憲法論文的開題報告
憲法實施中的違憲審查機制與憲法訴訟方式是兩種不同機制的區(qū)別。下面是學習啦小編為大家整理的憲法論文的開題報告，供大家參考。
憲法論文的開題報告篇一
《 憲法作為行政法直接淵源論析 》
【摘要】憲法作為行政法直接淵源是在技術層面所作的分析，對于憲法的實施與實現以及解決憲法與行政法的關系有深層次意義。它具有體現憲法規(guī)制力、彌補行政法不足、將憲法權利類型化、構造一國法治體系的價值。當然，鑒于憲法與行政法的質的區(qū)別，憲法原則、憲法中的政治性條款、憲法中的非行政性規(guī)則不能作為行政法的直接淵源。
【關鍵詞】憲法規(guī)范;行政法規(guī)范;直接淵源
憲法是一國之母法，這是一個形成共識的命題。然而，憲法是母法的命題并沒有完全解決憲法與其他下位法的關系。當然，從理論層面上講，憲法與其他下位法的關系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能與憲法相抵觸，憲法是下位法的依據等等。但是，一旦進入問題的細節(jié)，情況則可能是另一種情形，如憲法既然是其他法律之母，那么，憲法條款是否也一定程度地包容了其他下位法;進一步講，其他下位法與憲法有無一定程度的身份重合性。再如，從法律淵源上講，其他下位法能否從憲法那里得到相應的淵源，或者換句話說憲法是否能夠成為其他下位法的淵源等等。這些細節(jié)性的問題在憲法學界并沒有一個成熟的理論上的說法[1]。由于我國憲法之下的下位法有諸多部門法，不同的部門法在關系形式上與憲法有不同的表現，這些不同表現往往只有非常小的區(qū)別，但對這樣的區(qū)別我們應當有所認識，例如，憲法與刑法在淵源上的關系就是應當嚴格地予以區(qū)分的，即憲法不可以作為刑法的淵源。憲法與行政法在淵源上的具體關系則是另一種情形，即是說，憲法典中的一些內容是可以作為行政法之淵源的，正是基于這個初步認識，本文將從理論和實踐兩個方面對憲法作為行政法的直接淵源作一探討。
一、憲法作為行政法直接淵源的涵義
所謂憲法作為行政法的直接淵源是指憲法典的相關內容起著行政法規(guī)范的作用，當憲法具有這種作用時，它只有形式上的憲法規(guī)范性，而其實質已經與行政法典設定的行為規(guī)則沒有質的區(qū)別。對于這個定義的理解應當從下列方面切入：一則，憲法作為行政法的直接淵源是對憲法與行政法關系的認識。當我們說憲法能夠作為行政法直接淵源時，實質上我們從一個側面進入了行政法與憲法關系的認識，只有從憲法與行政法關系的相關原理出發(fā)，這個問題才能夠得到解決，而這個問題解決的結果也反映在憲法與行政法的關系之中;這是我們理解憲法作為行政法直接淵源必須首先厘清的東西。二則，憲法作為行政法直接淵源是基于憲法與行政法規(guī)范及其關系的認識。憲法與行政法關系的分析有諸多進路，如我們可以從哲理上去分析兩個法律部門的關系，我們還可以從法理上分析二者之間在法律邏輯上的關系。而憲法作為行政法直接淵源的分析僅僅是對二者規(guī)范及其關系的認識，是一個相對微觀的分析，就法律規(guī)范的性質而論，其是提供行為規(guī)則的，若我們離開行為規(guī)則便無法理解規(guī)范的內容。由此可見，憲法作為行政法直接淵源的分析，說到底是對二者所提供的行為規(guī)則及其關系的分析，這是另一個切入點。三則，憲法作為行政法直接淵源的分析是一個技術分析。憲法與行政法的關系在法哲學層面和法理學層面來講是清楚的，二者具有質的區(qū)別。憲法為統攝行政法的根本法，而行政法則為實現憲法的基本法或一般法。從實質上講，二者在法律屬性上的差異應當是非常明顯的。但是，一旦進入技術層面，二者的關系則不同了，即是說，在二者的實現和實施過程中，有諸多技術指數是兩個部門法的關系用質上的區(qū)分無法解決的。正因為這一點，當我們在分析憲法作為行政法直接淵源時，我們必須使分析過程不帶有相應的價值判斷，使分析過程中性化一些。深而論之，憲法作為行政法的直接淵源應當具有下列內涵：
