合理性。
(三)刑法中不包括作弊罪名，存在刑法不能規(guī)制考試作弊行為的錯(cuò)誤觀點(diǎn)
我國(guó)刑法規(guī)定中并沒有涉及到考試作弊罪，在一定程度上，就可以視為考試作弊行為缺乏刑法規(guī)制，也根本就不存在非法獲取及泄露國(guó)家秘密的罪行。在這種情況下發(fā)生的考試作弊行為，無法依據(jù)有關(guān)的國(guó)家秘密罪來處理及懲處，存在較大的法制理論缺陷和不足。通過大量的研究和分析，可以總結(jié)出以下結(jié)論:不能錯(cuò)誤的認(rèn)為考試作弊行為不能應(yīng)用刑法來規(guī)制和約束，這種觀點(diǎn)會(huì)使作弊行為得不到應(yīng)有的懲治，出現(xiàn)作弊行為更加嚴(yán)重、泛濫的狀況。這就要求轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑法規(guī)制理念，從全面的角度和層面入手，探尋考試作弊行為的刑法規(guī)制新形式，可以通過刑法中的非法使用竊聽裝置罪來懲治考試中使用科學(xué)技術(shù)手段來獲取答案的考生，不能單純的將考試作弊行為認(rèn)為缺少法治軌制，而是在實(shí)踐應(yīng)用中進(jìn)行彌補(bǔ)，深入探索刑事立法制度的內(nèi)涵。
三、考試作弊行為刑法規(guī)制的對(duì)策研究
(一)深入認(rèn)識(shí)考試作弊行為對(duì)社會(huì)造成的危害
最近幾年，盡管考試作弊情況時(shí)有出現(xiàn)，且方法日新月異，但不管采用怎樣先進(jìn)的作弊方法，整個(gè)作弊過程總共包括兩種，即“將試題傳出”與“將答案?jìng)魅?amp;rdquo;。要想得出適當(dāng)?shù)男谭▽?duì)考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制，一個(gè)重要前提就是對(duì)上述兩個(gè)過程所可能產(chǎn)生的危害進(jìn)行深入的認(rèn)識(shí)。這兩個(gè)過程的前者的含義為:借助QQ、無線設(shè)備等方法把試題傳播到考場(chǎng)之外的行為。站在刑法的層面上講，該過程不會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害，也就沒有必要用刑法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范了。這是由于只了解試題內(nèi)容是無法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害的。而后一個(gè)過程的含義則是借助移動(dòng)手機(jī)、隱形耳機(jī)等方法把試題答案發(fā)送到考生手中的行為。通常來講，在考試過程中若未把將答案發(fā)送到考生手中，就很難危及到考試的公正性。因此，筆者的觀點(diǎn)為:試卷一旦啟封就不再是國(guó)家秘密了，且從開考到考試結(jié)束，試卷答案還是國(guó)家秘密。
(二)確定考試泄露答案會(huì)構(gòu)成泄露國(guó)家秘密罪
雖然從整體上看，在進(jìn)行考試的過程中，試題并不屬于國(guó)家秘密的范疇，但是考試答案仍為國(guó)家秘密。在這種約束條件下，同考試無關(guān)的人員在獲取答案的情況下，應(yīng)履行保守國(guó)家秘密的義務(wù)和職責(zé)，不能將答案通過任何方式傳送給考生，如果違反了上述規(guī)定，就構(gòu)成泄露國(guó)家秘密罪。雖然按照法律規(guī)定，考試外有關(guān)人員擁有知悉考試答案的權(quán)利，這種獲取答案的行為并不屬于犯罪，對(duì)考試試題進(jìn)行解答的行為也并沒有觸犯相關(guān)法律。但一旦出現(xiàn)將答案?jìng)鬟f給考試人員的行為，且答案準(zhǔn)確率超出一定標(biāo)準(zhǔn)，就能夠判定為泄露國(guó)家機(jī)密。但如果答案并非正確的答案，即可視為普通的作弊行為來處理。
(三)確定考生獲取答案會(huì)構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪或同其他犯罪的牽連犯
考試過程中，考生應(yīng)用不同的手段從外界得到答案的行為也構(gòu)成了非法獲取國(guó)家秘密罪，收到的答案可能是官方參考答案，也可能是與考試不相關(guān)人員解答的答案。在考試作弊行為中，通常都會(huì)通過組織的形式進(jìn)行犯罪，涉及到多個(gè)人員，在刑法處置時(shí)可以根據(jù)主犯與從犯的關(guān)系，將這種犯罪行為判定為共同犯罪。當(dāng)主犯為考試范圍外人員時(shí)，構(gòu)成了故意泄露國(guó)家秘密罪;當(dāng)主犯為考生時(shí)，構(gòu)成了非法獲取國(guó)家秘密罪;當(dāng)作弊行為過程中應(yīng)用了高科技竊聽裝置，可認(rèn)定為非法使用竊聽裝置罪及牽連罪，需要進(jìn)行從一種罪處罰。
四、總結(jié)
作為法制性國(guó)家，我國(guó)當(dāng)前現(xiàn)行的刑法中存在很大的不足，其中最關(guān)鍵的一項(xiàng)問題就是考試作弊行為，具有極高的發(fā)生率，嚴(yán)重影響了社會(huì)秩序。需要注意的是，在考試過程中泄露答案在一定程度上也意味著泄露了國(guó)家秘密，考生非法獲取考試答案侵犯了國(guó)家秘密。在對(duì)考試作弊行為的刑法規(guī)制進(jìn)行制定的過程中，應(yīng)參考國(guó)家保密法，并基于實(shí)際作弊行為進(jìn)行全方面的考慮，才能更好的發(fā)揮刑法的效力?？忌ㄟ^非法途徑獲取考試答案、非考生人員將考試案件傳送給考生這兩大行為分別違法了國(guó)家秘密的泄露、非法獲取罪，符合刑法中的規(guī)定。只有通過以上措施對(duì)考試作弊行為進(jìn)行刑法規(guī)制，才能公正、合理的處理作弊行為，依法懲治違法范圍人員，維護(hù)考試的權(quán)威性和秩序性。
刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文篇2
淺談國(guó)家治理下的刑法治理問題
摘要：目前關(guān)于“國(guó)家治理現(xiàn)代化”的研究視角多集中于政治學(xué)領(lǐng)域，尚未擴(kuò)張到刑法學(xué)視野。從“國(guó)家治理現(xiàn)代化”命題涉及的內(nèi)容審視，刑法治理社會(huì)的目標(biāo)與價(jià)值與“國(guó)家治理現(xiàn)代化”理論存在高度的契合，均以社會(huì)達(dá)到“善治”為其終極追求。隨著政治國(guó)家的式微與市民社會(huì)的興起，一味強(qiáng)調(diào)刑法工具主義的傾向不具有可取性，理應(yīng)凸顯刑法“打擊犯罪、保障人權(quán)”的雙重價(jià)值理念。鑒于“國(guó)家—社會(huì)”二元模式業(yè)已形成，對(duì)刑法專有治理域場(chǎng)以及社會(huì)廣泛參與的治理域場(chǎng)應(yīng)有所區(qū)分，如此才能充分發(fā)揮刑法治理社會(huì)的積極作用。
關(guān)鍵詞：國(guó)家治理現(xiàn)代化;工具主義;人權(quán);政治國(guó)家;市民社會(huì)
一、問題意識(shí)
