三、意思自治過度擴(kuò)張的誤區(qū)

　　1.倫理價值的忽視。倫理是人與人之間的正常關(guān)系和次序以及事物的規(guī)矩和準(zhǔn)則。婚姻關(guān)系既是一種身份關(guān)系，也是一種現(xiàn)實的社會倫理關(guān)系，大量內(nèi)容關(guān)系著一些基本的社會道德的維系，體現(xiàn)出倫理道德與法律的一致性。因此，婚姻關(guān)系雖然可以用契約理論進(jìn)行規(guī)制，但它本質(zhì)上不是雙方的利益交換。與追求利益最大化這一交易行為的基本目的不同，婚姻更重視倫理的構(gòu)建，這種倫理的要求對其成員要求有約束性和強(qiáng)制性。盡管婚姻的締結(jié)需要主體的適格、雙方的合意、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容等這些契約特性，但婚姻是具有法的意義的倫理性的愛，因此，婚姻法所調(diào)整的婚姻當(dāng)事人的意思自治空間受到一定限制。

　　2.權(quán)利和義務(wù)的失衡。根據(jù)契約自由原則，法律對于契約的內(nèi)容一般不作限制，而是由當(dāng)事人自由約定。但婚姻關(guān)系中總有一部分無法納入契約的范疇，婚姻中并非所有的合意或協(xié)商都具有法律意義，婚姻契約中的權(quán)利和義務(wù)具有強(qiáng)烈的人身性，身份權(quán)利義務(wù)不得移轉(zhuǎn)，且權(quán)利義務(wù)往往融為一體，意思自治擴(kuò)張過程中的自由化忽視了權(quán)利和義務(wù)的平衡，忽視法律的干預(yù)和強(qiáng)制，維持公平公正是社會和諧永續(xù)發(fā)展的合理模式，因此，擴(kuò)張必然產(chǎn)生限制，以實現(xiàn)公平公正的補(bǔ)缺。

　　3.理念與基礎(chǔ)的錯位。契約作為一種平等主體之間的自由意志協(xié)定，明確了當(dāng)事人相互之間的權(quán)利和義務(wù)。但相對于西方社會從身份到契約的變化的自然過程，中國的傳統(tǒng)文化與契約文化之間的錯位，無法在一夜之間培植出一種與這些契約形式、條款相適應(yīng)的契約文化和理念。長期以來，人們認(rèn)為契約(合同)是債的發(fā)生原因之一，而債權(quán)是典型的財產(chǎn)權(quán)，婚姻以特定人身關(guān)系為基礎(chǔ)，契約的調(diào)整方式無法涉足其中?；橐龇ㄏ蛎穹◤?fù)位，民法的私權(quán)理論特別是意思自治精神需要文化的培育，需要權(quán)利意識的建立和完善，這必須經(jīng)歷漫長的過程。在尚未完全建立私權(quán)意識的情況下，意思自治的無限擴(kuò)張只能帶來嚴(yán)重的社會矛盾和社會問題。必須由國家法律進(jìn)行強(qiáng)制性的最低限度的規(guī)定。

　　4.法的價值的評析。從法的價值方面看，自由大于平等，平等大于秩序。三者之間自由的價值最高。意思自治就是自由的體現(xiàn)。但過度的自由就會侵犯到別人、社會乃至國家的自由。這事必須有秩序?qū)ψ杂杉右韵拗?，從而更好的保護(hù)自由。

　　四、對意思自治過度擴(kuò)張的必要限制

　　意思自治從來就不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，有特定適用范圍的。對權(quán)利的保護(hù)和限制共同構(gòu)成完整的權(quán)利內(nèi)涵，對當(dāng)事人意思自治的限制是當(dāng)事人意思自治原則本身應(yīng)有的內(nèi)容，從意思自治的歷史沿革角度分析，對意思自治的限制也是歷史的必然。意思自治的超度發(fā)展，給社會結(jié)構(gòu)與體系帶來諸多不利因素，應(yīng)通過公序良俗與禁止權(quán)利濫用對意思自治加以必要的限制?；橐龇ㄓ袆e于其他私法，其獨有的特征決定了意思自治在內(nèi)容范圍上較之于其他部門存在較大的差異，應(yīng)有限度地運用意思自治原則，從而使整個婚姻法體系內(nèi)部達(dá)到一種權(quán)利制衡的理想狀態(tài)。

　　1.第三人利益的保護(hù)。

　　在婚姻關(guān)系中，配偶雙方通過婚姻契約不斷地拓展彼此互利的范圍，同第三人利益進(jìn)行競爭?；橐銎跫s論表明締約雙方是夫妻，子女不是締約主體，夫妻締結(jié)婚姻契約時還有可能侵害到子女的權(quán)益。因此，法律對該締約行為應(yīng)進(jìn)行必要的限制，防止侵害到第三人。如在協(xié)議離婚中涉及到子女的撫養(yǎng)，債務(wù)的清償?shù)葐栴}，第三人的利益應(yīng)予以重視和保護(hù)，避免財產(chǎn)分割中損害債權(quán)人利益或子女撫養(yǎng)費給付不合理而侵害子女的健康成長。同時，夫妻財產(chǎn)關(guān)系在交易過程中牽涉到第三人，夫妻通過約定財產(chǎn)而規(guī)避法律或侵犯第三人的合法權(quán)益時有出現(xiàn)，因此，在夫妻利益與交易安全的價值較量上，應(yīng)以維護(hù)第三人交易安全為主，兼顧夫妻利益正義。第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該約定時才具有對抗性，否則效力不能及于第三人。并且應(yīng)有婚姻當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，從而保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。

