金融(FIN)就是對現(xiàn)有資源進(jìn)行重新整合之后，實(shí)現(xiàn)價值和利潤的等效流通。以下是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于有關(guān)金融論文，一起來看看吧!

　　有關(guān)金融論文篇1

　　淺談金融危機(jī)后的金融監(jiān)管問題

　　【摘要】這次的金融危機(jī)對全球的金融業(yè)產(chǎn)生了重大的影響，對金融監(jiān)管的模式和監(jiān)管的效率等方面引發(fā)了學(xué)界和 社會的深思和探討。本文從金融危機(jī)的原因進(jìn)行分析，闡述了金融危機(jī)后美國等國家的影響和改革方案，淺析了我國的金融監(jiān)管改革的措施和 發(fā)展新動向，以期能引發(fā)一點(diǎn)思考。

　　【關(guān)鍵詞】金融危機(jī);金融監(jiān)管;改革

　　一、金融危機(jī)的反思

　　(一)金融危機(jī)在美國的爆發(fā)

　　由發(fā)端于美國的次貸危機(jī)到席卷全球的金融危機(jī)的爆發(fā)，對全球的 經(jīng)濟(jì) 政治和 文化生活都造成了深刻的影響。房地產(chǎn)市場的泡沫不斷升級，過度包裝的金融產(chǎn)品通過美國在全球金融業(yè)的絕對影響力流到世界的各個角落，而監(jiān)管的過濫和過松又使這些廣泛流轉(zhuǎn)的金融產(chǎn)品有了極大的不安全因素，這都為危機(jī)的全面爆發(fā)和多米諾連鎖反映打下了伏筆。在經(jīng)濟(jì)層面上，人們開始反思房地產(chǎn)市場的經(jīng)營和發(fā)展模式以及金融創(chuàng)新帶來的一系列金融衍生品的風(fēng)險問題，在法律上我們不得不重新定位監(jiān)管的地位和其應(yīng)發(fā)揮的作用。

　　長期以來，美國的金融監(jiān)管體制以繁雜著稱于世，可用“雙線多頭”概括之。1999年通過的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》在廢除金融分業(yè)經(jīng)營體制的同時，構(gòu)建了以美聯(lián)儲為主、各功能監(jiān)管機(jī)構(gòu)為輔的“傘形監(jiān)管”，同時建立了一套允許銀行、證券公司、 保險公司以及其他金融服務(wù)提供者之間聯(lián)合經(jīng)營、審慎監(jiān)管的金融體系。該法解除了銀行進(jìn)入證券業(yè)和保險業(yè)的所有限制，允許銀行、證券公司和保險公司可以通過建立金融控股公司從事各類金融業(yè)務(wù)，混業(yè)經(jīng)營模式的確立。這一法案在加強(qiáng)了金融服務(wù)業(yè)競爭積極性的同時，使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)對紛繁復(fù)雜的交叉于金融部門間的金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管成為空白，這也是此次金融危機(jī)國際普遍對美國的金融監(jiān)管存在不滿和質(zhì)疑的問題。

　　(二)金融危機(jī)對我國的影響

　　美國的這場次貸危機(jī)本身已經(jīng)通過貿(mào)易、金融、市場信心傳染等渠道對中國產(chǎn)生影響。我國的股市和油價是比較典型的例子，央行數(shù)次降低基準(zhǔn)利率來拉動內(nèi)需，大量建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和發(fā)掘農(nóng)村的消費(fèi)潛力，所以在這次危機(jī)中很多國際方面認(rèn)為中國式獨(dú)善其身的，實(shí)際上，中國受到的沖擊很大，國際社會的貨幣政策、 財政政策和金融監(jiān)管政策的改革，對中國的金融工具、金融市場、金融機(jī)構(gòu)和金融監(jiān)管體制都有深遠(yuǎn)影響，在國際交易和國內(nèi)金融市場的發(fā)展中都可以感受到危機(jī)的影子。

　　二、危機(jī)后美國的金融監(jiān)管改革

　　(一)美國的金融監(jiān)管措施

　　2010年7月21日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《多德一弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》。為美國政府在立法方面應(yīng)對2008年金融危機(jī)的努力劃上了句號。該法案的出臺耗時一年多，歷經(jīng)財政部提案、眾議院立案、參議院立案、參眾兩院協(xié)調(diào)統(tǒng)一版本、眾議院及參議院分別審議兩院統(tǒng)一版本等五個階段是美國大蕭條以來最聲勢浩大的金融監(jiān)管變革。法案醞釀的過程同時是美國政府對2008年金融危機(jī)暴露出的金融監(jiān)管不力等問題的反思和糾正過程，體現(xiàn)了美國金融監(jiān)管當(dāng)局規(guī)范金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營、整頓金融市場秩序、保護(hù)金融消費(fèi)者及納稅人利益的決心以及促進(jìn)金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展的最終意圖。該法案將對美國乃至全球金融業(yè)發(fā)展產(chǎn)生重要影響。該法案共有八項措施，具體可以概括為兩個方面：

　　1.增設(shè)4個新的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。金融服務(wù)監(jiān)督委員會負(fù)責(zé)促進(jìn)信息交流和協(xié)調(diào)，確定新出現(xiàn)的風(fēng)險，為監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供解決爭議的論壇，對聯(lián)邦儲備委員會識別“重大系統(tǒng)性風(fēng)險公司”提供建議。全國銀行監(jiān)理會負(fù)責(zé)對所有聯(lián)邦級別的存款機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)和外國銀行的代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行審慎監(jiān)管。消費(fèi)者金融保護(hù)署將負(fù)責(zé)對證券交易委員會和商品期貨交易委員會 管理規(guī)定中不包含的金融產(chǎn)品、服務(wù)進(jìn)行管理。全國保險辦公室將作為財政部內(nèi)設(shè)的機(jī)構(gòu)，主要用來為資料交換提供場所，同時為全國和各州提供專業(yè)的金融保險信息服務(wù)。

　　2.提升聯(lián)邦儲備委員會的監(jiān)管系統(tǒng)性風(fēng)險的能力。授予了聯(lián)邦儲備委員會更大的監(jiān)管權(quán)，用來監(jiān)測、識別系統(tǒng)性金融風(fēng)險，對重大系統(tǒng)性風(fēng)險金融企業(yè)、非銀行控股公司進(jìn)行監(jiān)管，同時改組聯(lián)邦儲備委員會，使聯(lián)邦儲備委員會將與財政部和其他機(jī)構(gòu)共同商討改組方案，以更好地協(xié)調(diào)新監(jiān)管的權(quán)責(zé)分配問題。

　　在以美國為首的受到危機(jī)重創(chuàng)的銀行金融機(jī)構(gòu)紛紛倒閉的背景下，致力于銀行業(yè)的穩(wěn)健運(yùn)行的巴塞爾銀行監(jiān)管委員會出臺了一些規(guī)范監(jiān)管的文件，包括2008年發(fā)布的《穩(wěn)健的流動性風(fēng)險監(jiān)管原則》，2009年發(fā)布的《穩(wěn)健的壓力測試 實(shí)踐和監(jiān)管原則》、《新資本協(xié)議框架改進(jìn)方案》、《新資本協(xié)議市場風(fēng)險框架的修訂稿》、《交易賬戶新增風(fēng)險資本計提指引》、《增強(qiáng)銀行體系穩(wěn)健性》和《流動性風(fēng)險計量、標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)測的國際框架》的征求意見稿。這些文件在規(guī)范銀行加強(qiáng)自身的風(fēng)險管理和資本構(gòu)成方面有非常積極的促進(jìn)作用，對各國的銀行業(yè)的監(jiān)管改革都有很好的指導(dǎo)意義。

　　(二)美國的金融監(jiān)管改革存在的問題

　　美國監(jiān)管改革大方向值得肯定，不過，美聯(lián)儲權(quán)力空前龐大的全能型監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可能帶來一些問題：其一，美聯(lián)儲的金融監(jiān)管職能與美聯(lián)儲制定并執(zhí)行貨幣政策的職能是否出現(xiàn)沖突?美聯(lián)儲在大權(quán)在握的前提下能否繼續(xù)保持其貨幣政策的獨(dú)立性?其二，誰來監(jiān)管美聯(lián)儲?現(xiàn)在能否對真正掌握實(shí)權(quán)的美聯(lián)儲構(gòu)成有效制衡還未可期，這將涉及到全球監(jiān)管體系如何構(gòu)建和政策監(jiān)督的問題。其次，新法案仍遺留一些未解難題，如“兩房”等問題。