中共十八屆三中全會(huì)明確將“推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為深化政治體制改革的中心任務(wù)。至此，關(guān)于國(guó)家治理現(xiàn)代化的命題作為我國(guó)治國(guó)方略的重要思想而備受矚目。然而，關(guān)于國(guó)家治理問題早就有之，如在美國(guó)成立之初，聯(lián)邦黨人就提出了一個(gè)國(guó)家治理的根本性問題———“人類社會(huì)是否可以通過深思熟慮和自由選擇來建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來決定他們的政治組織。”[1]如果說這是一種基于政府設(shè)立選擇意愿的問題，那么我國(guó)提出的“國(guó)家治理現(xiàn)代化”命題則更加側(cè)重于在穩(wěn)定的社會(huì)治理體系中如何修復(fù)和完善現(xiàn)有治理措施的缺陷與不足。因?yàn)閺目傮w上來說，十八屆三中全會(huì)確立的深化改革的總目標(biāo)，首先強(qiáng)調(diào)的是基本制度的堅(jiān)持和完善，既涉及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，又涉及上層建筑[2]。作為一種治理體系，國(guó)家治理現(xiàn)代化主要包括治理理念、治理方法以及治理效果等重要內(nèi)容。
首先，在治理理念上，注重多元化的價(jià)值觀念。在當(dāng)前利益多元化，價(jià)值多元化的條件下，國(guó)家治理既要確保公共利益和主流道德價(jià)值不受侵害，也要根據(jù)實(shí)際情況尊重差異、包容多樣，承認(rèn)合法合理的個(gè)性化追求，讓公民和社會(huì)組織充滿生機(jī)活力，使社會(huì)保持動(dòng)態(tài)平衡穩(wěn)定狀態(tài)[3]。
其次，在治理方法上，注重多元化的治理手段?，F(xiàn)代化的治理，就是利用各種手段實(shí)現(xiàn)治理能力質(zhì)的飛躍。雖然實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的手段有許多，如輿論、法律、信仰、社會(huì)暗示、社會(huì)宗教、個(gè)人理想……，但法律仍然是社會(huì)秩序大廈的基石[4]。在以往，我們習(xí)慣于運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、行政的方法，現(xiàn)在則更加重視運(yùn)用法治的方法[3]22。對(duì)此，中共提出“全面推進(jìn)依法治國(guó)”，“法治是治國(guó)理政的基本方式”等具體方案，預(yù)示著繼中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之后，將建立起一個(gè)新的體系———“法治體系”，同時(shí)也預(yù)示了法律將在社會(huì)治理中發(fā)揮舉足輕重的作用。
最后，在治理效果上，能夠真正促進(jìn)社會(huì)秩序和諧穩(wěn)定。推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的根本目標(biāo)是促進(jìn)社會(huì)秩序和諧穩(wěn)定，這與我國(guó)建設(shè)和諧社會(huì)的宗旨一脈相承。如此便需要既實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有效控制，又能實(shí)現(xiàn)有效管理，形成良性互動(dòng)的治理模式。國(guó)家治理現(xiàn)代化作為政治理念以及治國(guó)方略的重要指導(dǎo)思想，標(biāo)志著我國(guó)將在各種社會(huì)治理手段上兼采眾長(zhǎng)。對(duì)此，學(xué)者們也紛紛獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，為完善這一高瞻遠(yuǎn)矚的治國(guó)方略添磚加瓦，但這些高屋建瓴的建設(shè)性方案主要闡釋視角集中于政治學(xué)領(lǐng)域，相反，法學(xué)領(lǐng)域涉及這一命題的研究可謂“鳳毛麟角”。
法律作為社會(huì)治理環(huán)節(jié)中的一個(gè)重要手段，是國(guó)家治理體系得以實(shí)現(xiàn)以及高速有效運(yùn)轉(zhuǎn)的重要組成部分，運(yùn)用法律治理社會(huì)的能力也是國(guó)家治理能力現(xiàn)代化能否實(shí)現(xiàn)的重要一環(huán)，因此，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理現(xiàn)代化離不開法律治理模式的現(xiàn)代化。刑法作為法學(xué)的一個(gè)重要部門法，是打擊犯罪維護(hù)社會(huì)秩序的重要工具，承載著保障其他部門法得以有效運(yùn)行的重要使命，尤其在我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，犯罪是社會(huì)治理的最大威脅，因此，如何在國(guó)家治理現(xiàn)代化背景下實(shí)現(xiàn)刑法治理現(xiàn)代化至為關(guān)鍵。立足于此，本文將著重探討在國(guó)家治理現(xiàn)代化的科學(xué)內(nèi)涵之下如何建構(gòu)科學(xué)的刑法治理理念與模式。
二、理念轉(zhuǎn)換：從刑法工具主義到刑法價(jià)值理性
從刑法的起源來看，刑法并非隨著社會(huì)的出現(xiàn)而產(chǎn)出，而是私有制發(fā)展到一定程度之后需要國(guó)家通過暴力手段維護(hù)社會(huì)秩序，才促成了刑法這種特殊治理措施的產(chǎn)生。因?yàn)?amp;ldquo;只要非正式控制能順利進(jìn)行，社會(huì)可以沒有正式控制。但社會(huì)生活變得很復(fù)雜，一般公眾不再能只通過非正式的壓力和內(nèi)部準(zhǔn)則執(zhí)行準(zhǔn)則。在那時(shí)，該集團(tuán)可能感到需要正式結(jié)構(gòu)。”[5]從馬克思關(guān)于法(包括刑法)的起源的論述之中同樣表明，刑法從其產(chǎn)生的那一刻起就作為維護(hù)統(tǒng)治秩序的工具而發(fā)揮作用。
(一)刑法工具主義的濫觴：歷史延續(xù)及其弊端透析
作為工具主義的刑法治理模式，在我國(guó)原始社會(huì)后期以及封建社會(huì)大行其道，使刑法逐漸淪落為鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級(jí)的主要手段。在原始社會(huì)后期就已出現(xiàn)了剝奪生命之刑，至商代盤庚遷都時(shí)規(guī)定對(duì)“不正、不善者，違命不敬者，以及奸詐和內(nèi)外作亂者，作為重罪結(jié)合肉刑(割鼻)與族刑(殄滅)，全部處以死刑。”[6]更是加劇了刑罰殘酷的發(fā)展態(tài)勢(shì)。至隋朝確立了“笞、杖、徒、流、死”封建五刑之后，封建刑罰體系漸已成熟并趨向穩(wěn)定。雖然不同歷史時(shí)期反映了不同的刑法制度，但從整體上來看，封建社會(huì)時(shí)期的刑罰具有罪刑擅斷、手段殘酷等落后的一面，在治理效果上著重維護(hù)“家國(guó)天下”等級(jí)秩序。
