淺談新經(jīng)濟(jì)勞動者的休息權(quán)及其法律保障

　　一、問題的提出。

　　近年來，每當(dāng)節(jié)假日過后，加班費(fèi)問題往往會成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。特別是2012年2月20日國家稅務(wù)總局納稅服務(wù)司針對“節(jié)假日加班工資是否繳納個人所得稅”做出解答，明確個人在節(jié)假日的加班費(fèi)需要按照工薪收入納稅，這更是觸動了人們對加班費(fèi)問題這根敏感的神經(jīng)。在中國，加班費(fèi)之所以成為問題，主要原因是加班幾乎是很多職場人的一種常態(tài)，而能夠按照規(guī)定領(lǐng)到加班費(fèi)的比例卻不高。2011年5月，由智聯(lián)招聘網(wǎng)發(fā)起的調(diào)查顯示：“五一”期間，有26.8%的人表示需要加班。其中54.5%的人表示不能領(lǐng)到加班費(fèi)或不能補(bǔ)休。?2008年底，北京市勞動和社會保障局對北京市8 19家用人單位支付勞動者法定節(jié)假日加班工資情況開展專項調(diào)查，結(jié)果顯示：用人單位未支付加班工資的有82家，未按照規(guī)定支付加班工資的有174家舊j，兩者所占比例為被調(diào)查對象的31.2%。上述這些數(shù)據(jù)表明，在我國，用人單位侵占勞動者加班費(fèi)是個普遍現(xiàn)象。

　　就字義淵源而言，“加班費(fèi)”一詞源于我國法律的規(guī)定?！秳趧臃ā芬?guī)定：勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時;用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日;在元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)以及其他法定休假節(jié)日，用人單位必須安排勞動者休假。根據(jù)上述規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外的時間、休息13和法定休假日都屬于勞動者支配的休息時間。因此，所謂“加班”是指用人單位占用勞動者的休息時間在標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長勞動者工作時間，或者在休息日以及法定休假日安排勞動者從事工作。為了彌補(bǔ)勞動者休息權(quán)受到的損失，《勞動法》建立了補(bǔ)償制度。根據(jù)該法第44條規(guī)定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資150%的報酬;安排勞動者在休息日工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資200%的報酬;安排勞動者在法定休假日工作的，支付不低于工資300%的報酬。勞動者基于上述三種情況所領(lǐng)得的工資報酬就是加班費(fèi)。據(jù)此，所謂加班費(fèi)問題是指勞動者因用人單位占用其休息時間安排其工作而沒有按照規(guī)定支付加班費(fèi)所引發(fā)的勞動爭議，其實質(zhì)是用人單位對勞動者依法所享有的休息權(quán)的侵害。用人單位侵害勞動者的休息權(quán)本是私人之間的民事糾紛，本文擬探討的問題是：國家是否有義務(wù)介入這一糾紛以保障勞動者的休息權(quán);如果有，則國家應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù);目前國家所采取的措施是否盡到了應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如何改進(jìn)。本文擬從憲法學(xué)角度對這些問題進(jìn)行探討，以就教于學(xué)界。

　　二、作為憲法權(quán)利的休息權(quán)之內(nèi)涵。

　　根據(jù)規(guī)定休息權(quán)的法規(guī)范的效力位階不同，可以把休息權(quán)分為作為憲法權(quán)利的休息權(quán)和作為法律權(quán)利的休息權(quán)。前者由憲法規(guī)范所確認(rèn)，是勞動者所享有的且對立法、行政、司法權(quán)之行使有拘束力的權(quán)利;后者是法律對憲法休息權(quán)規(guī)范的具體化，雖然為勞動者所享有，但主要拘束平等的民事主體。本文基于研究的需要，主要研究的是作為憲法權(quán)利的休息權(quán)。