　　另外，對銀行的風(fēng)險的界定并沒有一個完整的識別標(biāo)準(zhǔn)，新設(shè)立的金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會與其他機(jī)構(gòu)在運(yùn)行中是否能協(xié)調(diào)運(yùn)作，上文提到其對系統(tǒng)性風(fēng)險進(jìn)行識別，但具體權(quán)限并沒有清晰界定。而且美國的消費(fèi)觀念和消費(fèi)結(jié)構(gòu)并沒有徹底改變，對金融衍生產(chǎn)品的消費(fèi)還將繼續(xù)，對于將來可能產(chǎn)生的更加復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品，現(xiàn)有的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否能完全覆蓋監(jiān)管，還是只能像這次的危機(jī)一樣只是臨時的處理機(jī)制。從一定程度上說，法案對這些問題都不能做清晰的解答，只能是摸索前進(jìn)，不斷完善。

　　三、對我國金融監(jiān)管改革的幾點(diǎn)思考

　　(一)人民銀行的職能轉(zhuǎn)變和實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的全面性、系統(tǒng)性

　　1995年的《商業(yè)銀行法》和1998年《證券法》確立了我國分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的基本模式。我國現(xiàn)行的“一行三會”的金融管理體制有利于提高金融宏觀調(diào)控和微觀監(jiān)管的專業(yè)性，但毋庸置疑的是，這一體制的形成深受國際金融監(jiān)管體制變革的影響。所以此次危機(jī)所暴露的國際金融監(jiān)管中的宏觀金融管理缺位、金融監(jiān)管不協(xié)調(diào)等種種弊端，也就會在我國目前的金融管理體制中有所反應(yīng)。由于國內(nèi)市場相對封閉、金融創(chuàng)新相對不足，我國金融體系免遭國際金融危機(jī)的直接沖擊，但隨著金融市場的不斷發(fā)展和創(chuàng)新產(chǎn)品的出現(xiàn)，大量的游離于監(jiān)管真空帶的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的出現(xiàn)呼喚著一種更加全面而系統(tǒng)的配套監(jiān)管機(jī)制的產(chǎn)生。

　　借鑒美國金融監(jiān)管改革 經(jīng)驗，結(jié)合中國國情，我國應(yīng)強(qiáng)化中央銀行職能，明確人民銀行在防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險中的主要角色，確立人民銀行在宏觀審慎管理框架中的主體地位。與受危機(jī)重創(chuàng)的美歐國家一樣，當(dāng)前我國金融監(jiān)管領(lǐng)域也存在宏觀審慎管理缺位和微觀監(jiān)管“合成謬誤”的問題，銀、證、保三個行業(yè)監(jiān)管部門以防范單個金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險為目標(biāo)，無法對金融機(jī)構(gòu)之間的關(guān)聯(lián)性以及由此導(dǎo)致的系統(tǒng)性風(fēng)險給予足夠的關(guān)注。

　　從承擔(dān)的具體職能上看，人民銀行具有制定和實(shí)施貨幣政策、維護(hù)支付清算系統(tǒng)正常運(yùn)行以及維護(hù)金融穩(wěn)定的法定職能，在宏觀審慎管理上具有不可替代的特殊地位。所以要賦予人民銀行在系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管上的主導(dǎo)作用。系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)通常是引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險和金融危機(jī)的源頭，應(yīng)明確人民銀行在監(jiān)管系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)中的主導(dǎo)作用。同時要樹立中央銀行權(quán)威，賦予人民銀行在金融監(jiān)管協(xié)調(diào)中的牽頭人職能。在宏觀審慎管理與微觀審慎監(jiān)管分離、金融業(yè)分業(yè)監(jiān)管的情況下，監(jiān)管協(xié)調(diào)對于防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險而言尤為重要。建立和健全金融監(jiān)管協(xié)調(diào)，關(guān)鍵在于確立監(jiān)管協(xié)調(diào)牽頭人，當(dāng)前，這一角色應(yīng)由履行防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險職能的中央銀行來承擔(dān)。

　　(二)重點(diǎn)加強(qiáng)對銀行業(yè)的監(jiān)管

　　上文中提及了巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在改革文件中關(guān)于流動性標(biāo)準(zhǔn)的新建議，結(jié)合我國已經(jīng)加入這一 組織的實(shí)際情況和銀行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)深入推進(jìn)新資本協(xié)議的實(shí)施和相關(guān)規(guī)制的落實(shí)，督促銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)完善風(fēng)險管理的政策、流程、工具和方法，提高商業(yè)銀行全面識別和管控風(fēng)險的水平。在將資本和流動性監(jiān)管并重的前提下，不斷提高銀行業(yè)抵御風(fēng)險能力在堅守資本數(shù)量和質(zhì)量審慎監(jiān)管底線的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)發(fā)展和資本的規(guī)劃上能結(jié)合市場需求以及自身的業(yè)務(wù)水平科學(xué)發(fā)展，合理把握表內(nèi)外資產(chǎn)擴(kuò)張速度，促進(jìn)風(fēng)險抵御能力建設(shè)與自身業(yè)務(wù)的協(xié)調(diào)一致發(fā)展。

　　推動銀行業(yè)建立新的信貸管理制度，持續(xù)優(yōu)化信貸結(jié)構(gòu)通過強(qiáng)化針對固定資產(chǎn)貸款、流動資金貸款、個人貸款和項目融資等業(yè)務(wù)信貸管理制度，推動銀行業(yè)建立更加嚴(yán)格有效的信貸管理政策和流程，有效防范不良貸款風(fēng)險。按照中央關(guān)于加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的戰(zhàn)略部署，引導(dǎo)銀行業(yè)進(jìn)一步調(diào)整信貸投向，優(yōu)化信貸結(jié)構(gòu)，合理把握信貸增速、節(jié)奏和投向，加強(qiáng)行業(yè)風(fēng)險監(jiān)測和管理，把銀行業(yè)改革發(fā)展的良好形勢鞏固和發(fā)展下去。

　　在這場危機(jī)之后學(xué)者都在大力呼吁監(jiān)管，實(shí)際上我們同樣不能忽視的是金融業(yè)自由發(fā)展的空間，不能因噎廢食，金融業(yè)的自主競爭和發(fā)展是有利于其探索更加富有效率的經(jīng)營模式，開發(fā)新的金融產(chǎn)品，給金融發(fā)展注入活力，關(guān)鍵是相配套的金融監(jiān)管模式和內(nèi)控機(jī)制能夠協(xié)調(diào)發(fā)揮作用。

　　參考文獻(xiàn)

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　　[3]張茉楠.美國金融監(jiān)管改革法案到底能改變什么[J].今日財富(金融監(jiān)管與發(fā)展),2010(7).

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　　有關(guān)金融論文篇2

　　金融消費(fèi)者的獨(dú)特內(nèi)涵

　　關(guān)鍵詞: 金融消費(fèi)者/金融服務(wù)/金融法/政策/金融商品

　　內(nèi)容提要: 金融消費(fèi)者是“后危機(jī)時代”出現(xiàn)的重要法律術(shù)語，已逐漸為許多國家和地區(qū)金融法所接受。我國學(xué)者在解釋其含義時，傾向于采用“消費(fèi)者”—“金融消費(fèi)者”的演繹法加以定義，在客觀上擴(kuò)大了金融消費(fèi)者的外延。本文認(rèn)為，廣義上的金融消費(fèi)者是從金融服務(wù)商處獲得金融商品和服務(wù)的人;但在確定金融消費(fèi)者的狹義范疇時，要考慮金融消費(fèi)者與服務(wù)商的關(guān)系，更要考慮多種復(fù)雜的政策因素，卻無需考慮金融消費(fèi)者的消費(fèi)目的。唯有如此，才能論證向金融消費(fèi)者提供傾斜保護(hù)的現(xiàn)實(shí)合理性。

　　金融已滲透到社會生活的各個方面，金融消費(fèi)已成為重要的消費(fèi)形式。在2008年發(fā)生的全球金融危機(jī)中，多個國家和地區(qū)的金融消費(fèi)者受損嚴(yán)重，保護(hù)金融消費(fèi)者的呼聲日盛。為了重建金融市場信心，許多國家和地區(qū)頒布了旨在保護(hù)金融消費(fèi)者的法律，初步形成了金融消費(fèi)者保護(hù)法的新框架。在此次金融危機(jī)中，我國受到的直接沖擊較小，金融消費(fèi)者受到的損失較少，卻面臨更為獨(dú)特的雙重問題：金融商品供給不足的窘境以及法律供給不足的威脅。我國在金融業(yè)快速成長的背景下，應(yīng)當(dāng)正確評價金融消費(fèi)者的法律地位，盡快構(gòu)建適合于我國金融發(fā)展?fàn)顩r的金融消費(fèi)者保護(hù)制度體系。

　　一、金融消費(fèi)者問題“浮出水面”