雖然“運(yùn)動(dòng)式”治理在短期內(nèi)效果最為明顯，但是以犧牲法治為代價(jià)。“晚近以來，中國(guó)引進(jìn)了前蘇聯(lián)刑法，在傳統(tǒng)的刑法教課書里，把刑法定義為一種維護(hù)專制統(tǒng)治、鎮(zhèn)壓革命異己分子的工具。”[7]自改革開放后，各類社會(huì)問題逐漸凸顯導(dǎo)致犯罪率居高不下，在嚴(yán)峻的社會(huì)形勢(shì)以及較高的犯罪率雙重壓力之下，我國(guó)實(shí)施了一系列的“嚴(yán)打”行動(dòng)，對(duì)于違法犯罪分子往往會(huì)突破罪刑法定原則“從重、從快”處罰，甚至出現(xiàn)盜竊不足百元的行為被處以死刑。短期之內(nèi)，犯罪率均得到一定程度的控制，以前較為嚴(yán)峻的社會(huì)治安問題也得到有效的轉(zhuǎn)變，但是將刑法作為工具的本性絲毫沒有減弱。從某種程度上來說，將刑法視為工具性控制手段在我國(guó)具有現(xiàn)實(shí)土壤而備受推崇，我國(guó)一向受戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家“亂世用重典”的教條主義影響頗深。然而，這種刑法工具主義的治理模式充滿了非理性的成分：首先，刑法工具主義強(qiáng)調(diào)刑法的政治屬性，忽視了刑法的法律屬性。
作為公法性質(zhì)的刑法，對(duì)秩序的關(guān)注登峰造極，造成這種現(xiàn)象的出現(xiàn)有其歷史性根源，因?yàn)?amp;ldquo;現(xiàn)實(shí)問題與刑法規(guī)范都只是相對(duì)表面化的影響因素，猶如浮在水面上的冰山一角，而潛在水下的則是更為有力的、更穩(wěn)定的民族精神。”[8]雖然華夏文明見證了上下五千年文化的輝煌，但其背后仍然是以“勞心者治人，勞力者治于人”的“人治”為主導(dǎo)的治理體系，統(tǒng)治者為了維護(hù)既得的利益不得不使用高壓甚至酷刑威懾每一個(gè)潛在的具有威脅統(tǒng)治根基的個(gè)人，“民族自由”與“民主意識(shí)”在一次次的重刑打壓之下遭到無情摧殘，久而久之便使中華民族的“奴性”特質(zhì)堅(jiān)如磐石。刑法政治功能因發(fā)揮到極致而使刑法一般預(yù)防功能無從發(fā)揮，也即刑法根本無法實(shí)現(xiàn)教育刑的目的。其次，刑法工具主義為侵犯人權(quán)找到了“合理”的借口。社會(huì)秩序要靠一整套普遍性的法律規(guī)則來建立。而法律規(guī)則又需要整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)地、正式地使用其力量加以維持。
因而，作為其他部門法的保障法的刑法，通過暴力以及高管控手段維護(hù)社會(huì)秩序本身無可厚非，但是在封建社會(huì)不斷通過制造“恐怖”氛圍以及1979年《刑法》實(shí)行初期不斷突破罪刑法定原則的限制去打擊“異己分子”抑或“越軌行為”，毋庸說，存在極大的侵犯人權(quán)的客觀現(xiàn)實(shí)。雖然在我國(guó)封建時(shí)期不乏君主體恤民間疾苦、愛民如子的典范，如西漢文帝鑒于當(dāng)時(shí)肉刑的殘酷決意改革肉刑，但這樣的歷史性
個(gè)案極為有限。在封建時(shí)期，尤其清王朝統(tǒng)治時(shí)期，為了威懾被統(tǒng)治者不惜大興“文字獄”，僅乾隆時(shí)期較為有影響的文字獄就高達(dá)130多起，其捕風(fēng)捉影之荒.唐，株連之廣泛，處理之嚴(yán)酷罕為人見。新中國(guó)成立以后的社會(huì)運(yùn)行體系主要“以蘇為師”，尤其在1979年制定了蘇俄色彩較為濃厚的《刑法典》，在這一法典中，還正式引入了“類推”規(guī)定，因而也導(dǎo)致了諸多詭誕現(xiàn)象，例如，偷看婦女洗澡均以流氓罪處至少十年以上有期徒刑，甚至一度還出現(xiàn)了奇奇怪怪的判決罪名。如此隨意侵犯人權(quán)的現(xiàn)象著實(shí)觸目驚心。最后，刑法工具主義的治理效果極為有限。作為工具主義的刑法在打擊犯罪的力度上一向“從重、從快”，因而在短期之內(nèi)會(huì)收獲立竿見影之成效，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，治理效果不容樂觀。
從我國(guó)古代法制發(fā)展歷程來看，不同歷史時(shí)期法律治理的具體表現(xiàn)形式不盡一致，凡是君主開明、稅負(fù)較輕、政治環(huán)境較好之時(shí)，法律簡(jiǎn)明扼要，處罰較為寬松。到非用縈刑嚴(yán)誅不可的時(shí)候，也就是亂世到來的時(shí)候[9]。例如，“昔秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”，而隋文帝的《開皇律》則是“形綱簡(jiǎn)要，疏而不失”，但到隋煬帝時(shí)，又搞繁刑[10]。這些依賴嚴(yán)刑峻法統(tǒng)治的封建王朝往往葬送在浩浩湯湯的農(nóng)民起義之中。到新中國(guó)時(shí)期，我國(guó)實(shí)施了一系列的“嚴(yán)打”行動(dòng)，雖然學(xué)界對(duì)“嚴(yán)打”刑事政策褒貶不一，但從整體治理效果上來看，是值得反思的。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，嚴(yán)打開始的1983年犯罪總量為50多萬起，隨后1984—1985年出現(xiàn)犯罪率小幅回落的現(xiàn)象，約為40多萬起。隨后犯罪率一直持續(xù)上升，1990年約為200萬，延續(xù)至2000年高達(dá)360多萬起，2001—2002年分別每年接近450萬起[11]。據(jù)此可見，單一將刑法作為工具打擊犯罪無論在封建社會(huì)抑或現(xiàn)代，治理效果并未出現(xiàn)根本性的扭轉(zhuǎn)，正如菲利所言：刑罰效力有限性的事實(shí)強(qiáng)加給我們的是，從前適用懲罰性法規(guī)沒有成功地預(yù)防犯罪[12]。
(二)刑法價(jià)值理性的回歸：從打擊犯罪到人權(quán)保障
犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，不可能從根本上予以杜絕。犯罪飽和理論告訴我們，一定量的犯罪是社會(huì)常態(tài)現(xiàn)象，犯罪作為一種社會(huì)存在具有不可消滅性，企圖利用刑罰手段去鏟除犯罪，不僅是不可能的，而且會(huì)窒息社會(huì)發(fā)展的生機(jī)[13]。我國(guó)在研究犯罪現(xiàn)象時(shí)，過于強(qiáng)調(diào)犯罪的負(fù)面效應(yīng)，甚至在某種程度上無限放大刑罰威懾理論的功能，導(dǎo)致在治理社會(huì)過程中過于尋求刑法的庇護(hù)，從而忽視了犯罪相對(duì)性觀念的有益成分。
犯罪相對(duì)性認(rèn)為，對(duì)于犯罪現(xiàn)象需要有個(gè)正確認(rèn)識(shí)的態(tài)度，犯罪不是完全沒有好處的，相反在某些方面還存在一定的積極作用，如法國(guó)著名社會(huì)學(xué)家埃米爾•杜爾海姆(EmileDurheim)認(rèn)為，犯罪本身對(duì)道德與法律的正常發(fā)展來說不可缺少，犯罪是社會(huì)變革的必要前提，它可以幫助社會(huì)準(zhǔn)備變革[14]。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為犯罪具有免疫功能，社會(huì)肌體因?yàn)榉缸锏拇嬖诙艿角趾?，但同時(shí)，犯罪的存在及其被控制過程也使社會(huì)肌體獲得了一定程度的免疫力并使社會(huì)秩序本身得以動(dòng)態(tài)整合[15]。正是因?yàn)榉缸铿F(xiàn)象的不可杜絕性以及犯罪存在可以促使社會(huì)機(jī)體不斷得到完善的特殊功能，在利用刑法治理社會(huì)時(shí)更應(yīng)該注重“善治”，如孟德斯鳩所言“：治理人類不要使用極端的手段，我們對(duì)于自然給我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的力量，應(yīng)謹(jǐn)慎地使用。”[16]刑法具有“二次法”的屬性，在實(shí)施過程中應(yīng)秉承謙抑原則，恪守最后手段的制度本性，在其他手段以及其他措施不能有效解決時(shí)，才能動(dòng)用刑法干預(yù)。
