關(guān)鍵詞: 醉酒駕車；故意；過失；主觀歸責(zé)根據(jù)
內(nèi)容提要: 醉酒駕車肇事的行為人在主觀過錯(cuò)上究竟屬于故意還是過失？對其進(jìn)行刑事歸責(zé)的主觀根據(jù)何在？我國大陸刑法理論上缺乏支持，實(shí)踐中亦分歧明顯。以原因自由行為的討論為前提，以責(zé)任主義為立足點(diǎn)，分析醉酒駕車肇事行為人刑事歸責(zé)的主觀根據(jù)，并對現(xiàn)有理論和實(shí)踐中可能存在的謬誤認(rèn)識(shí)提出合理性懷疑，包括對該類案件如何進(jìn)行主觀歸責(zé)作出原則性分析，甚至提出“一個(gè)主觀心態(tài)可以支配一個(gè)或多個(gè)連續(xù)行為”的觀點(diǎn)，以此得出結(jié)論，對醉酒駕車肇事的行為應(yīng)當(dāng)以陷入醉酒狀態(tài)前的主觀心態(tài)為主要根據(jù)，且適當(dāng)以陷入醉酒狀態(tài)之后的主觀心理為輔助作綜合考察，從而準(zhǔn)確確定其肇事行為的主觀歸責(zé)定性根據(jù)等。
自汽車問世以來，在帶給人類便捷的同時(shí)，也成為了造成人類死亡的最主要原因之一。過去的十年間，據(jù)已有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，我國因交通事故而造成的死亡人數(shù)冠居各類事故之首。而這其中，又存在著相當(dāng)一部分的事故是由醉酒駕車引發(fā)的。僅2009年一年，在各類媒體上，重大交通肇事案件頻頻出現(xiàn)，張明寶案、孫偉銘案、胡斌案等等，一系列的“馬路殺手”給人們的生活帶來了潛在的不安與恐怖。在個(gè)案的法律適用過程中，關(guān)于醉酒駕車肇事究竟適用刑法有關(guān)“交通肇事罪”的規(guī)定，還是援引“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑，出現(xiàn)了諸多的刑法理論困惑與司法實(shí)踐爭論。包括最高人民法院于2009年9月11日出臺(tái)了《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），對醉酒駕車肇事的案件進(jìn)行了法律適用的原則性指導(dǎo)。該《意見》主張對醉酒駕車肇事的行為以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行定罪量刑，但卻并未對其觀點(diǎn)進(jìn)行充分的論證和說明，亦未說明如何區(qū)分刑法典及刑法通說中屬于過失犯罪的“交通肇事罪”與《意見》中所主張的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，這就導(dǎo)致不僅理論上闡述不清，而且在司法實(shí)踐中其適用標(biāo)準(zhǔn)依舊模糊。
　 本文擬以醉酒駕車的定性中所出現(xiàn)的理論爭議為開端，以醉酒駕車肇事的主觀責(zé)任根據(jù)為目的，分兩個(gè)層次逐步討論如何在刑法中對醉酒駕車肇事的主觀心態(tài)進(jìn)行區(qū)分。第一個(gè)層次討論的核心在于對醉酒駕車肇事科以刑事處罰的主觀理由何在，即從肇事者的主觀心態(tài)上揭示為什么要對其進(jìn)行刑事處罰，這個(gè)層次將圍繞原因自由行為和胡薩克教授所提出的控制原則，闡述對肇事者處罰的主觀根據(jù)；在解決了為什么要對其處罰之后，第二個(gè)層次討論的中心在于，進(jìn)一步甄別處罰的輕重或者程度差別（即刑法上一直所認(rèn)可的故意與過失的處罰差異）、差別的原因以及識(shí)別該差異的原則。
　 文章以原因自由行為與責(zé)任主義的沖突及其相關(guān)理論為線索，對醉酒駕車肇事的主觀罪過進(jìn)行了較深入討論。其間，滲透著刑法學(xué)界持久的關(guān)于責(zé)任主義的爭論，充斥著刑法哲學(xué)中古老的自由意志論的理念，以刑法的正義為訴求依歸，揭示了對行為進(jìn)行刑事處罰的主觀正當(dāng)性以及該正當(dāng)性的必然要求。
　 一、問題的提出
　 醉酒駕車肇事與普通交通肇事的差別在于，行為人是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車并最終肇事進(jìn)而產(chǎn)生人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的后果的。醉酒狀態(tài)下，人的辨認(rèn)和控制能力受到不同程度的削弱甚至喪失。然而，刑法上對行為人的歸責(zé)一直以行為人的“同時(shí)”心理狀態(tài)為必要條件，這就為該類行為的定性造成了爭論。
　 （一）“醉酒”狀態(tài)與相對意志自由論的矛盾