　　在上世紀(jì)初末以前，美國學(xué)者就提出金融消費(fèi)者的概念，個別國家在有關(guān)法律中也偶爾提及消費(fèi)者[1]，但卻未就金融消費(fèi)者制定專門的法律。在這個時期，金融消費(fèi)者主要是一個生活概念，它的內(nèi)涵和外延不很確定，可以泛指獲得金融商品和金融消費(fèi)的人。自本世紀(jì)以后，英國最先在2000年頒布的《金融服務(wù)與市場法》[2]中寫入了“金融消費(fèi)者”的概念[3]，規(guī)定了金融消費(fèi)者的含義及其主要權(quán)利。在傳統(tǒng)金融法體系中，只存在不同形態(tài)的金融消費(fèi)者，而沒有整體意義上的金融消費(fèi)者,如銀行法中的儲戶，保險法中的投保人、被保險人或保單持有人，以及證券法中的投資者或客戶。就此而言，金融消費(fèi)者“入法”，可稱為英國金融服務(wù)法的重要創(chuàng)新。

　　美國金融業(yè)是現(xiàn)代金融業(yè)的代表，“金融消費(fèi)者”卻最先寫入英國《金融服務(wù)與市場法》。究其原因，主要是因為英國此前采用了以“分散立法、自律監(jiān)管”為特征的金融法體系，沒有分別制定銀行法、證券法和保險法，從而有別于由聯(lián)邦證券法、聯(lián)邦銀行法和州立保險法構(gòu)成的美國金融法體系。英國傳統(tǒng)的金融法體系看似支離破碎，但在整合原有金融法過程中，這種分散立法的劣勢反倒轉(zhuǎn)變成制定統(tǒng)一金融服務(wù)法的優(yōu)勢，使得英國無需過度受制于舊法，而將當(dāng)代金融理論屢屢采用的“金融消費(fèi)者”寫入制定法，開展了金融法制的創(chuàng)新?！督鹑诜?wù)與市場法》及修改后的《金融服務(wù)法》只適用于英國，其立法理念和技術(shù)深刻地影響了許多國家和地區(qū)。在東亞地區(qū)，它成為了日本制定《金融商品交易法》學(xué)習(xí)的榜樣[4]，并經(jīng)由日本而影響到韓國《關(guān)于資本市場與金融投資業(yè)的法律》[5]。在經(jīng)歷全球性金融危機(jī)后，許多國家和地區(qū)加快金融消費(fèi)者保護(hù)立法[6]，明確接受了金融消費(fèi)者的術(shù)語，明確規(guī)定了金融消費(fèi)者的權(quán)利，最終實(shí)現(xiàn)了金融消費(fèi)者從生活向法律的轉(zhuǎn)變。

　　金融活動由來已久，金融消費(fèi)者卻是嶄新的法律術(shù)語，它是現(xiàn)代金融發(fā)展到一定階段的法律產(chǎn)物。金融消費(fèi)者是現(xiàn)代法律術(shù)語，這一概念的創(chuàng)造，有賴于三個相互作用的重要前提，即金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營、復(fù)合性金融商品的出現(xiàn)以及現(xiàn)行法律不敷應(yīng)用。

　　(一)金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營

　　在金融混業(yè)的模式下，已無法將金融服務(wù)商的客戶簡單地貼上儲戶、投保人(或被保險人)和投資者等標(biāo)簽。通過一家金融服務(wù)商，人們可以獲得不同的金融服務(wù)，還可獲得兼具儲蓄、保險和投資屬性的金融商品或服務(wù)。金融服務(wù)商推動混業(yè)經(jīng)營的動力，主要來自于客戶資源的資產(chǎn)屬性以及對客戶資源的有效利用。金融服務(wù)商通過充分利用現(xiàn)有的客戶資源，可以最大限度地節(jié)約交易成本，提高盈利水平;通過混業(yè)經(jīng)營，還可以滿足同一客戶的多樣化金融服務(wù)要求，避免客戶資源流失。

　　金融機(jī)構(gòu)具有從事混業(yè)經(jīng)營的天然動力，卻也容易因此損害客戶的利益。例如，商業(yè)銀行在擁有大量客戶信息后，更愿意將其提供給從事保險和證券的關(guān)聯(lián)企業(yè)。關(guān)聯(lián)企業(yè)在利用銀行儲戶信息時，通常獲得了商業(yè)銀行的同意，以避免侵犯銀行的商業(yè)秘密。然而，商業(yè)銀行在主動向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供客戶信息時，是否要獲得儲戶的事先同意?儲戶是否有權(quán)退出這種信息利用?未經(jīng)儲戶同意而利用儲戶信息，是否侵犯了儲戶的隱私權(quán)?為了保護(hù)客戶隱私權(quán)，美國國會于1999年11月12日通過《金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化法案》，允許設(shè)立“金融超級市場”，一方面加強(qiáng)金融服務(wù)業(yè)的競爭，以服務(wù)于金融消費(fèi)者;另一方面，借此提升美國金融服務(wù)業(yè)的國際競爭力[7]。對于關(guān)聯(lián)企業(yè)利用儲戶信息，《金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化法案》采用了“選擇退出”的管理模式，即商業(yè)銀行有義務(wù)將其向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供信息的做法告知儲戶，儲戶有權(quán)拒絕商業(yè)銀行對外提供儲戶信息，采用這種做法的目的是為了平衡經(jīng)濟(jì)效率與保護(hù)隱私權(quán)的關(guān)系。但實(shí)際效果如何，還有待觀察。

　　(二)復(fù)合性金融商品[8]的創(chuàng)新

　　金融機(jī)構(gòu)不斷推出新的金融商品，消費(fèi)者也樂于獲得適合其需求的新型金融商品和服務(wù)?；鞓I(yè)經(jīng)營不同于復(fù)合性金融商品，但往往伴隨著復(fù)合性金融商品的不斷創(chuàng)新。在現(xiàn)代金融社會，有些金融商品屬于典型的銀行、保險或證券產(chǎn)品，有些卻是將多種傳統(tǒng)金融商品組合起來，成為復(fù)合性金融商品。對于復(fù)合性金融商品而言，硬將其歸入到銀行、保險或證券產(chǎn)品中，在識別上必將遇到巨大困難。如投資連結(jié)保險(也稱“投資型保單”)在美國最初是由保險公司開發(fā)的產(chǎn)品，原本具有保險和證券的雙重屬性，但在上世紀(jì)60年代，美國法院判決認(rèn)定投資型保險屬于證券，而不是保險產(chǎn)品，從而使得投資連接保險必須適用聯(lián)邦證券法，而不是州立保險法[9]。

　　為了謀求自身利益的最大化，除非法律明確規(guī)定不同金融商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，金融機(jī)構(gòu)不太關(guān)注金融商品劃分的法律意義，而首先關(guān)心金融商品帶來的利益。從客戶角度來看，確定金融商品的性質(zhì)往往是非常重要的問題。如在2008年金融危機(jī)發(fā)生前，國際上有些著名的金融機(jī)構(gòu)在我國港臺地區(qū)大量銷售雷曼債券(Credit Linked Note)和KODA(Knock-Out Discount Accumulator)產(chǎn)品。在金融危機(jī)發(fā)生后，港臺兩地投資者遭受了巨大損失[10]，以至于堅決奉行金融自由政策的兩地政府不得不出面解決。金融機(jī)構(gòu)銷售與信用掛鉤的金融商品，既是為了自身盈利，也是為了管理、控制和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。多數(shù)消費(fèi)者只看到金融商品的潛在利益，卻忽視了衍生性金融商品的風(fēng)險轉(zhuǎn)移功能。

　　(三)傳統(tǒng)金融法不敷應(yīng)用

　　在英國《金融服務(wù)與市場法》出臺前，各國金融法主要由銀行法、保險法和證券法所共同組成(簡稱為“金融三法”)，這種立法結(jié)構(gòu)反映了金融活動的行業(yè)特征，卻不符合金融商品和服務(wù)的實(shí)際運(yùn)行情況。我國亦有金融三法，但其缺陷也是非常明顯的。首先，三部金融法均帶有管制法的色彩，脫離了私法或交易法的根本屬性，無法反映金融法兼具私法與公法規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)。其次，三部金融法三足鼎立，無法適應(yīng)金融商品和服務(wù)的多樣性和綜合性特征，尤其是對于場外金融交易，缺乏應(yīng)有的規(guī)范。最后，三部金融法是金融業(yè)主導(dǎo)的法律，缺乏金融消費(fèi)者等市場參與者的足夠參與，過于強(qiáng)調(diào)金融業(yè)利益，對金融消費(fèi)者利益的保護(hù)明確有所忽視。