刑法在展示懲罰犯罪功能之時(shí)，呈現(xiàn)的是一種冰冷的角色;然而，刑法也是犯罪人的“大憲章”，也應(yīng)重視和保障犯罪人的人權(quán)，這是現(xiàn)代刑法呈現(xiàn)的較為重要的人權(quán)保障機(jī)能，顯示的是溫情的一面?；谌藱?quán)保障的理論要求，“刑法介入社會(huì)生活，介入人類行為領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)具有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由、權(quán)利的極大同情心、自覺性和責(zé)任心，對(duì)于人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的現(xiàn)實(shí)生活和幸福、人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注并以此為自己的發(fā)展方向和奮斗目標(biāo)。”[17]在人權(quán)保障方面，世界各國(guó)存在不同的實(shí)踐做法，英美法系國(guó)家更加注重司法程序的設(shè)置，充分保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)以及從制度上真正落實(shí)“無罪推定”原則。而在大陸法系國(guó)家中，雖然程序的設(shè)置必不可少，但更加注重從刑法制度本身中探索并加以強(qiáng)化。
我國(guó)2004年在《憲法修正案》中增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，當(dāng)然也包含了尊重和保障犯罪者以及潛在犯罪人的人權(quán)。經(jīng)過改革開放30多年的長(zhǎng)足發(fā)展，目前社會(huì)形勢(shì)逐步趨于穩(wěn)定，在犯罪領(lǐng)域加強(qiáng)人權(quán)保障措施兼具“天時(shí)”、“地利”，尚缺“人和”，具體而言，應(yīng)注重以下措施：首先，在立法上，不斷縮小犯罪圈，擴(kuò)大非犯罪化的范圍。我國(guó)刑法自1997年進(jìn)行重新修改之后，基本確定了以刑法修正案的形式彌補(bǔ)制定法的不足。隨著社會(huì)生活千變?nèi)f化，目前已經(jīng)正式出臺(tái)了8部刑法修正案，從歷屆刑法修正案涉及的內(nèi)容來看，犯罪化程度與范圍均有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢(shì)。
擴(kuò)大犯罪圈必然導(dǎo)致司法資源配置的失衡，且難以保障人權(quán)。以《刑法修正案(八)》中飽受爭(zhēng)議的“醉駕入刑”為例，自2011年5月至2012年底(僅1年零8個(gè)月)，我國(guó)各級(jí)人民法院共審結(jié)危險(xiǎn)駕駛犯罪案件6.6萬件，判處罪犯6.6萬人，這比5年間(2008—2012)辦理食品安全的犯罪要多出4萬多起①。自勞教廢除以后，我國(guó)重新回歸二元處罰體系，對(duì)于一些社會(huì)危害性不是很嚴(yán)重的行為，完全可以用行政法以及其他措施規(guī)制，這樣不僅可以實(shí)現(xiàn)治理效果，且能從根本上實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障。其次，在司法上，實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。雖然刑罰目的存在一般預(yù)防、特殊預(yù)防以及綜合說的不同分類，但它們?cè)诶碚撋暇茨茌^好地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的目標(biāo)。對(duì)此，法國(guó)學(xué)者安塞爾提出的新社會(huì)防衛(wèi)論指出，犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利，社會(huì)有使犯罪人復(fù)歸社會(huì)的義務(wù)，把犯罪人改造成新人，復(fù)歸社會(huì)，才是真正的最高的人道主義[18]。
目前從我國(guó)與世界其他國(guó)家的法定刑比較來看，我國(guó)的法定刑設(shè)置存在畸重的情形，對(duì)于有些侵財(cái)型犯罪還保留死刑，每年因此而被判處死刑的案件無獨(dú)有偶。實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化是世界的趨勢(shì)，因而在新一輪的刑法修改中，應(yīng)當(dāng)逐步甚至完全廢除非暴力犯罪的死刑規(guī)定，只對(duì)那些暴力型犯罪的行為規(guī)定死刑即可。在新社會(huì)防衛(wèi)論視野下，逐步改革以罪刑相適用為原則量刑規(guī)則，可以在責(zé)任刑的基礎(chǔ)之上結(jié)合預(yù)防的必要性重新完善相關(guān)量刑活動(dòng)，例如，對(duì)犯罪情節(jié)較為輕微的犯罪分子擴(kuò)大緩刑的適用比例，避免因其“交叉感染”更加難以回歸社會(huì)。
最后，在執(zhí)行上，注重非監(jiān)禁刑的使用。雖然我國(guó)刑法規(guī)定了死刑、無期徒刑、有期徒刑、管制、拘役5種主刑，但從適用比例來看，監(jiān)禁刑占有較大比例，尤其是短期自由刑判決更是引人深思。短期自由刑在執(zhí)行時(shí)間上較為短暫而沒有足夠的時(shí)間去改造犯罪人，一度飽受批判，尤其在我國(guó)目前改造設(shè)施不齊備的情況下，不可能有合格的監(jiān)獄官指導(dǎo)，受刑者反而會(huì)感染惡性，人身危險(xiǎn)性進(jìn)一步加大，即使刑滿釋放后也難以重返社會(huì)[19]。因此，對(duì)于一些犯罪行為較為輕微的犯罪嫌疑人，可以對(duì)其判處緩刑、拘役或者管制，配合適用我國(guó)《刑法修正案(八)》確立的社區(qū)矯正制度，以期得到社會(huì)的幫扶重新回歸社會(huì)。
三、模式建構(gòu)“：國(guó)家—社會(huì)”二元刑法治理模式之提倡
于國(guó)家治理的宏觀背景下，刑法應(yīng)實(shí)現(xiàn)從控制到治理的模式轉(zhuǎn)變，因?yàn)椋?amp;ldquo;如果在現(xiàn)代法治主義的大旗下，只是盲目地?zé)嶂詮男谭ń嵌葘で髮?duì)犯罪的控制，其結(jié)果可能是悲劇性的。這不僅是控制犯罪路徑的根本錯(cuò)誤，而且還有可能危及社會(huì)穩(wěn)定的根基。”[20]筆者認(rèn)為，鑒于政治國(guó)家的式微與市民社會(huì)的興起，應(yīng)著重提倡建構(gòu)“國(guó)家—社會(huì)”二元刑法治理模式。
(一)理論根基：政治國(guó)家的式微與市民社會(huì)的興起