　　2.交易安全的保護(hù)。

　　婚姻關(guān)系這種緊密的共同體，處分財產(chǎn)權(quán)利時使得第三人(例如債權(quán)人等)常常不能對其財產(chǎn)的處置做出有效的監(jiān)督，應(yīng)考慮誠信原則、公平原則對第三人利益進(jìn)行保護(hù)。各國婚姻立法均要求夫妻財產(chǎn)約定應(yīng)具備公示性，始得對抗第三人。我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第17條通過設(shè)定家事代理權(quán)限的表見代理和舉證責(zé)任的倒置，使得婚姻雙方當(dāng)事人對財產(chǎn)處置影響到第三人利益時受到必要的限制。同時，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第16條、第17條對于婚姻解除涉及財產(chǎn)的分割對當(dāng)事人的意思自治也做出必要的限制，加強(qiáng)了交易安全和第三人利益保護(hù)。

　　3.個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)。

　　婚姻具有私人性和社會性有機(jī)統(tǒng)一的雙重屬性?；橐霾粌H是當(dāng)事人之間的需求，而且載負(fù)著生命繁衍、穩(wěn)定社會等歷史使命，并承擔(dān)著重大的社會功能，維系著整個人類社會的安全、穩(wěn)定和秩序。作為社會的細(xì)胞，婚姻對于社會的安定、生產(chǎn)力的發(fā)展不僅有著重要的影響，而且直接關(guān)系到國家統(tǒng)治秩序的維護(hù)及其政權(quán)的鞏固，婚姻法必須成為符合與這些社會功能相一致的行為規(guī)范?；橐黾彝ブ贫仁紫仁欠傻囊?guī)制而形成的，合法性成婚姻的本質(zhì)屬性。如法律對婚姻成立的干預(yù)，要求婚姻的要式性，保證婚姻成立的公示，只有登記婚姻才受到法律的保護(hù)?；橐鲎允甲越K都是諸社會關(guān)系的紐帶，從來就不是個人的私事，結(jié)婚條件對優(yōu)生的要求、疾病的限制，關(guān)系到人類的質(zhì)量;同性婚姻無生殖行為對人類的延續(xù)與繁衍造成致命的威脅;離婚率的高漲，必然在一定程度上導(dǎo)致社會的動蕩。因此，婚姻家庭的和諧穩(wěn)定，直接影響著社會公共利益?；橐龇ㄓ斜匾獙σ馑甲灾卧瓌t作適度的限制，強(qiáng)調(diào)重視個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)與和諧。

　　4.權(quán)利和義務(wù)的不可分割。

　　有權(quán)利必有義務(wù)，婚姻法中的權(quán)利和義務(wù)帶有渾然一體不可分割的屬性，其權(quán)利為義務(wù)性的權(quán)利，其義務(wù)為權(quán)利性的義務(wù)，均為維持婚姻家庭關(guān)系所必須。夫妻關(guān)系的存續(xù)和穩(wěn)定，就是權(quán)利義務(wù)的均衡狀態(tài)，當(dāng)義務(wù)不履行時，權(quán)利就得不到實現(xiàn)。因而，當(dāng)事人的意思自由必然受到法律的一定限制。

　　5.婚姻法的特殊性。

　　婚姻法領(lǐng)域人身關(guān)系占主導(dǎo)地位，財產(chǎn)關(guān)亦存在特殊性。民事領(lǐng)域的一般財產(chǎn)關(guān)系以等價有償為原則，且追求利益最大化，而婚姻法領(lǐng)域中的財產(chǎn)關(guān)系如父母子女之間的贍養(yǎng)和撫養(yǎng)是實現(xiàn)家庭和婚姻的職能所必需，沒有任何的交換功能，更不可能存在等價有償。同時，婚姻還具有團(tuán)體性，不僅包括夫或妻，而且還包括夫妻共同體、家庭共同體，因此，不可能完全以個人為本位，必須考慮夫妻共同體、家庭共同體的利益，應(yīng)強(qiáng)化在共同體內(nèi)的個人的責(zé)任和義務(wù)，適當(dāng)壓縮個人的自治空間。

　　契約論強(qiáng)調(diào)契約的相對性，契約的履行只能存在于雙方當(dāng)事人之間。而婚姻具有排他的性格，一旦當(dāng)事人已受婚姻效力約束，則不能再締結(jié)其他婚姻。契約論還強(qiáng)調(diào)平等性，而婚姻關(guān)系內(nèi)部夫妻之間的生理、社會分工以及事實的社會地位差異，決定了法律必須在必要時打破形式上的公平或意思自治，傾向于保護(hù)弱勢一方的福利。因此，婚姻契約論本身不能克服契約制度所帶來的缺陷，在吸收婚姻契約論的進(jìn)步性和合理性時，不能因追求一種價值理念而忽視婚姻本身天然而存的特殊性。

　　總之，婚姻法對意思自治原則的體現(xiàn)是充分而有節(jié)制的，意思自治在婚姻家庭領(lǐng)域的最大化與適度的干預(yù)是維護(hù)婚姻法領(lǐng)域正義和文明的需要，這既貫徹了民法中尊重權(quán)利、當(dāng)事人意思自治的基本精神，又立足婚姻家庭關(guān)系的特殊性;既堅持以人為本、人性自由、人權(quán)神圣的價值取向，又維護(hù)社會公共利益和婚姻秩序。對婚姻法領(lǐng)域?qū)σ馑甲灾巫龀霰夭豢缮俚南拗?，以最大限度地實現(xiàn)適合公正、穩(wěn)定、和諧。在保護(hù)社會正常秩序的前提下充分發(fā)揮當(dāng)事人在婚姻中的意思自治。