　　金融三法通常將保護(hù)消費(fèi)者利益作為其立法宗旨，乃至明確規(guī)定了“反欺詐條款”，但在金融服務(wù)商之注意義務(wù)、金融欺詐之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及消費(fèi)者保護(hù)措施等方面，卻存在重要且細(xì)微的差異。例如，證券發(fā)行人及相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地披露證券信息。商業(yè)銀行在發(fā)放貸款或吸收存款時，卻無需向儲戶說明商業(yè)銀行的經(jīng)營風(fēng)險。保險公司應(yīng)當(dāng)向投保人詳細(xì)說明保險條款的具體含義，卻無需向投保人揭示保險公司的風(fēng)險，相反投保人還應(yīng)根據(jù)詢問告知主義，向保險公司揭示保險標(biāo)的之真實(shí)狀況。與這些場合下，只要商業(yè)銀行和保險公司的銷售方式適當(dāng)，就幾乎不存在欺詐。

　　在金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營模式中，尤其是對于復(fù)合性金融商品而言，金融三法分立狀況已不能滿足金融市場的需要。一方面，金融服務(wù)商無論向消費(fèi)者出售何種金融商品，都要遵守最低限的行為守則，必須誠實(shí)信用，不得以任何形式從事金融欺詐。另一方面，金融服務(wù)商不得采用誤導(dǎo)性的銷售手段，隱瞞自己轉(zhuǎn)移風(fēng)險的動機(jī)，卻向消費(fèi)者銷售高風(fēng)險金融商品。如湯欣教授在論及證券法時，就認(rèn)為“為避免市場參與者利用法律的空白競相從事違法‘創(chuàng)新’，急需借鑒發(fā)達(dá)市場上成熟的經(jīng)驗，在證券法上引入一般性反欺詐條款(Catch-all Anti-fraud Provision)”[11]，以概括地應(yīng)對一切可能存在的不法行為的目的。筆者認(rèn)為，誠實(shí)信用是金融法的核心原則，反欺詐條款是金融法制的主要規(guī)則，也是誠實(shí)信用原則在金融法中的具體表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為我國金融法的核心條款。

　　二、《消保法》“不敷應(yīng)用”

　　英國《金融服務(wù)與市場法》最先提出了金融消費(fèi)者，更多國家逐步接受了這個術(shù)語。在我國規(guī)范性文件中，首次使用“金融消費(fèi)者”概念的是銀監(jiān)會2006年12月頒布的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》。2012年，保監(jiān)會成立了保險消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，證監(jiān)會成立了證券投資者保護(hù)局，銀監(jiān)會也正在籌備銀行消費(fèi)者保護(hù)局。可以說，我國“金融三會”的舉動順應(yīng)了境外金融法的發(fā)展[12]，推動了國內(nèi)學(xué)術(shù)界對金融消費(fèi)者的關(guān)注，金融消費(fèi)者在我國正在逐步成型。金融消費(fèi)者是一個比較妥帖的法律術(shù)語，鑒于許多國家采用了金融消費(fèi)者的稱謂，我國金融法也有必要采用這一法律術(shù)語。

　　論及金融消費(fèi)者，國內(nèi)學(xué)者多將其與我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(簡稱《消保法》)相聯(lián)系。《消保法》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù);本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”?；谠摋l規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)者是“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或接受服務(wù)”的自然人，金融消費(fèi)不是生活消費(fèi)，社會成員取得金融商品或接受金融服務(wù)的，不是消費(fèi)者。筆者認(rèn)為，在解釋金融消費(fèi)者的含義時，不應(yīng)拘泥于《消保法》第2條規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)金融商品及其消費(fèi)特點(diǎn)，合理確定金融消費(fèi)者的內(nèi)涵。

　　(一)《消保法》并未規(guī)定消費(fèi)者的內(nèi)涵

　　《消保法》采用了“消費(fèi)者”的術(shù)語，《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《計量法》、《反壟斷法》以及《反不正當(dāng)競爭法》等也多次提及“消費(fèi)者”。例如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》不僅13次提及“消費(fèi)者”的術(shù)語，第1條還明確規(guī)定了該法的立法宗旨，即“加強(qiáng)對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”。此外，我國法律還采用了有關(guān)消費(fèi)者的多個術(shù)語。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》采用了“受害人”、“他人”、“當(dāng)事人”等術(shù)語;《反不正當(dāng)競爭法》采用了“購買者”的詞語，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》還采用了“用戶”的稱謂。這些用語未必專指“消費(fèi)者”，卻包含消費(fèi)者在內(nèi)。

　　我國法律屢屢提到“消費(fèi)者”，卻未給出消費(fèi)者的定義或解釋[13]。從法條文義來看，《消保法》第2條所稱“生活消費(fèi)”，不是消費(fèi)者的定義條款，而只是《消保法》的適用條件。換言之，《消保法》只是調(diào)整消費(fèi)者的生活消費(fèi)關(guān)系，社會成員從事生活消費(fèi)的，屬于消費(fèi)者，受到消保法的特別保護(hù);社會成員從事其他消費(fèi)的，也屬于消費(fèi)者，卻不受《消保法》的特別保護(hù)。在此意義上，《消保法》規(guī)定的消費(fèi)者僅為一個開放的術(shù)語。合乎邏輯的解釋是，消費(fèi)者存在于生活消費(fèi)領(lǐng)域，也存在于非生活消費(fèi)領(lǐng)域。當(dāng)消費(fèi)者從事生活消費(fèi)時，優(yōu)先適用《消保法》，《消保法》未做規(guī)定時，適用民法和《合同法》等其他法律的規(guī)定。消費(fèi)者從事金融消費(fèi)等其他消費(fèi)的，卻不適用《消保法》。就此而言，消費(fèi)者不限于從事生活消費(fèi)的社會成員，還包括從事其他消費(fèi)的社會成員。

　　筆者認(rèn)為，《消保法》將“生活消費(fèi)”作為該法的適用條件，不甚恰當(dāng)。在日常生活中，生活消費(fèi)主要是指社會成員的衣食住行。在法律上卻幾乎無法清晰解釋“生活消費(fèi)”的含義。一方面，隨著社會進(jìn)步，社會成員的生活方式和水準(zhǔn)不斷變化，昔日的奢侈品可以變成今天的日用品，多數(shù)人眼中的奢侈品卻是少數(shù)人的生活必需品。在此情況下，無論采用價格、產(chǎn)地抑或其他標(biāo)準(zhǔn)確定生活消費(fèi)的范圍，都有極大的不確定性。另一方面，在傳統(tǒng)社會中，“金融消費(fèi)”通常不是人類生存和延續(xù)的必需消費(fèi)，它與生活消費(fèi)存在理論上的差異，但在現(xiàn)代社會，消費(fèi)者已廣泛借助金融商品滿足其消費(fèi)需求，金融消費(fèi)已進(jìn)入日常生活的方方面面并與生活消費(fèi)結(jié)為一體[14]。如果過分強(qiáng)調(diào)《消保法》適用于調(diào)整生活消費(fèi)關(guān)系，必將限制《消保法》的適用，難以有效達(dá)成保護(hù)消費(fèi)者利益的立法宗旨。

　　(二)《消保法》遭遇的尷尬

　　我國于1993年制定《消保法》，迄今尚未頒布施行細(xì)則或者實(shí)施條例。在《消保法》頒布初期，消費(fèi)者很少采用金融手段，也幾乎無人提出金融消費(fèi)問題。加之，我國后來先后制定《保險法》、《商業(yè)銀行法》和《證券法》，形成了“金融三法”格局。學(xué)者要么將金融三法當(dāng)作獨(dú)立的法律領(lǐng)域，要么當(dāng)作與投資有關(guān)的法律，很少金融三法與生活消費(fèi)聯(lián)系起來。

　　《消保法》沒有解釋“生活消費(fèi)”的含義，不僅造成第2條的文義不清，在適用該法解決金融糾紛時，也遭遇法律適用上的困境。例如，對于投保人或被保險人是否為消費(fèi)者、保險糾紛是否屬于生活消費(fèi)糾紛、《消保法》是否適用于解決保險糾紛等問題上，我國消費(fèi)者協(xié)會、地方法規(guī)和人民法院遠(yuǎn)未達(dá)成共識[15]。

　　1、消費(fèi)者保護(hù)組織的肯定態(tài)度，認(rèn)為保險糾紛屬于生活消費(fèi)。中國消費(fèi)者協(xié)會以及地方消費(fèi)者保護(hù)組織(統(tǒng)稱消費(fèi)者協(xié)會)是消費(fèi)者投訴的主要受理機(jī)構(gòu)，保險投訴向來是消費(fèi)者協(xié)會受理數(shù)量較多的案件。中國消費(fèi)者協(xié)會在其編寫的《全國消協(xié)組織投訴調(diào)解案例選編》(內(nèi)部資料)以及《保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益案例精選集》[16]中，共收錄金融保險方面的投訴案件17樁，其中涉及保險的投訴案例為11樁。這說明消費(fèi)者協(xié)會當(dāng)然認(rèn)為調(diào)解保險投訴案件是協(xié)會的固有職能。