　　根據(jù)荷蘭學(xué)者馬爾賽文等對1976年以前世界上142部成文憲法的統(tǒng)計，有46個國家的憲法規(guī)定了休息權(quán)，占32.4%。∞J(p154)筆者進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)，在規(guī)定休息權(quán)的憲法中，絕大多數(shù)屬于社會主義國家的憲法，比如中國、越南、朝鮮、古巴以及前蘇聯(lián)、前羅馬尼亞等國家的憲法。相對而言，資本主義國家憲法對休息權(quán)加以規(guī)定的并不多。上述社會主義國家中，除了前蘇聯(lián)外，多數(shù)社會主義國家都是在第二次世界大戰(zhàn)以后才建立起來的，因此，就時間來看，休息權(quán)作為憲法權(quán)利在憲法中加以確認(rèn)主要是二戰(zhàn)以后的事情。從各國憲法對休息權(quán)的規(guī)定來看，休息權(quán)涉及以下兩個方面內(nèi)涵。

　　(一)休息權(quán)主體。

　　休息權(quán)主體是指誰享有休息權(quán)。歸納起來，各國憲法主要有兩種規(guī)定方式：一種是規(guī)定休息權(quán)的主體是公民。比如《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟憲法》(1936)第119條規(guī)定：“蘇聯(lián)公民有休息的權(quán)利。”《朝鮮民主主義人民共和國憲法》

　　(1998)第71條規(guī)定：“公民有休息的權(quán)利。這種權(quán)利由工作時間制度、公休日制度、帶薪休假制度和用國家費(fèi)用進(jìn)行靜養(yǎng)與休養(yǎng)的制度以及不斷增加的各種文化設(shè)施等來保證。”另一種規(guī)定方式是規(guī)定休息權(quán)的主體是勞動者。我國《憲法》第43條第一款規(guī)定：“勞動者有休息的權(quán)利。”《古巴共和國憲法》第45條規(guī)定：“每個勞動者享有休息權(quán)，此項權(quán)利的保障為：八小時工作日，每星期一天休息日和每年支付原薪的休假。”公民是指具有一國國籍的人，而勞動者屬于公民中的一部分，顯然從外延上看，公民的范圍要比勞動者的范圍更寬。筆者認(rèn)為，對我國憲法第43條規(guī)定的“勞動者”應(yīng)作廣義理解，即把其定義為有勞動能力的自然人。自然人既包括本國人，也包括外國人。換言之，在我國境內(nèi)從事各種工作的外國人，也享有休息權(quán)，受憲法保護(hù)。

　　(二)休息權(quán)內(nèi)容。

　　1.休息權(quán)。從休息權(quán)規(guī)范條款所處位置來看，其處于憲法第42條關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定之后，故休息權(quán)與勞動權(quán)有密切聯(lián)系。所謂“勞動”，其乃是一種活動，“一種對事物加工改造的活動，是對自然物‘賦形’的活動。”[4](p222>而休息是對此種活動的暫時停止，以使勞動者恢復(fù)體力，放松身心。這里所講的休息權(quán)主要針對每日工作時間而言，目前世界各國對休息權(quán)的保障普遍實行的是每天八小時工作制，八小時以外的時間是勞動者自由支配的時問，屬于勞動者的權(quán)利范圍。

　　2.休假權(quán)。休假權(quán)是指勞動者連續(xù)工作一段時間以后，享有的用整天時間放松身心的權(quán)利。

　　對休假權(quán)的保障，各國普遍實行的是每周有兩天休息日，即雙休日。除了雙休日外，各國還根據(jù)本國國情，規(guī)定了一些休假日。比如，根據(jù)《勞動法》規(guī)定，我國勞動者享有的休假日包括：元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)以及其他法定休假節(jié)日。