　 行為人實(shí)施行為時(shí)意志是否自由，是刑法領(lǐng)域千百年來所討論的古老話題之一。對意志自由的爭論也延續(xù)至今，絕對意志自由的觀點(diǎn)已經(jīng)基本沒有了領(lǐng)地，人們至今普遍認(rèn)為相對意志自由是合理的見解。而相對意志自由論的觀點(diǎn)主張，行為人在實(shí)施自己的行為時(shí)，必須能夠?qū)ψ约旱男袨樾再|(zhì)和行為后果有所認(rèn)識(shí)并可以控制，在自己可以選擇適法行為的情況下選擇了侵害行為。就責(zé)任而言，只有在這種情況下才可以對行為人的行為進(jìn)行刑事歸責(zé)。
　 由此可見，相對意志自由論即“選擇與責(zé)任并存”原則關(guān)注的是，行為人只能對自己能夠支配或者控制的行為負(fù)責(zé)，而不能對控制之外的行為負(fù)責(zé)。
　 這就為醉酒狀態(tài)下的駕車肇事行為提出了困惑：行為人的肇事行為是在醉酒的狀態(tài)下發(fā)生的，行為人肇事之時(shí)，對自己行為和后果的辨認(rèn)和控制能力明顯受到削弱甚至喪失。換言之，行為人并不是一個(gè)具有理性人應(yīng)當(dāng)具有的相當(dāng)程度的自由意志。在這種情況下，對行為人進(jìn)行處罰的依據(jù)又何在呢？這便是對醉酒駕車肇事進(jìn)行處罰所遇到的理論矛盾之一。
　 （二）“醉酒”狀態(tài)與責(zé)任主義的沖突
　 責(zé)任主義原則即“同時(shí)存在”原則，是指行為人在實(shí)施行為的時(shí)候，必須存在相應(yīng)的心理支配，也就是心理與行為同時(shí)存在。只有符合“同時(shí)存在”原則的行為才可能具備刑法上的非難可能性，才可能進(jìn)一步考察行為人是否應(yīng)當(dāng)為其行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這一原則可以追溯到黑格爾的哲學(xué)理論之中，盡管黑格爾作為唯心主義的大師，但其仍舊是將主觀與客觀結(jié)合起來進(jìn)行考察的典范。“行為是主觀意志的外在表現(xiàn)，是主觀在客觀上的轉(zhuǎn)換（將主觀轉(zhuǎn)換為客觀），換言之，主觀和客觀在此已結(jié)合在一起。”{1}顯然，這是其經(jīng)典表述。因?yàn)樾袨槭怯尚睦硭敢?，而心理則是由行為來表現(xiàn)，這是哲學(xué)界至今承認(rèn)的命題。也正因如此，在研究刑法中的行為時(shí)，也就無法繞開與行為息息相關(guān)的心理的問題。行為不可能憑空產(chǎn)生，而是因?yàn)樾袨槿说闹饔^心理態(tài)度的指引而出現(xiàn)，因此在對行為人的行為進(jìn)行刑事歸責(zé)時(shí)，必須確定行為人的主觀心理的“同時(shí)存在”。也就是說，刑事處罰的對象從來就不僅僅是純客觀的行為，而是包括客觀行為和主觀心態(tài)在內(nèi)的主客觀統(tǒng)一整體。這樣的認(rèn)識(shí)，也正是責(zé)任主義的核心思想所在。
　 然而，醉酒駕車肇事的行為人由于處于“醉酒”狀態(tài)而難以確定其主觀心理態(tài)度。于是，對醉酒狀態(tài)下行為人的犯罪行為進(jìn)行處罰，似乎顯得缺乏主觀根據(jù)了。刑事歸責(zé)的過程，實(shí)質(zhì)上就是發(fā)現(xiàn)“意志”的過程，發(fā)現(xiàn)“人”的過程，刑事歸責(zé)的最終目的，就是要通過客觀的外在表現(xiàn)來回溯至“那個(gè)控制意志的人”，進(jìn)而將刑事責(zé)任歸結(jié)于其身。醉酒駕車肇事的情形下，由于行為人辨認(rèn)控制能力的影響，導(dǎo)致這種尋求的過程受到了阻礙，發(fā)現(xiàn)“那個(gè)控制意志的人”的進(jìn)程似乎看起來無法順利進(jìn)行了。盡管，國外刑法中對處于醉酒、吸毒等導(dǎo)致辨認(rèn)控制能力降低甚至喪失的情狀中所實(shí)施的犯罪行為大都規(guī)定了刑罰處罰，我國大陸刑法也規(guī)定了“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”，但是，對于處罰的根據(jù)問題，規(guī)范中的處罰并未得到合理的理論支撐，更未解決其所引發(fā)的理論紛爭。
　 在醉酒狀態(tài)與已有的刑法理論產(chǎn)生如此矛盾或沖突的情況下，對在該狀態(tài)下實(shí)施的交通肇事行為如何定性處罰，自然就成為了存有疑慮的問題。
　 二、問題的分析
　 （一）醉酒的范疇之厘定
　 顯然，“醉酒”是本文所有討論的核心要素，對“醉酒”的規(guī)范內(nèi)確定是對醉酒狀態(tài)下所實(shí)施行為進(jìn)行刑事處罰的重要前提。
　 “醉酒”是一個(gè)十分復(fù)雜的議題，涉及到醫(yī)學(xué)、司法鑒定學(xué)、法學(xué)等眾多學(xué)科的知識(shí)，各個(gè)學(xué)科對醉酒的分類也都立足于本學(xué)科的知識(shí)領(lǐng)域而有所不同。單就刑法領(lǐng)域而言，對醉酒常常將醉酒分為生理性醉酒與病理性醉酒。對待病理性醉酒的人，初次陷入醉酒狀態(tài)下實(shí)施的犯罪行為不予追究，除此之外的醉酒狀態(tài)，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，初次陷入病理性醉酒狀態(tài)的行為人駕車肇事的，只要經(jīng)過相關(guān)鑒定可以證明其抗辯成立，則無刑事責(zé)任，自然也不在本文討論的范圍之內(nèi)[1]。