　　2、各級法院和學(xué)者的回避態(tài)度。對于《消保法》可否適用于解決保險糾紛，最高人民法院沒有做出過司法解釋，《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》(三卷本)[17]“保險”一章也沒有收錄相關(guān)問題。內(nèi)地保險法學(xué)者和實(shí)務(wù)者采用回避的態(tài)度。雖然最近陸續(xù)有學(xué)者開始關(guān)注消費(fèi)者與保險合同的關(guān)系，保監(jiān)會也成立了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，但內(nèi)地保險法學(xué)者在論及保險時，幾乎不觸及消費(fèi)者保護(hù)問題[18]。

　　3、地方法規(guī)的不同做法。在我國31個省、自治區(qū)和自治區(qū)中，地方人大或者政府均制定了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的地方法規(guī)。在《消保法》與《保險法》的關(guān)系上，上述地方法規(guī)分為三類：一是，明確規(guī)定保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的地方法規(guī)適用于保險合同或者保險公司，計有安徽、甘肅、黑龍江、吉林、陜西、云南、重慶以及內(nèi)蒙古自治區(qū)，共8個省、直轄市和自治區(qū)。二是，明確規(guī)定格式性保險合同適用于地方消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)地方法規(guī)。此如福建省、貴州省和河北省，共3省。三是，完全不提及“保險”的地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)。除了前述第一、二類外，其余19個省、直轄市和自治區(qū)頒布的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的地方法規(guī)，均沒有提及“保險”、“保險公司”或者“保險法”。

　　《消保法》在實(shí)際適用中遭遇尷尬，原因非常復(fù)雜。除了消費(fèi)者保護(hù)尚未引起社會足夠重視、多數(shù)學(xué)者忽視《消保法》研究以外，《消保法》自身的缺陷以及行政管理體系的特殊性是造成這種狀況的主要制度原因。一方面，《消保法》第2條將“消費(fèi)者”與“生活消費(fèi)”連接起來，在字面解釋上，排除了“為生活消費(fèi)以外的其他目的”而購買、使用或者接受服務(wù)的情形;在解釋習(xí)慣上，也排除了“自然人以外的消費(fèi)者”主張適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的情形。自然人購買保險主要是為了實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)或者人身保障為目的，這在通常含義上確實(shí)有別于“生活消費(fèi)”，甚至遠(yuǎn)離了“生活消費(fèi)”的通常含義。在這種理解下，主張《消保法》適用于保險合同的見解，實(shí)證法基礎(chǔ)有失牢固。另一方面，我國現(xiàn)有行政機(jī)關(guān)處于“條塊分割”狀態(tài)，妨礙了《消保法》在保險糾紛解決中的適用。按照這種條塊分割體制，《保險法》和《消保法》分別由保監(jiān)會和國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)實(shí)施。中國消費(fèi)者協(xié)會及各地消費(fèi)者協(xié)會分別由國家工商行政管理總局和地方工商行政管理機(jī)關(guān)歸口管理或者代為管理。在這種條塊分割的體制下，《保險法》更像是保監(jiān)會專有的法律，《消保法》更像是工商行政管理機(jī)關(guān)的專有法律。在保險公司的設(shè)立、變更和終止上，保監(jiān)會和工商行政管理機(jī)關(guān)存在職能重疊和配合，依法由保監(jiān)會負(fù)責(zé)審批，再由工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記。至于涉及保險法的其他事項，在原則上由保監(jiān)會負(fù)責(zé)實(shí)施，這是導(dǎo)致法律障礙的重要體制原因。

　　地方消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)明文規(guī)定《消保法》或有關(guān)地方法規(guī)適用于保險合同，這種做法本身就是打破嚴(yán)格的條塊分割體系。如果規(guī)定地方性法規(guī)適用于保險合同，就說明工商行政管理機(jī)關(guān)將有權(quán)介入保監(jiān)會負(fù)責(zé)的固有事務(wù)，從而擴(kuò)大了工商行政管理機(jī)關(guān)的職權(quán)，進(jìn)而與保監(jiān)會承擔(dān)的保險市場監(jiān)管職權(quán)發(fā)生重合或者沖突。因為地方人大和政府在打破行政管理體制條塊分割上存在不同認(rèn)識，才使得有些地方性消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)明文規(guī)定了保險合同，而其他的地方性法規(guī)則回避了這一敏感問題。

　　(三)重新認(rèn)識《消保法》

　　《消保法》將“生活消費(fèi)”作為該法適用的限定條件，這種立法看似更易于理解，在涉及保險及其他金融消費(fèi)時，卻遇到了巨大障礙。在保險糾紛是否適用《消保法》問題上，內(nèi)地和臺灣的看法明顯不同。

　　臺灣制定有《消費(fèi)者保護(hù)法》及其《消費(fèi)者保護(hù)法施行細(xì)則》。臺灣學(xué)者認(rèn)為，“保險契約為典型之定型化契約，除海上保險及再保險外，具有消費(fèi)者契約之性質(zhì)，因此消費(fèi)者保護(hù)法上開定型化契約規(guī)制之規(guī)定，應(yīng)可適用于保險契約”[19]。葉啟洲先生還將臺灣學(xué)者意見分為兩種：即主張消費(fèi)者保護(hù)法為特別規(guī)定之見解以及主張保險法為特別規(guī)定之見解。筆者認(rèn)為，學(xué)者之間的分歧僅在于保險法和消費(fèi)者保護(hù)法孰為一般法律或者特別法律，而無涉兩者是否為獨(dú)立法域的問題。就此而言，保險合同除了海上保險和再保險以外，皆有適用消費(fèi)者保護(hù)法之可能，在臺灣社會及法律實(shí)務(wù)界應(yīng)為共識。在我國內(nèi)地，關(guān)于《消保法》適用于投保人的問題，有的學(xué)者提出“投保人購買保險產(chǎn)品的行為與普通消費(fèi)者一樣，具備了生活消費(fèi)的要件，本質(zhì)上是一種消費(fèi)行為。另因保險合同的成立而獲得利益的保險人與受益人，作為接受保險人服務(wù)的主體與投保人一道成為消費(fèi)者，其消費(fèi)行為亦應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》”[20]。

　　筆者認(rèn)為，擴(kuò)張解釋《消保法》固然是解決《消保法》適用障礙的途徑之一，在尚未作出擴(kuò)張解釋以前，《消保法》適用于保險糾紛卻不是法律解釋和適用問題，而首先是法律制定和改革問題。2009年，立法機(jī)關(guān)已完成了《保險法》的最新修訂，國務(wù)院在同年啟動了《消保法》修改程序。能否明確地將《消保法》擴(kuò)張適用到保險法領(lǐng)域，其核心在于是否取消“生活消費(fèi)”之限制[21]，實(shí)為值得期待的重大問題。

　　三、金融消費(fèi)者的“一般內(nèi)涵”

　　世界上多個國家和地區(qū)業(yè)已單獨(dú)頒布保護(hù)金融消費(fèi)者的法律，或者頒布涉及金融消費(fèi)者權(quán)益的法律。從主要立法例來看，立法者在界定金融消費(fèi)者的含義時，通常采用“一般規(guī)定”+“排除法”+“限制法”的表述方法。其中，一般規(guī)定，是指立法文件針對金融消費(fèi)者做出抽象規(guī)定[22]。排除法，系指在一般規(guī)定的前提下，明確將某些消費(fèi)者排除在“金融消費(fèi)者”之外，使之不受特別保護(hù)[23]。限制法，是指規(guī)定適用金融消費(fèi)者保護(hù)法時存在的其他限制[24]。在這種獨(dú)特的立法表述中，必須首先確定金融消費(fèi)者的一般含義。

　　(一)金融消費(fèi)者與服務(wù)商的對應(yīng)關(guān)系

　　各國均實(shí)行不同程度的金融管制，金融消費(fèi)者通常只能從金融服務(wù)商處獲得所金融服務(wù)。對于金融服務(wù)商，各國和地區(qū)的稱謂不盡相同。英國《金融服務(wù)法》稱之為“被授權(quán)人”，臺灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》稱其為“金融服務(wù)業(yè)”或“金融服務(wù)業(yè)者”。我國也實(shí)行金融管制政策，提供金融服務(wù)的組織必須領(lǐng)取金融監(jiān)管機(jī)關(guān)簽發(fā)的金融許可證，否則，不得對外開展金融服務(wù)?；诮鹑诠苤企w制，只有在與金融服務(wù)商的對應(yīng)關(guān)系中，才能展現(xiàn)金融消費(fèi)者的準(zhǔn)確含義。當(dāng)然，金融是不斷變化的概念和范疇，某種服務(wù)是否屬于金融服務(wù)，某個機(jī)構(gòu)是否屬于金融服務(wù)商，各方有時難以達(dá)成共識。在互聯(lián)網(wǎng)交易中的第三方支付，就曾成為各界爭議的焦點(diǎn)。為了避免機(jī)械地確定金融服務(wù)商的身份，英國《金融服務(wù)法》適度擴(kuò)大了金融服務(wù)商的范圍，認(rèn)為提供支付服務(wù)的服務(wù)商也應(yīng)視為金融服務(wù)商。