在較早的社會(huì)治理中，基于強(qiáng)權(quán)政治而發(fā)端的權(quán)力結(jié)構(gòu)型治理模式更多突出“政治國(guó)家”的威嚴(yán)，因而特別強(qiáng)調(diào)人的身份附屬性，并通過強(qiáng)權(quán)壓制人的自由，社會(huì)普通人在國(guó)家治理中無任何角色可言，更多地呈現(xiàn)出被奴役的一面。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)普通人的政治及其他需求逐漸增多，逐漸分化為政治國(guó)家與市民社會(huì)的對(duì)立。關(guān)于政治國(guó)家以及市民社會(huì)的最先表述要追溯至黑格爾的《法哲學(xué)原理》一書，在該書中，其將市民社會(huì)界定為“處在家庭與國(guó)家之間的差別的階段”[21]，隨后馬克思在批判黑格爾的立場(chǎng)上，主要從物質(zhì)的交換關(guān)系中著重闡釋市民社會(huì)的本質(zhì)特征。意大利馬克思主義理論家葛蘭西是較早認(rèn)識(shí)到資本主義社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的迅速變化，與黑格爾和馬克思不同，葛蘭西認(rèn)為市民社會(huì)不屬于人們進(jìn)行勞動(dòng)生產(chǎn)和商品交換的經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域，不屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而是上層建筑的一個(gè)部分[22]。
因此，典型的市民社會(huì)是面對(duì)絕對(duì)主義權(quán)力而主張自己獲得自由的近代市民社會(huì)，是以經(jīng)濟(jì)的自律為基礎(chǔ)的自律的獨(dú)自的社會(huì)[23]。在具體內(nèi)容上，首先，市民社會(huì)是以每個(gè)具體的個(gè)體為單位而構(gòu)成。與政治國(guó)家不同的是，市民社會(huì)更加強(qiáng)調(diào)每個(gè)單獨(dú)個(gè)體的獨(dú)立性，在社會(huì)生活中是由個(gè)人占據(jù)較為重要的角色，完全從政治附庸中解放出來。其次，市民社會(huì)是以個(gè)體為目的。“個(gè)人主義”的突出表現(xiàn)是只關(guān)注自己的切身利益，對(duì)于他人的需求因與自己并無多少瓜葛而受到徹底漠視。最后，市民社會(huì)以“自由”為其價(jià)值內(nèi)容。對(duì)于絕對(duì)權(quán)力主導(dǎo)的政治國(guó)家的治理模式，留存給個(gè)人的自由并無多少可言，而在市民社會(huì)中，個(gè)人自由意思逐漸崛起，這就使市民社會(huì)自發(fā)生成一種理性秩序，它不僅能夠建立人人共同遵守的契約性規(guī)則，保障權(quán)利義務(wù)的相對(duì)平等和有序，而且還能夠減緩種族血緣沖突和減弱政治變動(dòng)帶來的社會(huì)震蕩[24]。
肇始于社會(huì)學(xué)與政治學(xué)領(lǐng)域的市民社會(huì)，因其涵蓋了國(guó)家權(quán)力產(chǎn)生根源與行使界限、國(guó)家與社會(huì)關(guān)系等與法治關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)理論，所以為研究人治與法治等法學(xué)議題提供了獨(dú)特的理論視角[25]。特別是近幾年來，市民社會(huì)理論逐漸受到刑法學(xué)者的青睞與重視，并創(chuàng)造性地誕生了“市民刑法”這一概念。政治刑法與市民刑法是基于政治國(guó)家與市民社會(huì)的分野而產(chǎn)生，政治刑法的基本特點(diǎn)是，刑法所要限制的是國(guó)民的行為，進(jìn)而保護(hù)國(guó)家的利益;相反，市民刑法是以保護(hù)國(guó)民的利益為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而限制國(guó)家的行為[26]。由于政治國(guó)家更多地表現(xiàn)為社會(huì)治理的初始階段，到處充滿了侵犯人權(quán)的現(xiàn)象在所難免，隨著社會(huì)逐步進(jìn)化，呈現(xiàn)出保障人權(quán)的傾向也是名至實(shí)歸。在目前階段，完全將刑法評(píng)價(jià)為政治性抑或市民性均有失偏頗，也就是說，刑法因其獨(dú)特的屬性，很難截然劃分為在何種情形下屬于政治刑法或市民刑法，但這不表明政治刑法沒有任何價(jià)值可言，因?yàn)椋菏紫?，即使社?huì)發(fā)展到程度較高的階段，國(guó)家利益也是刑法必須要保護(hù)的客體之一。
毋庸置疑，無論社會(huì)處于何種發(fā)展階段，刑法均會(huì)作為維護(hù)社會(huì)秩序的重要工具，這是其政治屬性得以彰顯的重要原因。雖然在現(xiàn)代刑法話語表述中，關(guān)于刑法法益的劃分還存在細(xì)微的差別，但基本是以“國(guó)家法益”、“社會(huì)法益”以及“個(gè)人法益”三元?jiǎng)澐譃槠淅碚撏ㄕf，且“國(guó)家法益”作為首要法益居于其他法益之上。對(duì)于侵犯國(guó)家的犯罪，往往表現(xiàn)為破壞性更大、性質(zhì)更為惡劣的特征，涉及的內(nèi)容多為顛覆國(guó)家政權(quán)的類型，這是任何國(guó)家都絕對(duì)不能容忍的。即便是西方市民社會(huì)程度更為發(fā)達(dá)的國(guó)家，都將顛覆國(guó)家政權(quán)作為重罪予以打擊。例如，《德國(guó)刑法典》將“危害和平、叛亂、危害民主法治國(guó)家”規(guī)定在刑法分則第一章，且最高法定刑為剝奪終身自由。我國(guó)刑法在分則第一章中同樣規(guī)定了危害國(guó)家安全的犯罪，其中，某些“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”犯罪，可以判處死刑。
其次，國(guó)家是社會(huì)以及個(gè)人賴以存在的基礎(chǔ)，如果國(guó)家的主體性地位得不到突出，其他的權(quán)利將無法保障。雖然市民社會(huì)強(qiáng)調(diào)“自由主義”與“個(gè)人主義”，但這并不意味著否定國(guó)家的主體性地位以及由此而推導(dǎo)的以國(guó)家為中心的治理模式。眾所周知，我國(guó)目前的法律多是近代化以后的一種舶來品，尤其刑法的近代化歷程異常曲折，在此基礎(chǔ)之上形成的刑法亦是泛化國(guó)家地位的虛弱而導(dǎo)致治理無能。特別是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，我國(guó)在西方堅(jiān)船利炮之下被迫打開國(guó)門，隨之而來的怪誕現(xiàn)象是，在西方列強(qiáng)劃分的租界之內(nèi)我國(guó)根本無法行使司法權(quán)。對(duì)主權(quán)內(nèi)的法律事務(wù)無權(quán)干涉的根本原因在于我國(guó)在西方列強(qiáng)面前無主權(quán)可言，因而，如果只是強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)的重要性而不顧國(guó)家主體性地位，勢(shì)必會(huì)使本土刑法喪失維護(hù)社會(huì)秩序的原始治理動(dòng)力與本性。
(二)模式內(nèi)容：“國(guó)家—社會(huì)”二元治理模式具體配置