　 實(shí)踐中對“醉酒”的判斷，不能僅僅立足于刑法理論之上的談?wù)摚仨氁蕾囉谝?guī)范之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，尋求“醉酒”的規(guī)范內(nèi)涵。
　 顯而易見的是，根據(jù)程度的不同，飲酒之后的狀態(tài)可以分為單純的“酒后”和“醉酒”兩種狀態(tài)。在我國大陸地區(qū)，對醉酒的法律標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》(GB19522-2004）來確定的。該規(guī)定明確，駕駛?cè)藛T每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克，并每100毫升血液酒精含量小于80毫克為飲酒后駕駛；每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克為醉酒駕駛。在行為人肇事之后，交通警察部門會(huì)對行為人進(jìn)行血液酒精含量的檢測，只有檢測結(jié)果顯示行為人每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克的，才可以從法律上確定行為人屬于“醉酒駕駛”。也只有在此種情況下，才可能涉及本文所討論的醉酒駕車肇事的刑事處罰問題。
　 （二）對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的主觀根據(jù)
　 1．前提構(gòu)架：刑法中有關(guān)主觀心理態(tài)度的討論
　 本文的核心問題是討論對醉酒駕車肇事行為進(jìn)行刑事處罰的主觀根據(jù)，即必須從主觀歸責(zé)的角度明確對該類行為人進(jìn)行刑事處罰的理由。然而，刑法理論中對主觀心態(tài)的界定尚且需要首先明確。
　 我國大陸刑法理論中，以往對主觀心態(tài)的討論有三種觀點(diǎn)，包括：
　 其一，主觀心態(tài)是指行為人對自己所實(shí)施行為的結(jié)果所持有的主觀心理態(tài)度。
　 其二，主觀心態(tài)是指行為人對自己所實(shí)施的行為所持有的主觀心理態(tài)度。
　 其三，兼采行為和結(jié)果的觀點(diǎn)，認(rèn)為主觀心態(tài)是指行為人對自己所實(shí)施的行為以及其行為結(jié)果所持有的主觀心理態(tài)度{2}。
　 盡管有不同的觀點(diǎn)，但是我國大陸刑法學(xué)界的主流學(xué)說認(rèn)為，主觀心態(tài)是指行為人對行為結(jié)果的心理態(tài)度。主流學(xué)說至今仍舊無法解決的難題之一，便是對結(jié)果加重犯的主觀心理態(tài)度的揭示。對行為進(jìn)行非難之可能性與非難之程度所依賴的必要因素之一便在于其主觀心理的確定，然而，結(jié)果加重犯由于出現(xiàn)了兩個(gè)結(jié)果，導(dǎo)致在判斷行為人屬于故意犯罪還是過失犯罪的時(shí)候，出現(xiàn)了難以自圓其說的矛盾。
　 盡管以行為人對行為結(jié)果的心理態(tài)度來確定行為人的主觀心態(tài)尚且存在不足之處，但是，其本身具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。對于上述的矛盾，本文認(rèn)為，從邏輯角度來看，乃是源自于一個(gè)有失偏頗的前提，那就是認(rèn)為一個(gè)主觀心理態(tài)度只能支配一個(gè)行為。其實(shí)，無論從刑法理論本身還是刑法哲學(xué)層面觀之，一個(gè)主觀心理態(tài)度只能支配一個(gè)行為的見解都是不能自足的。刑法上一直存在著諸如“概括的故意”這般術(shù)語，這本身就說明，一個(gè)主觀心理態(tài)度可以支配一個(gè)行為或者多個(gè)連續(xù)的行為。但本文認(rèn)為，需要明確的是，倘若一個(gè)主觀心理態(tài)度支配的是多個(gè)連續(xù)的行為，那么該多個(gè)行為之間應(yīng)當(dāng)具有邏輯上的因果聯(lián)系。這是阻止主觀心理支配斷裂的必備要素。由此可知，行為人實(shí)施了一個(gè)行為而產(chǎn)生了多個(gè)結(jié)果，只要可以確定行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，換句話說只要對行為人進(jìn)行客觀歸責(zé)，那么無論行為帶來何種結(jié)果，都是應(yīng)當(dāng)涵蓋于行為人的主觀心理態(tài)度之內(nèi)的，不存在超限的問題。