　　筆者認(rèn)為，金融消費(fèi)者與服務(wù)商的關(guān)系，在性質(zhì)上主要屬于合同關(guān)系。從具體情形來看，金融服務(wù)商在與消費(fèi)者的往來中，可能分別具有兩種不同的身份：一是，金融服務(wù)商以“交易商(Dealer)”的身份與金融消費(fèi)者之間形成合同關(guān)系。即金融服務(wù)商向消費(fèi)者銷售金融商品或提供金融服務(wù)，并向消費(fèi)者收取約定的價款。在這種交易商交易中，金融服務(wù)商與消費(fèi)者的利益呈現(xiàn)了此消彼長的狀態(tài)。二是，金融服務(wù)商以“經(jīng)紀(jì)商(Broker)”的身份，與消費(fèi)者形成合同關(guān)系，即金融服務(wù)商向消費(fèi)者提供其他機(jī)構(gòu)銷售的金融商品，并按照消費(fèi)者獲得的商品或服務(wù)質(zhì)量和數(shù)量，向消費(fèi)者收取一定比例的傭金。為了避免金融消費(fèi)者對服務(wù)商身份發(fā)生錯誤認(rèn)識，金融服務(wù)商在提供金融商品或服務(wù)前，應(yīng)向金融消費(fèi)者告知其身份。

　　金融服務(wù)合同帶有“繼續(xù)性合同”[25]的性質(zhì)，通常采用金融服務(wù)商提供的格式條款。在確定雙方當(dāng)事人關(guān)系時，既要關(guān)注當(dāng)事人明示約定的條款，還要關(guān)注合同默示條款。相比于普通消費(fèi)關(guān)系，金融消費(fèi)者所處的不對稱地位更為明顯;首先，多數(shù)金融消費(fèi)者幾乎無法辨別金融商品或服務(wù)的品質(zhì)，尤其無法識別金融商品的法律結(jié)構(gòu)和財務(wù)指標(biāo);其次，金融消費(fèi)者必須在金融服務(wù)商處開立賬戶，金融消費(fèi)者的盈虧多以賬戶損益加以體現(xiàn)，金融消費(fèi)者的舉證難度巨大;最后，金融服務(wù)商通常只承擔(dān)“行為義務(wù)”，而不承擔(dān)“結(jié)果義務(wù)”[26]。立法者應(yīng)當(dāng)清晰規(guī)定不同金融服務(wù)商的義務(wù)范圍，以避免金融消費(fèi)者遭受更大損失。當(dāng)存在保護(hù)金融消費(fèi)者的特別法時，應(yīng)當(dāng)適用該特別法;在法律沒有做出特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)范。

　　(二)金融消費(fèi)者與金融服務(wù)的依存關(guān)系

　　各國有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)的法律是逐漸形成的，即使有關(guān)法律明確采用了金融消費(fèi)者的術(shù)語，舊有法律中依然存在投資者的術(shù)語，保護(hù)金融消費(fèi)者的特別法也并未徹底放棄投資者的術(shù)語[27]。在客觀上造成了金融消費(fèi)者和投資者并存的局面。我國《消保法》引入了“生活消費(fèi)”的限定詞，在認(rèn)定消費(fèi)者的身份時，相當(dāng)于采用了主觀或目的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在確定金融消費(fèi)者的含義時，必須澄清金融消費(fèi)者與投資者的差異，必須摒棄主觀或目的定義方法。

　　1、金融消費(fèi)者和投資者的相互關(guān)系

　　投資者只有依賴于證券公司提供的證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)，才能完成股票買賣，并因買入股票而成為公司股東，或因賣出股票而不再是公司股東，在此場合下，股票買賣者即兼具了投資者和金融消費(fèi)者的雙重身份，即上市公司的股票投資者以及證券公司的金融消費(fèi)者。

　　由此可見，投資者和金融消費(fèi)者的區(qū)別主要有二：一方面，投資者和金融消費(fèi)者是不同法律關(guān)系中的概念。在與被投資者或上市公司的關(guān)系中，才采用投資者的術(shù)語，在與金融服務(wù)商的服務(wù)關(guān)系中，則采用金融消費(fèi)者的術(shù)語。在投資關(guān)系中，投資者僅得向公司主張權(quán)利;在金融服務(wù)關(guān)系中，消費(fèi)者只能向服務(wù)商主張相應(yīng)的權(quán)利。因此，在證券公司挪用客戶資金時，證券公司違反了與客戶達(dá)成的金融服務(wù)協(xié)議，卻未必影響客戶的公司股東地位。另一方面，投資者和金融消費(fèi)者的風(fēng)險來源不同。就投資者風(fēng)險而言，主要來源于被投資者或公司的經(jīng)營狀況以及公司股票的價格波動，為了避免和減少投資風(fēng)險，證券法規(guī)定上市公司承擔(dān)全面、及時、準(zhǔn)確地披露信息的義務(wù);就金融服務(wù)風(fēng)險而言，主要源于金融服務(wù)合同約定的條款以及金融服務(wù)商的違約情勢，合同法要求金融服務(wù)商嚴(yán)格履行合同義務(wù)，以減少消費(fèi)者的風(fēng)險和損失。

　　還要看到，《證券法》主要適用于證券場內(nèi)交易關(guān)系，主要反映了上市公司與投資者之間的投資關(guān)系;在證券場外交易以及金融衍生品交易中，“絕大多數(shù)金融消費(fèi)者只能通過金融機(jī)構(gòu)推介和幫助，才能初步了解復(fù)雜的衍生金融商品的概況，才能從事衍生金融商品的投資。為了保護(hù)金融消費(fèi)者的合法利益，必須建立金融機(jī)構(gòu)對金融消費(fèi)者的誠信義務(wù)，以形成一種抗衡金融服務(wù)商的特殊法律機(jī)制”[28]。

　　2、金融消費(fèi)定義中的主觀和客觀因素

　　迄今為止，學(xué)術(shù)界對金融消費(fèi)的解說還有欠充分，但可以肯定的是，金融消費(fèi)主要是一種消費(fèi)形式，與消費(fèi)目的沒有直接關(guān)系。在解釋金融消費(fèi)或金融消費(fèi)者的含義時，不應(yīng)將主觀或目的因素納入其中，而應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定金融消費(fèi)和金融消費(fèi)者。即凡屬于金融消費(fèi)的，無論從服務(wù)商處取得金融商品或服務(wù)的人是出于生活目的或其他目的，皆為金融消費(fèi)者。

　　如前所述，我國《消保法》第2條引入了“生活消費(fèi)”的限定詞，無論該詞語是消費(fèi)者的定義要素還是《消保法》的適用條件，多數(shù)學(xué)者已基于《消保法》規(guī)定而將“生活消費(fèi)”視為行為人的目的因素，即為生活目的而從事消費(fèi)活動者為消費(fèi)者。這種主觀或目的定義方法已造成了實(shí)踐的混亂。在定義金融消費(fèi)者時，不應(yīng)繼續(xù)采用主觀或目的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)人為割裂生活消費(fèi)和金融消費(fèi)的關(guān)系。一方面，《消保法》本身存在問題，其將“生活消費(fèi)”作為限定詞，卻沒有說清或許也無法說清“生活消費(fèi)”的概念，這就產(chǎn)生了從一個原本模糊的詞語(“生活消費(fèi)”)導(dǎo)伸出另外一個更為模糊的詞語(“金融消費(fèi)”)的結(jié)果，由此提出的“金融消費(fèi)者”術(shù)語是不可能準(zhǔn)確的。另一方面，即使在日常生活意義上，生活消費(fèi)未必不包括金融消費(fèi)，金融消費(fèi)可以充當(dāng)生活消費(fèi)的手段，既可能與生活消費(fèi)結(jié)為一體，也可能與生活消費(fèi)全無關(guān)系。就此而言，學(xué)說上的諸多錯誤源自將生活消費(fèi)和金融消費(fèi)對應(yīng)起來。

　　筆者認(rèn)為，如果說消費(fèi)者是與經(jīng)營者對應(yīng)的概念，那么，金融消費(fèi)者則是與金融服務(wù)商對應(yīng)的概念。通過揭示金融消費(fèi)者與服務(wù)商的相互關(guān)系，已足以揭示金融消費(fèi)者的一般屬性，無需再考慮該等消費(fèi)是生活消費(fèi)抑或金融消費(fèi)。在此意義上，筆者支持這樣的主張，即金融消費(fèi)者是“購買或使用金融機(jī)構(gòu)提供的金融商品，享受金融機(jī)構(gòu)提供的金融服務(wù)的社會成員” [29]。這種主張采用“關(guān)系定義法”，符合境外法律的一般做法，也準(zhǔn)確表達(dá)了金融消費(fèi)者和服務(wù)商的相互關(guān)系的相對性，是一種更為合理的主張。

　　四、金融消費(fèi)者的“政策特性”

　　金融消費(fèi)者是否泛指所有的金融消費(fèi)者，抑或是限于特定范圍的金融消費(fèi)者?金融消費(fèi)者是否包括專業(yè)投資者以及財產(chǎn)規(guī)模較大的消費(fèi)者?在確定金融消費(fèi)者的范圍時，應(yīng)否考慮金融服務(wù)商以及金融商品和服務(wù)的特點(diǎn)?是否應(yīng)考慮金融市場的存在狀況?理由如何?