　　三、休息權(quán)的法性質(zhì)及國家義務(wù)。

　　(一)休息權(quán)的法性質(zhì)。

　　根據(jù)傳統(tǒng)憲法學(xué)理論，憲法權(quán)利可以分為自由權(quán)和社會權(quán)。前者如生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)、住宅權(quán)以及人身自由、言論自由等各種自由權(quán)利，憲法對這類權(quán)利加以規(guī)定，目的乃在于創(chuàng)造一個排除國家恣意介入的個人自由活動空間，國家權(quán)力活動止于個人自由活動空間之外才具有正當(dāng)性。公民這類權(quán)利的實現(xiàn)需要國家恪守消極不作為的角色，故又稱為“免于國家干涉的權(quán)利”;后者如勞動權(quán)、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等，公民這類權(quán)利的實現(xiàn)需要國家權(quán)力的積極介入，因此又稱為“免于國家匱乏的權(quán)利”。根據(jù)憲法學(xué)界的通說，休息權(quán)屬于社會權(quán)。為了保障勞動者休息權(quán)的實現(xiàn)，國家需要立法規(guī)定勞動者的工作時間和休假制度;同時，在財政上拿出資金用于發(fā)展勞動者休息和休假所需要的物質(zhì)設(shè)施。筆者認(rèn)為，僅把休息權(quán)定位于社會權(quán)還是不夠的。國家在已經(jīng)提供法律上或財政上的幫助以后，對勞動者依法所享有的休息權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以尊重、不干涉，此正是自由權(quán)對國家的要求。因此，休息權(quán)也應(yīng)具有自由權(quán)的屬性。

　　(二)國家義務(wù)。

　　權(quán)利與義務(wù)是相對的，權(quán)利內(nèi)容有義務(wù)主體與之相對應(yīng)，權(quán)利規(guī)定才有意義。憲法權(quán)利的享有主體是公民，義務(wù)主體是國家，國家對公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，憲法權(quán)利的性質(zhì)不同，國家所承擔(dān)義務(wù)內(nèi)容也不一樣。就休息權(quán)而言，由于其具有自由權(quán)和社會權(quán)的雙重屬性，這就決定了國家在面對不同屬性的休息權(quán)時，需要斟酌具體情況，履行不同的義務(wù)。這里的“國家”在現(xiàn)實生活中具體化為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。

　　1.國家對自由權(quán)屬性的休息權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)。

　　由前文所述，休息權(quán)的享有主體是勞動者。這里的勞動者不是抽象的概念，在現(xiàn)實生活中總是表現(xiàn)為一個個活生生的個體。馬克思指出：

　　“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和。”“”pl“作為個體的勞動者不是孤立存在的，總是處于一定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中。具體來說，勞動者在從事工作時主要涉及三種社會關(guān)系：勞動者和國家的關(guān)系;勞動者和用人單位的關(guān)系以及勞動者和勞動者之間的關(guān)系。

　　(1)勞動者和國家的關(guān)系。在勞動者和國家的關(guān)系中，很顯然，二者處于不對等的狀態(tài)。勞動者作為公民個體在國家面前永遠(yuǎn)處于弱勢地位，而國家擁有公權(quán)力，并且有強(qiáng)制力作后盾來推行其意志。在這種情況下，如果國家權(quán)力的行使不受到限制、規(guī)范，則其就有可能對勞動者的權(quán)利造成侵害。為了預(yù)防這種情況出現(xiàn)，憲法第43條規(guī)定了勞動者的休息權(quán)，其目的旨在為國家設(shè)定義務(wù)，以防御國家權(quán)力的侵害。換言之，憲法的休息權(quán)規(guī)范建立了一個客觀價值秩序，要求國家的立法、行政、司法予以尊重，不得以各種方式予以限制或者剝奪。在這種意義上，國家所承擔(dān)的是不作為的消極義務(wù)。