　 從上述結(jié)論認(rèn)識(shí)結(jié)果加重犯的主觀心理構(gòu)成不難看出，無論產(chǎn)生了怎樣的加重結(jié)果，行為人對該結(jié)果的主觀態(tài)度都包含在對行為的主觀心態(tài)之中。任何一個(gè)理性的人都應(yīng)當(dāng)對自己的行為可能產(chǎn)生的結(jié)果有所認(rèn)識(shí)并且持有某種心態(tài)，這是不言自明的道理。
　 然而，對主觀心態(tài)的討論將有助于對醉酒駕車肇事的主觀根據(jù)的追尋，并為對該類行為的主觀歸責(zé)找到根據(jù)。
　 2．核心論證：對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的主觀根據(jù)
　 (1)抽象根據(jù)：為何對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰
　 (a)原因自由行為的討論
　 我國大陸刑法理論上的原因自由行為，是指行為人故意或過失地使自己陷入喪失或部分喪失辨認(rèn)控制能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施了侵害法益的行為。原因自由行為理論產(chǎn)生的起因便在于對于醉酒、吸毒等故意或過失使自己陷入辨認(rèn)控制能力減弱或喪失的狀態(tài)下實(shí)施的犯罪行為常常無法得到處罰，被告人由于援引責(zé)任主義所引導(dǎo)出的刑法規(guī)范，辯稱自己并未在具有正常的辨認(rèn)控制能力的情狀下實(shí)施行為，應(yīng)當(dāng)不承擔(dān)刑事責(zé)任?；谪?zé)任主義的立場，這一辯護(hù)理由一度讓人束手無策。于是，原因自由行為的討論蔓延開來。諸多討論的結(jié)果均是對該類行為必須進(jìn)行處罰，否則必為犯罪人所利用，但囿于對其理論支撐的缺失，使原因自由行為招致了諸多的質(zhì)疑。
　 薩維尼就對原因自由行為質(zhì)疑道：“行為者若意圖犯罪，借飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態(tài)中實(shí)行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷入于喪失心神，則彼應(yīng)已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時(shí)，則系彼未喪失心神之證據(jù)，自不能免于歸責(zé)；即無特別規(guī)定，裁判官亦可加以處罰。”{2}這一質(zhì)疑的確有其合理之處：行為人實(shí)施侵害行為之時(shí)的確是出于辨認(rèn)控制能力喪失或者部分喪失的情狀之下，對其科以刑事處罰，的確難以從理論上自圓其說。于是，原因自由行為理論常被人誤以為是責(zé)任主義的一個(gè)例外。不少大陸學(xué)者亦確實(shí)在援用“例外說”來對原因自由行為進(jìn)行理論解釋[2]，以求梳理原因自由行為對責(zé)任主義的反叛，但這樣的觀點(diǎn)并未取得一致認(rèn)同。對原因自由行為的諸多學(xué)說，均各有其不能彌補(bǔ)的空缺之處，尚不完滿。
　 本文認(rèn)為，之所以諸多對原因自由行為的討論都未能盡如人意，是因?yàn)橛懻撘婚_始就受到了“限制”，這一“限制”即上文已經(jīng)提及的一種前提：一個(gè)主觀心態(tài)只能支配一個(gè)行為?？梢钥吹剑瑢υ蜃杂尚袨橛懻摱际墙⒃趯⒃蜃杂尚袨榻绶譃樵蛐袨楹徒Y(jié)果行為的基礎(chǔ)上，并且致力于解決在行為人實(shí)施結(jié)果行為時(shí)的主觀心理態(tài)度即責(zé)任問題，而將行為人在實(shí)施原因行為之時(shí)的主觀心理僅僅局限于原因行為之上，縮小了其影響力。
　 我們認(rèn)為，一個(gè)主觀心理完全可以支配多個(gè)行為，只是其所支配的多個(gè)行為需要邏輯因果關(guān)系的連接。原因自由行為中的原因行為與結(jié)果行為可以共享一個(gè)主觀心理態(tài)度，即以行為人實(shí)施原因行為時(shí)的主觀心態(tài)判斷行為人的整個(gè)肇事過程的主觀心態(tài)。這一觀點(diǎn)的合理性如下：
　 其一，行為人是在醉酒之后實(shí)施的肇事行為，也就是說，行為人在駕車之前已經(jīng)陷入了辨認(rèn)控制能力的非正常狀態(tài)，在這種情況下要求確認(rèn)行為人的主觀心理是難以實(shí)現(xiàn)的。
　 其二，行為人在醉酒之前的行為是在一定的主觀心理態(tài)度之下實(shí)施，而且該種主觀心態(tài)一直支持行為人實(shí)施行為直至肇事，行為人醉酒之后駕車的行為與之前的心理并未連接，也就是說，駕車肇事行為是之前行為的延續(xù)。這就解釋了無法確定行為人新的主觀心態(tài)的原因。