　　金融消費(fèi)者與服務(wù)商處于金融服務(wù)關(guān)系的兩端，作為交易雙方，它們既有交易上的合作，也有利益上的此消彼長，立法者必須從金融服務(wù)的特質(zhì)出發(fā)，兼顧經(jīng)驗法則，向金融消費(fèi)者提供傾斜保護(hù)。單純采用法律關(guān)系定義方法，不足以合理反映金融消費(fèi)者與服務(wù)商之間的利益關(guān)系，容易誘發(fā)過度保護(hù)傾向，還容易影響金融服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展。在確定金融消費(fèi)者的含義時，在向金融消費(fèi)者提供傾斜保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)斟酌金融市場、金融商品和市場參與者的特點(diǎn)，作出合理的政策選擇。

　　(一)是否適用于場內(nèi)交易市場

　　金融市場可分為場內(nèi)交易和場外交易市場，在不同市場中，金融消費(fèi)者受到侵害的成因和程度明顯不同，在向金融消費(fèi)者提供傾斜保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)斟酌場內(nèi)交易和場外交易市場的差異。臺灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第3條第1款在詳細(xì)列舉金融服務(wù)業(yè)的類型后，該條第2款特別規(guī)定，“前項銀行業(yè)、證券業(yè)、期貨業(yè)及保險業(yè)之范圍，依行政院金融監(jiān)督管理委員會組織法第二條第三項規(guī)定。但不包括證券交易所、證券柜臺買賣中心、證券集中保管事業(yè)、期貨交易所及其它經(jīng)主管機(jī)關(guān)公告之事業(yè)”，即為其例。

　　在場內(nèi)交易市場發(fā)生的交易，不僅要受到證券法的規(guī)范，還要受到交易市場組織者自律規(guī)則的規(guī)范。場內(nèi)交易市場兼有自律和他律規(guī)則，在相當(dāng)程度上減少了損害金融消費(fèi)者或投資者利益的事件的發(fā)生。相反，場外交易市場卻不受自律規(guī)則的約束，證券法的適用也受到限制，而要更多依賴于普通合同法。就此而言，場外交易市場的法律規(guī)管無疑最為薄弱，也因此需要向場外交易的金融消費(fèi)者提供更多的傾斜保護(hù)。

　　場內(nèi)交易市場是金融商品公開價格的主要形成機(jī)制，金融商品的公開價格又會通過各種媒介傳導(dǎo)至其他金融商品上，從而形成復(fù)雜的價格影響機(jī)制。一旦不得不糾正場內(nèi)交易價格，就必然影響到其他市場上的交易，誘發(fā)價格糾正的連鎖性反應(yīng)。在此意義上，立法者必須在傾斜保護(hù)金融消費(fèi)者利益和保證公開價格形成機(jī)制的穩(wěn)定性之間，作出艱難而恰當(dāng)?shù)恼哌x擇。為了確保場內(nèi)交易信息的有效傳導(dǎo)，避免交易價格糾正而導(dǎo)致的連鎖反應(yīng)，即使金融消費(fèi)者遭受了損失，卻難以犧牲價格機(jī)制的穩(wěn)定性。

　　在2008年金融危機(jī)中，各國和地區(qū)都發(fā)生了許多侵犯金融消費(fèi)者的事件，但多數(shù)侵害事件都發(fā)生在場外交易市場中，在場內(nèi)交易市場中發(fā)生的損害事件較少。在最近一兩年間，有些國家開始要求將部分場外交易納入場內(nèi)集中結(jié)算系統(tǒng)，在性質(zhì)上類似于場外交易的“場內(nèi)化”。這至少說明場內(nèi)交易規(guī)則無害于金融消費(fèi)者，向參加場內(nèi)交易的金融消費(fèi)者提供傾斜保護(hù)，其條件尚不充分。

　　(二)是否適用于金融衍生產(chǎn)品

　　不同金融商品的特質(zhì)有別。筆者同意這樣的觀點(diǎn)，即金融商品(尤其是場外交易的金融商品)是由金融機(jī)構(gòu)提供的、以實(shí)現(xiàn)資金融通為目的的、一系列旨在發(fā)生法律拘束力的權(quán)利義務(wù)的組合。按照國際財務(wù)報告準(zhǔn)則第39號的定義，各種金融商品的主要差別在于其合約的具體條款及性質(zhì)歸類，利息的支付期、保本、可換股票、現(xiàn)金流等之不同。上述金融商品普遍具有不對稱性、非標(biāo)準(zhǔn)化以及雙向性的特征，缺乏金融知識的消費(fèi)者很容易受到損害。

　　金融商品還可分為基礎(chǔ)的金融商品和衍生金融商品。對于股票、公司債券和證券投資基金等基礎(chǔ)金融商品而言，投資者與發(fā)行人或服務(wù)商之間也存在信息不對稱問題，但金融衍生商品存在的不對稱更為明顯。這些金融衍生商品普遍地具有非標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)，必須依賴金融服務(wù)商與消費(fèi)者逐一談判才能確定，而消費(fèi)者普遍缺乏議價能力，甚至難以爭取到合理的交易條件。有些金融衍生商品本身就是金融服務(wù)商創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移工具，即將自己無法承受或不欲承受的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給金融消費(fèi)者。后者，有時被稱為“有毒金融”產(chǎn)品，它們可能給金融消費(fèi)者帶來高收益，也往往帶來更高風(fēng)險。

　　基于金融衍生商品具有較大殺傷力，金融消費(fèi)者面臨的風(fēng)險巨大，服務(wù)商卻可能收益頗豐，為了減少金融消費(fèi)者的風(fēng)險和損失，應(yīng)當(dāng)在關(guān)注基礎(chǔ)金融商品的同時，將傾斜保護(hù)的重點(diǎn)放在金融衍生商品上。這無疑是立法者不得不做出的重要政策選擇。

　　(三)是否考慮金融消費(fèi)者的承受力

　　平等保護(hù)是現(xiàn)代法治的重要內(nèi)涵，向部分市場參與者提供傾斜保護(hù)措施，必須存在若干預(yù)設(shè)的前提條件。人們常將金融商品的信息非對稱性作為傾斜保護(hù)的重要前提[30]，進(jìn)而將信息披露作為保護(hù)金融消費(fèi)者的重要手段。筆者認(rèn)為，信息不對稱或許揭示了金融消費(fèi)者無辜受損害的主要原因，卻未必是直接原因，更不是全部原因。過分強(qiáng)調(diào)信息披露，近乎于開出了一劑無效藥方。一方面，在瞬息萬變的金融市場中，幾乎沒有哪個金融消費(fèi)者來得及搜集和分析市場信息，也幾乎沒有哪個金融消費(fèi)者具備合理分析信息的能力，信息披露充其量是金融服務(wù)商免責(zé)的理由，而不是保護(hù)金融消費(fèi)者的有效手段。另一方面，信息披露無法提升金融消費(fèi)者的議價能力，也無法消除金融消費(fèi)者之法律和財務(wù)知識的不足，也無法解釋不同金融消費(fèi)者的風(fēng)險承受力。因此，在向金融消費(fèi)者提供傾斜保護(hù)時，還要考慮金融消費(fèi)者風(fēng)險承受力低、發(fā)生爭議時投訴成本高等社會因素。