在國(guó)家治理現(xiàn)代化背景下，如何形成刑法的有效治理模式，尚無成熟的經(jīng)驗(yàn)可談。較具思想啟發(fā)性的是儲(chǔ)槐植教授的論述，其認(rèn)為，“隨著社會(huì)模式的陡然巨變，單靠國(guó)家一己之力尚不能有效預(yù)防犯罪，這就需要將以國(guó)家為本位控制犯罪的模式轉(zhuǎn)向“國(guó)家—社會(huì)”雙本位的控制犯罪的模式。”[27]雖然該論述的內(nèi)容主要針對(duì)的是犯罪防控的類型而言，但如前文所論，即便在市民社會(huì)較為盛行的當(dāng)下，也不能完全無視政治刑法的合理成分。利用刑法治理社會(huì)時(shí)，也應(yīng)看到政治刑法突出國(guó)家保護(hù)的有利一面。一方面，刑法屬于公法的范疇，同時(shí)亦是其他部門法的保障法，如果離開國(guó)家的堅(jiān)強(qiáng)后盾，其他制度或許不能正常展開或有序進(jìn)行。如想取得一定的司法效果與治理成效，當(dāng)然離不開國(guó)家這一主體;另一方面，市民社會(huì)強(qiáng)調(diào)“自由”以及“個(gè)人本位主義”，在國(guó)家治理現(xiàn)代化的時(shí)代最強(qiáng)旋律的背景下，應(yīng)強(qiáng)化或落實(shí)社會(huì)中的每個(gè)“人”參與到刑法治理中。
具體而言，“國(guó)家—社會(huì)”二元治理模式應(yīng)包括以下具體內(nèi)容。
1.專治領(lǐng)域：國(guó)家保有的刑法治理的域場(chǎng)在我國(guó)當(dāng)前刑事立法現(xiàn)狀中，盡管刑事法網(wǎng)開始不斷由封閉走向開放，但在這一邏輯演變的體系中，專屬于國(guó)家掌控的犯罪治理領(lǐng)域仍然沒有改變，而且隨著當(dāng)今犯罪樣態(tài)的日益集團(tuán)化、國(guó)際化、智能化，國(guó)家仍須強(qiáng)化反犯罪的職能[28]。一方面，國(guó)家在利用刑法治理社會(huì)的過程中，具有較為突出的優(yōu)勢(shì)。這種優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)為國(guó)家具有打擊犯罪團(tuán)體的專業(yè)力量、掌控著暴力機(jī)器;另一方面，在處罰權(quán)行使上，國(guó)家的立場(chǎng)較為公正。雖然刑罰功能多少帶有報(bào)復(fù)性色彩，但與“同態(tài)復(fù)仇”的原始社會(huì)相比，國(guó)家能夠居于公正立場(chǎng)對(duì)犯罪人定罪并處以適當(dāng)刑罰。從目前刑法典涉及的內(nèi)容來看，應(yīng)不斷強(qiáng)化刑法對(duì)以下內(nèi)容的規(guī)制。
第一，涉及危害國(guó)家安全的犯罪，借助于國(guó)家優(yōu)勢(shì)，刑法應(yīng)強(qiáng)化打擊力度。如前文所論，在任何國(guó)家都會(huì)或多或少地突出國(guó)家安全的重要性并將其作為重要法益保護(hù)。我國(guó)刑法在“危害國(guó)家安全罪”的章節(jié)中共設(shè)置了11個(gè)條文、12個(gè)罪名，涉及內(nèi)容包括背叛、分裂國(guó)家，顛覆國(guó)家政權(quán)，武裝叛亂、暴亂，投敵叛變，間諜，資敵等行為。雖然危害國(guó)家安全犯罪不是常發(fā)性犯罪，但如果發(fā)生將會(huì)對(duì)國(guó)家、社會(huì)乃至個(gè)人造成無法挽回的損害，所以理應(yīng)強(qiáng)化刑法對(duì)此類問題的規(guī)制。但從目前罪刑規(guī)制來看，還存在以下問題：首先，關(guān)于危害國(guó)家安全罪的法網(wǎng)不夠嚴(yán)密。雖然我國(guó)刑法中的分裂國(guó)家罪，煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，武裝叛亂、暴亂罪，顛覆國(guó)家政權(quán)罪等均是針對(duì)我國(guó)政權(quán)的犯罪，一旦行為人超出上述行為類型在處罰上便難以找到合理依據(jù)。所以我國(guó)可以借鑒外國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定“內(nèi)亂罪”一個(gè)罪名用以涵蓋任何對(duì)本國(guó)政權(quán)的犯罪類型。其次，對(duì)于境外人員入境分裂我國(guó)的行為尚未作出具體規(guī)定。國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系一向較為復(fù)雜，從“棱鏡門”事件中可以略窺一斑。我國(guó)屬于社會(huì)主義國(guó)家，境外資本主義國(guó)家對(duì)我國(guó)紅色政權(quán)虎視眈眈，因此，境外人員入境發(fā)展分裂國(guó)家的組織成員的現(xiàn)象也較為常見，為了有效防范境外勢(shì)力的滲透，應(yīng)增設(shè)境外人員分裂我國(guó)的相關(guān)罪名就顯得很有必要[29]。
第二，對(duì)于自然犯，刑法專屬治理領(lǐng)域的地位不可動(dòng)搖。依據(jù)犯罪類型的不同，可以將犯罪劃分為自然犯(刑事犯)與法定犯(行政犯)。自然犯、法定犯的區(qū)分最早可追溯至古羅馬法，其將古希臘倫理學(xué)中的惡性理論適用于對(duì)犯罪的解釋，并確立了自體惡(malainse)和禁止惡(malaprohibita)兩種不同的犯罪類型[30]。自然犯在刑法之中表現(xiàn)為傳統(tǒng)的犯罪，例如殺人，強(qiáng)奸等，而法定犯實(shí)質(zhì)上并不違反倫理道德，而是為維護(hù)行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為[31]。刑法應(yīng)將自然犯作為其治理的專屬域場(chǎng)，因?yàn)椋匀环敢话惚憩F(xiàn)為較為嚴(yán)重的侵犯人身權(quán)利的暴力型犯罪，無論是封建刑法還是現(xiàn)代刑法，對(duì)于自然犯的規(guī)制絲毫未發(fā)生根本性變更，這主要是由于自然犯的反倫理性色彩較為濃厚，反法意思較強(qiáng)。其二，自然犯侵犯的法益往往較為嚴(yán)重。自然犯首先映入腦海的是諸如故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等惡性犯罪，對(duì)于此類行為，世界各國(guó)的刑法典中均有明確規(guī)定，且一般設(shè)置的法定刑較高，普遍作為重罪對(duì)待。其三，刑法將自然犯作為專屬的治理域場(chǎng)，能夠較好地維護(hù)社會(huì)秩序。對(duì)于傳統(tǒng)秩序的維護(hù)主要反映在自然犯領(lǐng)域，因?yàn)樵谌藗冊(cè)馐芮址钢蟊缓Φ?amp;ldquo;可感性”較強(qiáng)，因而必然會(huì)加重社會(huì)成員的恐慌，刑法加大對(duì)此類犯罪的治理，能夠較好地發(fā)揮一般預(yù)防的功能，從而最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序的目的。
2.延伸領(lǐng)域：