　 這一觀點(diǎn)與以往爭論中曾經(jīng)出現(xiàn)的“整體說”表面較為相似，但是并非“整體說”的擁躉。“整體說”僅僅是籠統(tǒng)地說，原因行為與結(jié)果行為屬于一個(gè)整體，都由一個(gè)主觀心理進(jìn)行支配，然而并未明確前后行為之間的具體關(guān)系。本文認(rèn)為，前后行為是由于具有邏輯上的因果關(guān)系而聯(lián)系在一起的，并非只要有兩個(gè)行為就一概可以承接，也就是說，本文所主張的“一體”，是邏輯上的“一體”，而并非“機(jī)械的一體”。
　 基于上述結(jié)論，醉酒前的行為與醉酒后的肇事之間存在著天然的邏輯聯(lián)系，于是可以將二者作為一個(gè)主觀心理共同支配的對象進(jìn)行處罰。醉酒肇事行為的“內(nèi)心惡”與“結(jié)果惡”并未斷裂，支配仍舊有效存在。所以，在秉持“內(nèi)心惡”與“結(jié)果惡”的雙重考量之下，對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰，即使堅(jiān)持結(jié)果行為的“無心理狀態(tài)”，從主觀歸責(zé)的角度看，亦是具有前提合理性的。將行為人實(shí)施原因行為與結(jié)果行為的心理態(tài)度進(jìn)行綜合考察，并以前者為主要根據(jù)，便可得出合乎刑法正義的必然結(jié)論。
　 (b）控制原則
　 對原因自由行為的討論乃是為了說明對醉酒駕車肇事行為的刑事處罰并非超脫了責(zé)任主義苑囿，醉酒駕車肇事行為人仍然具有主觀上的惡。但僅僅說明具有主觀上的惡性顯然是不夠的，還必須說明為什么刑法必須對這種“惡”進(jìn)行刑事處罰。對于該項(xiàng)說明，胡薩克教授的控制原則可為解釋之典范。
　 控制原則認(rèn)為，只有當(dāng)行為人可以防止事態(tài)發(fā)生時(shí)候，才可以對其行為進(jìn)行刑事處罰{4}。控制原則的提出，部分原因是為了解決故意與過失認(rèn)定中產(chǎn)生的無所適從的現(xiàn)象，其認(rèn)為，只要行為人可以對事態(tài)、行為或者思想進(jìn)行控制而沒有進(jìn)行控制，導(dǎo)致發(fā)生了侵害結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)對行為人科以刑事處罰。醉酒駕車肇事行為人在完全可以控制自己飲酒的情況下，仍舊過量飲酒，致使自己陷入了醉態(tài)繼而駕車肇事，說明行為人在飲酒之時(shí)，已經(jīng)對多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)和人身安全抱持著消極的不保護(hù)態(tài)度。這種內(nèi)心的惡，便是對其進(jìn)行處罰的主觀根據(jù)所在。法律以規(guī)范的形式科以駕駛者更加多的注意義務(wù)，乃是因?yàn)轳{駛者本身的行為便是以“被允許的危險(xiǎn)”的形式而存在的。為了防止這種“被允許的危險(xiǎn)”造成的損失大于允許其存在所獲得的社會(huì)收益，必須通過法律的形式科以其更多的義務(wù)，獲得規(guī)范內(nèi)和社會(huì)效果上的平衡。駕駛者在飲酒之前，是可以控制自己的飲酒行為，可以防止出現(xiàn)交通事故的結(jié)果的，但是其并未控制從而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，理應(yīng)受到刑事處罰。
　 但本文認(rèn)為，控制原則說明的限度，僅僅在于為什么要對行為人的行為進(jìn)行處罰，表面上看來，是解決了對行為人處罰的根據(jù)。然而進(jìn)行更深層次的分析便可發(fā)現(xiàn)，控制原則在說明行為人處罰根據(jù)的范圍內(nèi)完全處于故意、過失的討論的上層，即控制原則是抽象、概括性地說明了為什么要處罰，但卻對處罰的具體根據(jù)無法闡明。換句話說，控制原則僅僅告訴人們，當(dāng)實(shí)施了某一行為的時(shí)候應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但一旦進(jìn)一步追問處罰的程度如何時(shí)，其說明力便顯得力不從心了。這就需要對具體根據(jù)進(jìn)行分類討論，才得以明確處罰的程度為何。
　 (2）具體根據(jù)：對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的程度
　 如上文所述，在控制原則之下，無法界分故意與過失的差別。而立足于對故意與過失的處罰輕重有別的理念，進(jìn)行甄別又成為必要，即必須在實(shí)踐中對行為人處以刑罰的輕重程度及其根據(jù)給予合理的說明。
　 (a)故意與過失的差異
　 我國大陸刑法理論一直以來都將故意與過失的結(jié)構(gòu)定義為認(rèn)識(shí)因素與意志因素的結(jié)合，認(rèn)為故意或者過失就是在行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為性質(zhì)和行為結(jié)果的基礎(chǔ)之上，對該結(jié)果所抱持的心理態(tài)度。