　　換言之，資財雄厚的市場參與者即使損失較重，也能勉強(qiáng)承受，加之申訴能力較強(qiáng)，尚不至于引起社會動蕩。資財較少的市場參與者，難以承受交易損失，也難以提出有效申訴，更容易造成社會動蕩?？紤]到現(xiàn)實(shí)情況，各國通?？紤]市場參與者的資財狀況等因素，排除了專業(yè)投資者和資財雄厚的市場參與者，以確定受保護(hù)金融消費(fèi)者的合理范圍。劉燕和樓建波教授在分析雷曼債券和KODA產(chǎn)品銷售者受損的案件時，指出“雷曼迷你債事件影響的是普通市民百姓，而KODA交易影響的是富裕的個人。換用金融監(jiān)管的專業(yè)術(shù)語來表達(dá)，前者屬于“零售客戶”或“普通投資者”，是包括證券法在內(nèi)的金融監(jiān)管立法保護(hù)的重點(diǎn);而后者屬于“專業(yè)投資者”(professional investor)，理論上說具有自我保護(hù)的能力，因此不需要證券法的專門保護(hù)”[31]。這種分析結(jié)論略顯殘酷，卻反映了美國和我國港臺地區(qū)法律的主要狀況。我國臺灣學(xué)者甚至將類似法律條款稱為“排富條款”，即在臺灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》上，金融消費(fèi)者僅指一般民眾，不包括專業(yè)投資機(jī)構(gòu)及符合一定財力或?qū)I(yè)能力的自然人或法人[32]。就此而言，金融消費(fèi)者像是一個方便的提法，它不是一個邏輯或整體概念，保護(hù)金融消費(fèi)者的法律也不是同等地保護(hù)各種金融消費(fèi)者。

　　五、結(jié)束語

　　在定義消費(fèi)者含義時，民法學(xué)者為了在整體上反映消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，多從與經(jīng)營者的關(guān)系角度定義消費(fèi)者。受此影響，多數(shù)學(xué)者采用演繹法定義金融消費(fèi)者，即將消費(fèi)者作為大前提，再將金融消費(fèi)者作為消費(fèi)者的具體形態(tài)，進(jìn)而得出金融消費(fèi)者系消費(fèi)者的基本結(jié)論。但在實(shí)證層面上，這種分析結(jié)論是值得懷疑的。金融消費(fèi)者是金融工具有效作用的前提，如果不保護(hù)金融消費(fèi)者，金融市場必然充斥欺騙并最終將走向崩潰。保護(hù)金融消費(fèi)者是現(xiàn)實(shí)需求，不是理論演繹的結(jié)果，在定義方法上應(yīng)重視歸納法。

　　“金融消費(fèi)者”一詞已植入我國法律體系，其含義雖尚待厘清，但可有廣義和狹義之分。在廣義上，金融消費(fèi)者泛指從金融服務(wù)商處獲得金融商品或者服務(wù)的自然人;在狹義上，需要根據(jù)市場結(jié)構(gòu)、金融商品的特性以及消費(fèi)者風(fēng)險承受力等綜合因素，作出妥當(dāng)?shù)恼哌x擇，確定需要獲得特別保護(hù)的金融消費(fèi)者的范圍，進(jìn)而確定金融消費(fèi)者在不同場合下的不同含義。立法者要在斟酌社會實(shí)踐，識別需要保護(hù)的特定利益之前提下，確定需要保護(hù)的金融消費(fèi)者的具體范圍。換言之，金融消費(fèi)者是立法者在政策考慮后篩選出來、加以特別保護(hù)的金融消費(fèi)者的統(tǒng)稱。

　　注釋:

　　[1]參見：Robert P. Chamness，Roland E. Brandel，Alan S. Kaplinsky，F(xiàn)red H. Miller：Introduction to the Symposium: Consumer Financial Services Law in the 1990s，Georgia State University Law Review，[2]Volume 9，Issue 4 June 1993。

　　為了回應(yīng)全球金融危機(jī)帶來的挑戰(zhàn)，英國于2010年將《金融服務(wù)與市場法》改名為《金融服務(wù)法》，并增加了監(jiān)管目標(biāo)和責(zé)任，擴(kuò)大了監(jiān)管機(jī)關(guān)權(quán)限。

　　[3]參見2000《英國金融服務(wù)與市場法》第404E條。

　　[4]【日】神田秀樹稱其為“參考”，轉(zhuǎn)自何穎：金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度論，第54頁，北京大學(xué)出版社，2011年6月版。

　　[5]簡稱“資本市場法”，于2007年8月3日通過，并于2009年2月4日正式實(shí)施。

　　[6]郭丹：金融消費(fèi)者之法律界定，載于《學(xué)術(shù)交流》，2010年第8期

　　[7]Edward J.Janger & Paul M.Schartz:the Gramm-Leach-Billy Act,Information Pravacy,and the Limits of Default Rules,86Minn.L.Rev.1219,1222-1223(2003)

　　[8]本文所稱“復(fù)合性金融商品”類似于通常所稱“金融衍生商品”，但強(qiáng)調(diào)多種不同傳統(tǒng)金融商品的相互結(jié)合。

　　[9]葉林：投資型保單：保障抑或投資，載于月旦民商法學(xué)，2010年3月，第27期，第147頁。

　　[10] 參見 陳小秋：“170萬雷曼債券被通知可能瞬間為零”，載于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2008年9月24日。

　　[11]湯欣：證券市場虛假陳述民事責(zé)任制度評析——兼論證券法上的一般性反欺詐條款，載于：中國民商法律網(wǎng)，登陸時間：2012年4月20日

　　[12]金融三會是指銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會，有時還與中國人民銀行合稱為“一行三會”。

　　[13]在我國的規(guī)范性文件中，原中國國家標(biāo)準(zhǔn)局參照《國際標(biāo)準(zhǔn)化組織和國際電工委員會(ISO/IEC)第37號指南《消費(fèi)品使用說明書》，于1985年6月29日頒布了《消費(fèi)品使用說明總則》，該總則稱，“消費(fèi)者——為滿足個人或家庭的生活需要而購買使用商品或服務(wù)的個人或個體社會成員”。

　　[14]葉林、郭丹：我國證券法的未來走向，河北學(xué)刊，2008年第6期，第160頁

　　[15]參見葉林：投資型保單：保障抑或投資，載于月旦民商法學(xué)，2010年3月，第27期，第152-153頁

　　[16]中國消費(fèi)者協(xié)會編：《保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益案例精選集》，中國工商出版社，2005年版。

　　[17]劉德權(quán)主編《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成②》，人民法院出版社，2009年1月版。

　　[18]鄒海林所著《保險法》(人民法院出版社，1998年版)、徐衛(wèi)東所著《保險法學(xué)》(科學(xué)出版社，2004年版)以及許崇苗、李利合著《中國保險法原理與適用》(法律出版社，2006年版)，完全沒有提及消費(fèi)者保護(hù)的問題。

　　[19]葉啟洲：論保險契約之批單、任意終止與內(nèi)容控制之法源依據(jù)，載于：保險法專題研究(一)，元照出版有限公司，2007年版。

　　[20]郭丹：金融服務(wù)法研究—金融消費(fèi)者保護(hù)的視角，第53頁，法律出版社，2010年6月版。

　　[21]參見《德國民法典》第13條和第14條。

　　[22]參見臺灣地區(qū)《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第4條第1款前句

　　[23]參見臺灣地區(qū)《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第4條第1款前句。

　　[24]參見《英國金融服務(wù)與市場法》第404E條第(2)項，《金融服務(wù)法》第425A和425B條。

　　[25]繼續(xù)性合同是與一時性合同對應(yīng)的合同，指履行在一定的繼續(xù)的時間內(nèi)完成，而不是一時或一次完成的合同，參見屈茂輝、張紅：繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量，載于《中國法學(xué)》，2010年第4期，第26-30頁。

　　[26]法國合同法創(chuàng)造了行為義務(wù)和結(jié)果義務(wù)的分類。行為義務(wù)，即為一定行為的義務(wù);結(jié)果義務(wù)，即義務(wù)人不僅應(yīng)為一定行為，還要保證其行為達(dá)到某種結(jié)果。醫(yī)生應(yīng)當(dāng)積極救治病人，卻無法保證病人康復(fù)，為行為義務(wù);承運(yùn)人要實(shí)施運(yùn)輸行為，還要保證將標(biāo)的物安全、準(zhǔn)時交付收貨人，為結(jié)果義務(wù)。參見：Harris & Tallon: Contract Law Today, Oxford, Claredon Press,,1989. P.19

　　[27]美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》同時采用了投資者和消費(fèi)者的術(shù)語。

　　[28]葉林、郭丹：我國證券法的未來走向，河北學(xué)刊，2008年第6期，第160頁。

　　[29]郭丹：金融消費(fèi)者之法律界定，載于《學(xué)術(shù)交流》，2010年第8期

　　[30]參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第235-237頁，上海人民出版社，2004年版。

　　[31]劉燕和樓建波：《銀行理財產(chǎn)品中的金融衍生交易法律問題研究——以“KODA血洗大陸富豪”事件為標(biāo)本》。載于:《金融服務(wù)法評論第1卷》，郭鋒主編，法律出版社，2010年版。