社會(huì)參與的刑法治理的域場(chǎng)“當(dāng)下的中國(guó)，隨著參與型民主的顯著進(jìn)步，民間社會(huì)參與到官方政治進(jìn)程之中的深度與廣度不斷拓展，國(guó)家—社會(huì)關(guān)系也在經(jīng)歷著一場(chǎng)深刻的重塑，民間社會(huì)日益成為官方(國(guó)家)的重要合作伙伴。”[28]263尤其在國(guó)家治理現(xiàn)代化背景下，更需要社會(huì)其他階層廣泛參與到社會(huì)治理過程中，在刑法治理模式建構(gòu)中，也應(yīng)突出其他刑事治理措施的重要性。第一，完善社區(qū)矯正制度，使犯罪者能夠順利回歸社會(huì)。我國(guó)《刑法修正案(八)》已經(jīng)明確規(guī)定了社區(qū)矯正制度，引入社區(qū)矯正制度的目的就是將那些不需要、不適宜監(jiān)禁或繼續(xù)監(jiān)禁的罪犯放到社區(qū)內(nèi)，由專門的機(jī)構(gòu)監(jiān)督并促進(jìn)他們順利回歸社會(huì)。與傳統(tǒng)的監(jiān)禁相比，社區(qū)矯正制度屬于開放式的執(zhí)行措施，需要社會(huì)廣泛參與方可實(shí)現(xiàn)其真正的制度價(jià)值。從目前司法實(shí)踐來看，社區(qū)矯正制度還存在“機(jī)構(gòu)建設(shè)不完善，各職能部門配合不協(xié)調(diào)，缺少相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)”等理論缺陷，適用情況并不理想。
因此，在刑法治理模式建構(gòu)中，應(yīng)注重以下完善措施：
其一，建立統(tǒng)一的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。雖然在我國(guó)刑法以及刑事訴訟法中均規(guī)定了社區(qū)矯正制度，但從目前司法實(shí)踐情況來看，除了經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、法制水平較為突出的地區(qū)設(shè)置了相應(yīng)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)外，其他較為偏遠(yuǎn)和落后的地區(qū)尚未有效踐行和落實(shí)這一制度。所以，應(yīng)當(dāng)由司法部統(tǒng)一做出規(guī)定，設(shè)置全國(guó)性機(jī)構(gòu)，然后再分層設(shè)置地方性的具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
其二，加大各職能部門相互配合的力度。顯然，社區(qū)矯正制度的落實(shí)并非僅僅依靠社區(qū)矯正部門，此外還涉及到公安部門、檢察院以及法院等相關(guān)部門，因此，聯(lián)合各部門優(yōu)勢(shì)才能更好發(fā)揮社區(qū)矯正的效果。
其三，完善相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)。在國(guó)外對(duì)于依法實(shí)施社區(qū)矯正的犯罪人員均有較為成熟的社區(qū)服務(wù)體系，而我國(guó)雖然規(guī)定了社區(qū)矯正制度，但配置的社區(qū)服務(wù)并不理想，或者說我國(guó)還沒有真正意義上的社區(qū)服務(wù)項(xiàng)目，社區(qū)矯正制度的形式意義大于實(shí)質(zhì)意義。因此，增設(shè)相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)項(xiàng)目，如讓醉酒駕駛的人在社區(qū)內(nèi)做相應(yīng)的醉駕危害的宣傳，讓行為人在社區(qū)矯正中能夠真正回歸社會(huì)、服務(wù)社會(huì)，。
第二，做好刑事法與行政法的銜接，突出行政法在刑法治理中的過濾作用。我國(guó)目前還沒有嚴(yán)格意義上的行政刑法，但刑法規(guī)定了大量的行政犯，歸納域外關(guān)于行政法與刑事法的相關(guān)區(qū)別理論，主要包括“質(zhì)的區(qū)別說”“、量的區(qū)別說”和“質(zhì)量的區(qū)別說”3類。根據(jù)我國(guó)刑法第13條“但書”以及刑法分則中存在大量的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”等相關(guān)規(guī)定，可以說，我國(guó)刑法犯罪概念中既含有定性的因素，又含有定量的因素，這足以說明我國(guó)在刑事犯與自然犯區(qū)分上采取的是“質(zhì)量的區(qū)別說”，亦即刑事犯與行政犯兩者行為不僅在量上存在不同，而且在質(zhì)上也存在差別。這就要求對(duì)具體行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)從低級(jí)到高級(jí)，對(duì)不應(yīng)由刑法調(diào)整的，可以交由行政法規(guī)定相應(yīng)的處罰即可，屬于刑事法調(diào)整的范疇，可以根據(jù)我國(guó)刑事立法的基本特征設(shè)置雙層次的犯罪模式。然而，我國(guó)目前很多罪名的設(shè)置并沒有很好銜接刑事法與行政法的關(guān)系，致使諸多對(duì)社會(huì)有益的行為往往被處以刑罰。
因此，在以下領(lǐng)域應(yīng)重視行政法規(guī)制，并嚴(yán)格執(zhí)行行政法的相關(guān)規(guī)定：
其一，在金融犯罪領(lǐng)域。由于歷史性原因造成了我國(guó)對(duì)金融犯罪的打擊力度過于嚴(yán)酷，如吳英案、曾成杰案折射的刑法工具主義色彩較為濃厚。刑法對(duì)金融市場(chǎng)的高管控雖然能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，但由于過多干預(yù)經(jīng)濟(jì)的嫌疑，反而不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，刑法在規(guī)制金融領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置與行政法相互銜接的機(jī)制，對(duì)于擾亂金融秩序或違背金融的較為輕微的行為，可以先通過行政手段對(duì)其進(jìn)行懲罰，這樣不至于阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
其二，在食品、藥品安全領(lǐng)域。隨著一系列食品、藥品安全事故的發(fā)生，我國(guó)逐漸嚴(yán)格防控食品、藥品安全問題，《刑法修正案(八)》將某些罪名由結(jié)果犯修改為危險(xiǎn)犯，但并未減少犯罪的發(fā)生，據(jù)2015年《最高人民法院工作報(bào)告》揭示，僅2015年一年間，我國(guó)審理危害食品藥品安全的案件就有1.1萬件。
刑法在某種程度上屬于事后法，即只有等到危害行為發(fā)生后才能啟動(dòng)相應(yīng)的懲罰機(jī)制，而對(duì)于關(guān)乎個(gè)人生命安全領(lǐng)域，如若等到危害結(jié)果發(fā)生后勢(shì)必會(huì)削弱刑法的保障價(jià)值。因而，首先應(yīng)完善行政法律法規(guī)。雖然我國(guó)已有食品安全法等專門性法律法規(guī)，但對(duì)于食品安全以及藥品安全的等級(jí)劃分不如西方國(guó)家詳細(xì)明確，因而會(huì)出現(xiàn)打“擦邊球”的現(xiàn)象。細(xì)化相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定可以保障相關(guān)執(zhí)法的有序進(jìn)行。其次，應(yīng)加大行政法的執(zhí)行力度。雖然我國(guó)在行政法中規(guī)定了較為詳細(xì)的行政處罰措施，但由于執(zhí)法部門的松懈，未能使行政法發(fā)揮應(yīng)有的作用，因此，加強(qiáng)行政法的執(zhí)行效果尤為關(guān)鍵。
四、結(jié)語