　 其實(shí)，故意與過失的本質(zhì)差別，并非在于認(rèn)識(shí)因素，而恰恰在于意志因素。本文認(rèn)為，無論行為人認(rèn)識(shí)的程度如何，都無法改變的是，正是意志因素的不同才構(gòu)成了對不同的行為進(jìn)行主觀歸責(zé)的差異結(jié)果，換言之，意志因素的差別或者說行為人對法益侵害所持的主觀心理態(tài)度的差別，是對行為人進(jìn)行刑事處罰的主觀歸責(zé)之依據(jù)。
　 從本質(zhì)上說，過失心態(tài)的核心在于對法益侵害之反對態(tài)度，通俗地講，出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果是違背過失心態(tài)行為人的主觀意愿的。而故意心態(tài)的核心則在于對法益侵害并不持反對態(tài)度，可以積極追究或者消極放任，即出現(xiàn)了對法益的侵害結(jié)果，可以說，是順應(yīng)了行為人的主觀意愿的。正是從這個(gè)角度考慮，對故意犯罪行為人的刑事處罰比相同行為的過失犯罪要重。
　 （b)認(rèn)定原則
　 迄今為止，司法實(shí)務(wù)界對行為人的主觀心態(tài)的考察仍舊建立在舊有的客觀表現(xiàn)的立場之上，即通過行為人的客觀外在表現(xiàn)來推知行為人的主觀因素。主客觀相結(jié)合的觀點(diǎn)，正如前文所引述的黑格爾的表述那般，頗受青睞，客觀是主觀的外在表現(xiàn)，在通常的刑法領(lǐng)域中占據(jù)著中心地位。
　 關(guān)于主觀見之于客觀的觀點(diǎn)，在現(xiàn)有的技術(shù)和理論背景之下，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。對故意或者過失的認(rèn)定，司法實(shí)踐中也主要是依賴這一哲學(xué)的理論基礎(chǔ)。以客觀要件的各要素來輔助認(rèn)定主觀要件，在許多的案例中的確起到了十分明顯的作用，亦未造成難以言說的后果，說明這樣的認(rèn)定邏輯具有其特定社會(huì)發(fā)展階段的現(xiàn)實(shí)和歷史合理性[3]。本文對此觀點(diǎn)亦無非議，但對于這里的“客觀”究竟應(yīng)當(dāng)涵蓋哪些范疇，在不同的犯罪中應(yīng)當(dāng)更加注重哪些表現(xiàn)，似乎尚未出現(xiàn)共識(shí)。
　 針對醉酒駕車肇事的行為，應(yīng)當(dāng)從哪些客觀表現(xiàn)來判斷行為人的主觀心態(tài)以及以哪些為主要推定根據(jù)，聯(lián)系上文所闡述的理論爭點(diǎn)，并非沒有討論余地。
　 根據(jù)上文所闡述的觀點(diǎn)，對醉酒駕車肇事行為人的主觀心態(tài)判斷應(yīng)當(dāng)以行為人陷入醉態(tài)之前的心理為依據(jù)，即行為人是故意還是過失使自己陷入醉態(tài)，用以往的原因自由行為理論的術(shù)語來表述，則是采用行為人實(shí)施原因行為的心態(tài)來作為判斷行為人肇事心態(tài)的主要依據(jù)。由于醉酒狀態(tài)中行為人可能處于喪失或者減弱辨認(rèn)控制能力的情狀之中，所以，在以陷入醉態(tài)之前的主觀心理作為主要依據(jù)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮行為時(shí)可以判定并證明的主觀心理態(tài)度，并綜合考察取得結(jié)論。
　 另外，客觀要件包括的要素也很多，不僅包括行為結(jié)果，還包括行為本身、行為實(shí)施的時(shí)間和地點(diǎn)等。在考察行為人的主觀心態(tài)時(shí)，不能僅僅囿于其中的某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)，而應(yīng)當(dāng)充分周全地考慮納入案件情況的相當(dāng)因素，從而得出合理結(jié)論。
　 為應(yīng)對高發(fā)的交通肇事行為并明確該類行為的法律適用問題，如上所述，最高人民法院出臺(tái)了《意見》，該意見指出，行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。根據(jù)刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定，醉酒駕車，放任危害結(jié)果發(fā)生，造成重大傷亡事故，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，應(yīng)處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
　 我們認(rèn)為，對該《意見》應(yīng)當(dāng)引起注意的是：
　 其一，《意見》首句針對的行為包含了“酒后駕車”和“醉酒駕車”，然而，卻在接下來的闡述中僅僅表述為“無視法律醉酒駕車”，邏輯上存在矛盾，無法自明。