　　(2)勞動者和用人單位的關(guān)系。在勞動者和用人單位的關(guān)系中，理論上講，二者處于對等的地位，但實際上卻并非如此。用人單位處于強(qiáng)勢地位。其原因在于：首先，勞動力市場的供求關(guān)系不利于勞動者。有勞動能力者人數(shù)眾多，而用人單位提供的就業(yè)崗位甚少。這種供求關(guān)系會強(qiáng)化用人單位的自我意識和優(yōu)勢地位，不和于勞動者就權(quán)利保護(hù)問題和用人單位討價還價，進(jìn)而形成平等的關(guān)系;其次，勞動者的”結(jié)社力量“(associational power)和”結(jié)構(gòu)力量“(structuralpower)都比較差。”結(jié)社力量“是指”來自工人形成集體組織的各種權(quán)力形式“，即工人階級形成自己的組織，通過各種集體行動表達(dá)自己訴求的能力;”結(jié)構(gòu)力量“是指”工人簡單地由其在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的位置而形成的力量“。”結(jié)構(gòu)力量“包括兩種”討價還價能力“：一種是”市場討價還價能力“。決定該種能力的因素包括：工人擁有雇主所需要的稀缺技術(shù);較低的失業(yè)率;工人具有脫離勞動力市場、完全依靠非工資收入而生活的能力。另一種是”工作現(xiàn)場的討價還價能力“，‘即”從卷入嚴(yán)密整合的生產(chǎn)過程的工人那里所產(chǎn)生的能力。在那里，關(guān)鍵部位上的工作節(jié)點(diǎn)的中斷可以在比該節(jié)點(diǎn)本身更大的規(guī)模上導(dǎo)致生產(chǎn)的解體。“∽1目前，勞動者的結(jié)社力量受到各種因素的影響，尚不能對用人單位形成有效制約;而勞動力供過于求的狀況以及勞動者所擁有技能的同質(zhì)化等使得勞動者的結(jié)構(gòu)力量也比較弱。上述情況使得用人單位和勞動者在實力上存在結(jié)構(gòu)性失衡。表面上看，按照契約自由的原則，二者之間形成的是平等的法律關(guān)系，而事實上，用人單位依據(jù)其實力足以片面決定契約內(nèi)容。勞動者往往并非出自內(nèi)心的真實意愿，而是在承受極大負(fù)擔(dān)的情況下被迫接受契約條款。這在加班費(fèi)問題上表現(xiàn)得尤為明顯。有媒體報道，目前民營三資企業(yè)三種隱性加班成為潛規(guī)則：

　　其一，底薪低，工資全靠加班費(fèi)。如果不加班，只能拿最低標(biāo)準(zhǔn)工資;其二，工作量超出一般標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)口頭聲稱不鼓勵加班，但是給員工派發(fā)大量工作任務(wù)，員工如果不加班，根本完不成任務(wù);其三，不按照國家規(guī)定支付加班費(fèi)。在上述情況下，勞動者只能被迫加班。

　　在用人單位處于強(qiáng)勢地位，特別是在其利用強(qiáng)勢地位侵害勞動者權(quán)益的情況下，國家就不能繼續(xù)恪守不干預(yù)的消極角色，其需要采取積極有效的措施，尤其是出臺相應(yīng)的立法來規(guī)制用人單位的行為，保護(hù)勞動者的權(quán)益。此種情況下，國家承擔(dān)的是保護(hù)義務(wù)。

　　(3)勞動者和勞動者的關(guān)系。勞動者相互之間處于對等的狀態(tài)，屬于平等的關(guān)系，他們在行使權(quán)利時，國家原則上恪守不作為的消極角色。

　　只有在其中一方權(quán)利行使侵害了另一方的合法權(quán)利，受害方要求國家提供保護(hù)時，國家權(quán)力才得以介入進(jìn)行干預(yù)。此時，國家承擔(dān)的是排除妨礙、恢復(fù)被破壞的法律秩序的義務(wù)。

　　2.國家對社會權(quán)屬性的休息權(quán)所承擔(dān)的義務(wù)我國憲法第43條第二款規(guī)定：”國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度。“該規(guī)定不是憲法不具有效力的政策宣示，或者只是政府工作的指導(dǎo)原則，而是具有約束力的憲法委托。該憲法委托并不是要求國家針對作為個體的勞動者提供具體的給付，而是面向不特定的勞動者通過立法或政策措施建立某項給付制度，以為勞動者的休息權(quán)實現(xiàn)提供保障。

　　從內(nèi)容上看，國家建立的給付制度需涉及兩個方面：一是有關(guān)勞動者的工作時間和休假方面的制度;二是有關(guān)政府財政如何為勞動者提供休息、休假設(shè)施方面的制度。當(dāng)然，上述制度為休息權(quán)實現(xiàn)所提供的保障不一定要求達(dá)到多高的水準(zhǔn)。

　　因為一個國家的資源是有限的，而各種社會權(quán)的實現(xiàn)都依賴于這些資源。憲法第43條第二款的要求是：國家需要考慮社會發(fā)展水平、斟酌各項憲法權(quán)利的重要性和具體情事來確定資源分配的先后順序和分配比例。但國家應(yīng)把較高程度的實現(xiàn)休息權(quán)作為目標(biāo)，并且在可利用的資源范圍內(nèi)設(shè)計合理的政策，以使休息權(quán)保障逐步達(dá)到一個較高水平。