國(guó)家治理現(xiàn)代化作為治國(guó)方略以及指導(dǎo)思想，有其特定的內(nèi)涵和獨(dú)特的價(jià)值，對(duì)其研究視角不應(yīng)只局限于政治學(xué)領(lǐng)域。治國(guó)安邦是一個(gè)浩大的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面，其中法律作為重要的手段而備受青睞。尤其是近期以來，突出刑法的治理功能日益顯著，但也暴露出過于依賴刑法的工具主義的缺陷，例如，從尚在研究探討的《刑法修正案(九)(草案)》涉及的內(nèi)容來看，無疑有進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪圈的傾向，其內(nèi)容對(duì)未必需要刑法介入的行為也設(shè)置了具體罪名。
“工具性的刑法不僅喪失了法律的獨(dú)立品格，成為政治的附庸，而且還喪失了確定性的特征，犧牲了法定性的原則。”[32]在社會(huì)治理的宏大敘事體系之中，刑法的角色只能偏居一隅，曾經(jīng)一度夸大刑罰萬能主義的理念必然與社會(huì)治理的效果產(chǎn)生偏差而最終走向自我省思。刑法規(guī)范的內(nèi)容和功能效力的范圍是有限而不全面的，具體包括刑法觸角的有限性和刑罰發(fā)動(dòng)的有限性。因此，在國(guó)家治理現(xiàn)代化的背景下，重視刑法的懲罰屬性的同時(shí)，也應(yīng)考慮刑法的人權(quán)保障機(jī)能;在強(qiáng)化刑法國(guó)家屬性剛性一面的同時(shí)，也應(yīng)兼顧社會(huì)屬性柔性的一面，如此刑法才能更好地發(fā)揮治理社會(huì)的功能，才能真正實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與人權(quán)保障的雙重價(jià)值。
參考文獻(xiàn)：
[1]漢密爾頓，等.聯(lián)邦黨人文集[M].北京：商務(wù)印書館，2013：3.
[2]虞崇勝，張靜.科學(xué)設(shè)定和全面推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化[J].學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2013(12).
[3]許海清.國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化[M].北京：中共中央黨校出版社，2013：21.
[4]何榮功.自由秩序與自由刑法理論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：5.
[5][美]弗里德曼.法律制度———從社會(huì)科學(xué)角度觀察[M].李瓊英，林欣譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：168.
[6]曾憲義.中國(guó)法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：31.[7]陳京東，李仲君.超越刑法的工具價(jià)值[N].法制日?qǐng)?bào)，2014-03-12.
[8]齊文遠(yuǎn)，周詳.刑法、刑事責(zé)任、刑事政策研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：176.
[9]郭道暉.論立法的社會(huì)控制限度[J].南京大學(xué)法律評(píng)論，1997(1).
[10]袁林，姚萬勤.用刑法替代勞教制度的合理性質(zhì)疑[J].法商研究，2014(6).
[11]陳興良.中國(guó)刑事政策檢討———以“嚴(yán)打”刑事政策為視角[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2004：32.
[12][意]菲利.犯罪社會(huì)學(xué)[M].郭建安譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004：70.
[13]趙亮.當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑事政策調(diào)整[M].北京：法律出版社，2013：89.
[14]劉廣三.論犯罪的相對(duì)性[J].中國(guó)法學(xué)，1994(4).
[15]蔡道通.犯罪與秩序———刑事法視野的考察[J].法學(xué)研究，2001(5).
[16][法]孟德斯鳩.論法的精神(上冊(cè))[M].北京：商務(wù)印書館，1993：85.
[17]陳正云.刑法的精神[M].北京：中國(guó)方正出版社，1999：200.
[18]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：48.
[19]張明楷.外國(guó)刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：383.
[20]張遠(yuǎn)煌.犯罪解釋論的歷史發(fā)展與當(dāng)代趨勢(shì)———社會(huì)反應(yīng)與犯罪關(guān)系論要[J].法學(xué)家，2004(5).
[21][德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚(yáng)，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，2013：197.
[22]陳晏清，王新生.市民社會(huì)觀念的當(dāng)代演變及其意義[J].南開學(xué)報(bào)，2001(6).
[23][日]川島武宜.現(xiàn)代化與法[M].申政武，等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：10.
[24]馬長(zhǎng)山.國(guó)家、市民社會(huì)與法治[M].北京：商務(wù)印書館，2005：281.
[25]高銘暄，曹波.當(dāng)代中國(guó)刑法理念研究的變遷與深化[J].法學(xué)評(píng)論，2015(3).
[26]李海東.刑法原理入門———犯罪論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，1998：5.
[27]儲(chǔ)槐植.刑事一體化與關(guān)系刑法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1997：89-90.
[28]莫曉宇.刑事政策體系中的民間社會(huì)[M].成都：四川大學(xué)出版社，2010：255.
[29]李永升.關(guān)于完善分裂國(guó)家犯罪的立法研究[J].刑法論叢，2009(4).
[30]李曉明.行政刑法學(xué)導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2003：19.
[31]韓忠謨.行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)[J].臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢，1980(1).
[32]陳興良.刑事法學(xué)譯論(第一卷)[J].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997:40-41.
猜你喜歡：