　 其二，“特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡”是一個(gè)列舉式的表述，說明該《意見》的立場中，在列舉之前的行為，都應(yīng)當(dāng)視為“行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意”。然而，在“特別”句之前的原則性規(guī)定中，并未明確究竟是“醉酒駕車”還是“酒后駕車”。“醉酒駕車”與“酒后駕車”二者都應(yīng)當(dāng)作為“故意”的推定兌現(xiàn)，難以厘清。
　 其三，從《意見》僅有的觀點(diǎn)來看，“醉酒駕車”應(yīng)當(dāng)視為具有危害公共安全的故意。然而，《意見》本身并未給出一個(gè)合理的推定根據(jù)，僅僅表述為“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車”，以原因自由行為的框架來看，《意見》的原則性規(guī)定中所針對的行為僅僅是原因行為，并以原因行為來確定行為人的主觀心態(tài)，而并未涉及肇事行為本身。這一見解盡管延續(xù)了法律規(guī)定的精神，卻仍舊未對該規(guī)定予以解釋和論證。同時(shí)，特別列舉中涉及的“肇事后駕車沖撞，造成重大傷亡”，仍舊未充分考慮行為人在肇事時(shí)的主觀心態(tài)。盡管《意見》的指導(dǎo)方向正確，但是難以自圓其說。
　 由于最高人民法院《意見》中所呈現(xiàn)的上述疑慮，導(dǎo)致在實(shí)踐中，部分法院的判決卻越出了《意見》設(shè)定的界限，有失偏頗地解釋了《意見》所秉持的立場，導(dǎo)致了不僅以結(jié)果判定是否科以刑罰處罰，而且僅以結(jié)果決定處罰的輕重程度，忽略了其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。
　 根據(jù)本文的觀點(diǎn)，判定醉酒駕車肇事行為人的主觀心理態(tài)度，應(yīng)當(dāng)以陷入醉態(tài)之前的主觀心理態(tài)度為主要根據(jù)，同時(shí)參考實(shí)施肇事行為時(shí)可能獲得證明的主觀因素，綜合得出結(jié)論。
　 對行為人辨認(rèn)控制能力的判定本身就是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。對“醉酒”狀態(tài)的判定盡管有了法律的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中可以看到，由于不同人的體質(zhì)不同，對酒精的接受能力也不同，那么導(dǎo)致其喪失或者減輕辨認(rèn)控制能力的酒精攝入量就會(huì)有所差異。所以，倘若果真試圖在個(gè)案的處理中引入辨認(rèn)控制能力的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，那么結(jié)果將只能是“一人一標(biāo)準(zhǔn)”。這樣的結(jié)果是否合乎刑法追求的正義，不言自明。也就是說，應(yīng)將法律標(biāo)準(zhǔn)作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)對醉酒的狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)定，并在該前提下嚴(yán)格依據(jù)法律對醉酒狀態(tài)下行為人辨認(rèn)控制能力狀態(tài)的推定對行為進(jìn)行定性。
　 所以，在判定行為人的主觀心態(tài)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為人陷入醉態(tài)之前作為判斷的時(shí)間點(diǎn)，并將其認(rèn)定結(jié)論作為整個(gè)肇事行為判定的主要根據(jù)。只有在必要時(shí)，同時(shí)可以獲得充分證明的情況下，才允許考察行為人實(shí)施肇事行為時(shí)的主觀心態(tài)，并將其作為輔助因素納入考察。
　 在明確考察對象的前提下，可以看到，在認(rèn)定醉酒駕車肇事行為人的主觀心態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察行為人陷入醉態(tài)之前的客觀要件諸要素，以確定其當(dāng)時(shí)的主觀心態(tài)，并將其作為認(rèn)定之主要根據(jù)。在可以獲得合理充分證據(jù)的情況下，可以適當(dāng)考察行為人實(shí)施肇事行為時(shí)的客觀要素，以作為確定行為人肇事行為主觀心態(tài)的輔助根據(jù)。
　 至于如何具體認(rèn)定故意或者過失，鑒于個(gè)案的千差萬別，并未納入本文的討論范圍。
　 3．余議