　　四、國家對勞動者休息權(quán)的保障。

　　由前文所述，在我國，勞動者犧牲休息時間加班現(xiàn)象普遍，加班費(fèi)問題突出。兩加班費(fèi)的實質(zhì)是對勞動者休息權(quán)的侵害。目前在侵害勞動者休息權(quán)的事件中，侵權(quán)主體主要是具有強(qiáng)勢地位的用人單位，而菲國家。但國家對勞動者休息權(quán)保障負(fù)有義務(wù)。因此，保障勞動者休息權(quán)，離不開國家的積極作為，具體來說，國家的積極作為主要體現(xiàn)在如下三個方面：

　　(一)立法機(jī)關(guān)應(yīng)完善相關(guān)立法。

　　自現(xiàn)行憲法頒布以來，國家為履行憲法第43條規(guī)定的義務(wù)進(jìn)行了大量立法，主要包括：(1)《勞動法》第四章用十個條文對勞動者的工作時間和休息休假做了比較詳盡的規(guī)定;(2)《勞動合同法》第31條關(guān)于用人單位嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫勞動者加班的規(guī)定;(3)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了因勞動者和用人單位產(chǎn)生勞動爭議時的舉證責(zé)任分配規(guī)則;(4)國務(wù)院為了實施《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定了《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》。

　　此外，人力資源和社會保障部(原勞動部)出臺了《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》以及《工資支付暫行規(guī)定》，等等。上述法律、行政法規(guī)和規(guī)章構(gòu)成了我國勞動者權(quán)益保障的基本法律框架，其實施對保障勞動者的休息權(quán)起到了重要作用。但現(xiàn)有法律規(guī)范也存在需要完善之處，這主要表現(xiàn)在：

　　1.全國人大會應(yīng)適時出臺”過勞死“方面的法律制度。

　　”過勞死“一詞來源于日本，其是指勞動者由于工作上長時間的緊張狀態(tài)以及經(jīng)常性的超重負(fù)荷，使得大腦、心臟血管等器官機(jī)能衰退并猝死的現(xiàn)象。從上個世紀(jì)80年代起，日本就不斷出現(xiàn)”過勞死“的案例。1988年被認(rèn)定為”過勞死“的案例只有4%，然而到2005年，這～數(shù)字上升至40%。舊。日本醫(yī)學(xué)界通過研究發(fā)現(xiàn)，”過勞死“與勞動者加班時間過長以及工作強(qiáng)度過重有密切關(guān)系，即勞動者如果1個月內(nèi)在工作時間外加班大約超過100小時，或2個月至6個月內(nèi)，每月平均加班超過80個小時，那么，其身體健康會受到嚴(yán)重?fù)p害，甚至發(fā)生”過勞死“。

　　這個發(fā)現(xiàn)被日本厚生省于2001年12月頒布的《關(guān)于腦血管疾病與虛血性心臟疾病(負(fù)傷引起的除外)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》中被作為認(rèn)定”過勞死“的標(biāo)準(zhǔn)。E9 3(P105—06’。

　　在我國，近年來”過勞死“事件頻頻見諸于媒體。有媒體報道說中國已成為全球工作時間最長的國家之一，入均勞動時間已超過日本和韓國，每年有60萬”過勞死“。¨叫這一數(shù)字盡管沒有得到官方證實，但2012年3月，有農(nóng)民工全國人大代表提出了《關(guān)于預(yù)防”過勞死“的建議》卻是不爭的事實。這表明”過勞死“問題已經(jīng)引起了人們的廣泛關(guān)注。然而我國目前尚沒有相關(guān)立法，致使出現(xiàn)”過勞死“事件時，受害方很難主張自己的權(quán)利。基于這種情況，全國人大會應(yīng)適時出臺”過勞死“方面的法律，對”過勞死“的認(rèn)定機(jī)構(gòu)資格、認(rèn)定程序、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、受害者的補(bǔ)償辦法以及預(yù)防機(jī)制等內(nèi)容做出具體規(guī)定。

　　2.國務(wù)院應(yīng)修改現(xiàn)行法規(guī)，加大用人單位的違法成本。

　　目前，用人單位侵害勞動者休息權(quán)現(xiàn)象普遍，主要原因之一是違法成本太低?！秳趧臃ā?/p>

　　第90條規(guī)定：”用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款。“罰款的具體數(shù)額，該法并沒有規(guī)定。國務(wù)院2004年頒布的《勞動保障監(jiān)察條例》第25條規(guī)定：用人單位違法延長勞動者工作時間的，由勞動保障行政部門給予警告，責(zé)令限期改正，并可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標(biāo)準(zhǔn)計算，處以罰款。這樣的懲罰力度無法達(dá)到糾正和預(yù)防用人單位違法行為的行政目的。筆者認(rèn)為，國務(wù)院應(yīng)修改條例的規(guī)定，加大對用人單位違法行為的處罰力度。處罰數(shù)額可以考慮參照條例第23條的規(guī)定，按照受侵害的勞動者每人1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)計算處以罰款。

　　(二)勞動行政部門應(yīng)切實履行法定職責(zé)。

　　目前，勞動者休息權(quán)被侵害問題比較突出，這固然與有關(guān)法律缺失以及現(xiàn)有立法存在需要完善的地方有關(guān)，但這并不是主要原因，主要原因是勞動行政部門對用人單位的監(jiān)管不力。雖然《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》等法律、法規(guī)授予勞動行政部門大量監(jiān)督管理方面的權(quán)限，但在有些地方，勞動行政部門卻怠于履行法定職責(zé)。其原因，要么是勞動行政部門沒有把對勞動者休息權(quán)的保障放到”國家尊重和保障人權(quán)“的憲法高度來認(rèn)識，要么是勞動行政部門被用人單位，特別是當(dāng)?shù)仄髽I(yè)用人單位所”俘獲“：和用人單位結(jié)成了利益共同體，導(dǎo)致其對用人單位侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象主動監(jiān)管的內(nèi)動力不足。針對這種情況，筆者以為應(yīng)引入外部壓力機(jī)制，把本行政區(qū)域內(nèi)用人單位依法用工狀況作為勞動行政部門年終工作業(yè)績考核的指標(biāo)，并把該指標(biāo)同部門領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)升遷相掛鉤。

　　(三)司法解釋的舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)更有利于勞動者。

　　勞動者和用人單位處于不對等的地位，前者處于弱勢地位，而后者處于強(qiáng)勢地位。改變二者不對等的地位，其中一個非常重要的制度設(shè)計是當(dāng)產(chǎn)生糾紛時，舉證責(zé)任分配應(yīng)加重用人單位的負(fù)擔(dān)，相應(yīng)地，減輕勞動者的責(zé)任，以實現(xiàn)勞動者和用人單位利益上的平衡。關(guān)于加班費(fèi)引起的勞動爭議案件的舉證責(zé)任，全國人大會于2008年施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)和最高人民法院于2010年做出的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)分別做了規(guī)定，但舉證責(zé)任分配規(guī)則略有不同?！吨俨梅ā?/p>

　　采取的是有條件的舉證責(zé)任倒置。根據(jù)該法第6條的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，原則上”誰主張，誰舉證“。但”與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。“但根據(jù)《解釋(三)》第9條的規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)，其應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。”但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。“”勞動者有證據(jù)證明“這個條件對勞動者不利，其意味著雖然與爭議有關(guān)的證據(jù)由用人單位掌握管理，但如果勞動者不能提供證據(jù)加以證明，則其需承擔(dān)不利的后果，這實際上是加重了勞動者的負(fù)擔(dān)，因而對保障勞動者的合法權(quán)益是不利的。筆者認(rèn)為，《仲裁法》是全國人大會制定的法律，雖然其是專門針對仲裁做出的規(guī)定，但其立法精神應(yīng)該貫徹到法院的審判實踐中來。

　　最高人民法院針對法律的具體適用所做的司法解釋應(yīng)該與仲裁法的規(guī)定保持一致。因此，建議最高人民法院將本條修改為“與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”