　 當(dāng)然，根據(jù)本文的主張以行為人陷入醉酒狀態(tài)之前的主觀心理來定性行為人肇事時(shí)的心態(tài)亦會(huì)產(chǎn)生一點(diǎn)理論上的瑕疵，那就是行為人的個(gè)體差異會(huì)導(dǎo)致在遵循“醉酒”的法律標(biāo)準(zhǔn)之下，行為人陷入醉酒狀態(tài)時(shí)的辨認(rèn)控制能力會(huì)出現(xiàn)差異。換句話說，就是在攝入相同量的酒精之后，不同個(gè)體的辨認(rèn)控制能力會(huì)出現(xiàn)差異。于是，在對行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行考察的過程中，以忽略這一差異為原則，承認(rèn)這種差異為例外的主張似乎有悖于刑法的正義訴求。
　 實(shí)際上，本文的結(jié)論是一個(gè)價(jià)值選擇和平衡的結(jié)果，是一個(gè)諸多選擇博弈的妥協(xié)。遵循文章所提出的觀點(diǎn)，其原因主要在于：
　 其一，法律的統(tǒng)一要求，不能在針對同一事件上設(shè)立不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，才可能為良好的法律效果奠定基礎(chǔ)。對醉酒確立統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，忽略個(gè)別情況下的個(gè)體差異，是追求法律價(jià)值的最大化的表現(xiàn)。
　 其二，行為人陷入醉酒狀態(tài)下的主觀心理，本來就是難以用客觀證據(jù)加以證明的，除非在十分有限的情況下，可能提出相關(guān)的有利證據(jù)。在刑事訴訟中，對行為人主觀心態(tài)的確認(rèn)本質(zhì)上是一種法律推定，通過對客觀要素的事實(shí)考察與以往的經(jīng)驗(yàn)積累，來得出推定之結(jié)論。所以，倘若過分考慮行為人肇事時(shí)的主觀心理，就會(huì)使法律陷入對經(jīng)驗(yàn)性推定無限追求卻無法得到充分確證的“死胡同”，最終導(dǎo)致實(shí)踐陷入僵局。同時(shí)，囿于法律推定本身受到質(zhì)疑的可能性比明確的法律規(guī)范要大，法律若設(shè)定太多的推定，則會(huì)使得法律本身的合理性和明確性受到質(zhì)疑，導(dǎo)致與罪刑法定原則所包含的明確性要求相沖突。在這種情況下，與其保留了太多的不確定，不如將這些不確定置于法律之外，最大限度地保證法律在規(guī)范之內(nèi)的正義，同時(shí)，最大限度地?cái)U(kuò)張法律所追求的社會(huì)效果。
　 三、結(jié)論
　 在醉酒駕車肇事的交通肇事案件中，判定行為人的主觀心態(tài)，是案件定性的核心爭論點(diǎn)。本文認(rèn)為：
　 其一，對醉酒狀態(tài)的把握，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而摒棄個(gè)體標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)法律推定是維護(hù)法律所作出的利益平衡的結(jié)果，合理適用法律推定，才可能最大限度地接近刑法正義。
　 其二，應(yīng)當(dāng)以行為人陷入醉酒狀態(tài)之前的心理狀態(tài)為主要根據(jù)，即以此為主觀歸責(zé)的主要依據(jù)。在獲得合理充分的證據(jù)的情況下，可以適當(dāng)參考行為人肇事時(shí)的主觀心態(tài)見之于客觀的表現(xiàn)，作為認(rèn)定之輔助根據(jù)。
　 其三，重新審視“交通肇事罪”的主觀構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，將行為因素考慮進(jìn)去，或?qū)⑿袨橐蛩刈鳛閺闹靥幜P的一個(gè)重要情節(jié)，以加大對其的懲處力度。
　 其四，鑒于“酒后駕車”的極度危險(xiǎn)性，建議設(shè)立“酒后駕車罪”，以警示、防止和減少交通肇事甚至更加嚴(yán)重的酒后交通事故的發(fā)生。
【注釋】
[1]在英美法的刑事訴訟中，存在著“非自愿醉態(tài)”這一合法有效的抗辯理由，只要被告人證明自己陷入醉態(tài)是屬于“非自愿”，則可以免罪。參見《刑法》（第2版）注釋本，Richard G. Singer John Q. La Fond著，王秀梅、杜曉君‘周云彩注，中國方正出版社2003年版，第466～468頁。
[2]如陳興良教授即持此說，參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學(xué)出版社2006年版。
[3]在我國大陸的犯罪構(gòu)成理論中，無論采用哪種學(xué)說的學(xué)者，大都贊同一條從客觀到主觀，進(jìn)而達(dá)到主客觀相結(jié)合的思維路徑。這恰恰說明了主觀見之于客觀的觀念如此深入人心。
【參考文獻(xiàn)】
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