第一，憲法內容是行政法規(guī)范的構成。憲法的內容是指憲法典中所包含的條文和規(guī)范。在成文憲法的情況下，憲法的內容都體現在憲法典中，或者具有憲法地位的憲法性文件之中。在不成文憲法的情況下，憲法的內容則體現在相對零散的憲法性文件之中，或者體現于一定的憲法判例之中。這些內容僅從法律形式上看，只能歸于憲法這個單一的法律部門之中。換言之，從法律形式上講，每一個部門法的內容都是一個單一的定在，正是這樣的定在把不同部門法予以區(qū)別，且使不同部門法有了自己的質的規(guī)定性。而在憲法作為直接行政法淵源時，憲法的內容中有一些成了行政法規(guī)范的構成，這些內容從行政法的角度看是比較典型的行政法規(guī)范，例如，《中華人民共和國憲法》第89條雖然是憲法典的內容，但當我們從行政法角度觀察時，它是非常典型的行政法規(guī)范，因為其與行政機關的組織體系以及行政機關的職權行使有著直接關系。無論大陸法系國家，還是普通法系國家，幾乎都將憲法的這一部分內容或者其他類似的內容視為行政法規(guī)范的構成。正如德國行政法學家毛雷爾所言：“成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關國家及其任務和權限、以及國家與公民之間關系規(guī)則的決定，必須在行政和行政法中體現出來。”{1}13憲法內容作為行政法規(guī)范的構成以行政法法源理論觀察是可以作出合乎邏輯的解釋的，因為行政法是由諸多法律規(guī)范構成的法律群，在行政法的淵源構成中任何單一性的設想都是違背行政法現實的[2]。既然行政法規(guī)范是一個由不同層級的法律規(guī)范構成的法律群，那么，同屬于公法的憲法在這個法群中有一席之地也是順理成章的。這是憲法作為行政法直接淵源的第一層涵義。
第二，憲法的內容是行政行為的依據。憲法司法化的研究在我國前些年的憲法學研究中占有非常重要的地位[3]。人們對憲法的司法化都從不同側面作了界定，如有的認為所謂憲法的司法化就是使憲法由靜態(tài)而動態(tài)化的過程，有的則認為憲法的司法化是使憲法能夠作為糾紛判解和排解的依據等等。在筆者看來，憲法司法化的核心是憲法可以作為司法行為的依據。通常情況下，司法行為的依據是刑事法律和民事法律以及相關的訴訟法規(guī)范。而在憲法司法化的概念中，憲法便是司法行為的依據，這是憲法司法化最為本質的涵義。我們既然能夠說憲法具有司法化的趨勢，或者說憲法本身就具有司法化的特性，那么，我們?yōu)槭裁床荒苷f憲法具有行政化的傾向，或者行政化的特性呢?所謂憲法的行政化與憲法的司法化一樣，其本質同樣在于憲法能夠為行政行為提供依據。憲法作為行政法直接淵源的涵義之二即在于憲法的內容能夠成為行政法的依據。從理論上講，行政行為的依據應當在行政法之中，甚至僅僅在行政法之中，而憲法作為行政法直接淵源的命題則將行政行為的依據拓展于憲法內容之中。例如，《中華人民共和國憲法》第27條規(guī)定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高工作質量和工作效率，反對官僚主義。一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務。”該條文的內容是非常明確的，誰也不能否認其必然是行政行為作出時的依據這一事實。1940年“西弗吉尼亞教育委員會訴巴內特”案中，地方教育委員會的行為由于沒有依據憲法而為之就被判決敗訴。{2}270可見，憲法內容作為行政行為的依據是一個并非鳳毛麟角的問題，這是憲法作為行政法直接淵源的第二個內涵。
第三，憲法的內容是行政法關系主體權利義務的依據。行政法關系主體包括行政主體和行政相對人兩個方面，如果我們從行政職權的單向思維中走出來，即將行政主體與行政相對人置于平等的、雙向式的關系形式之中，行政法關系主體之間的權利與義務便是行政法調控社會關系的實質。進一步講，行政法要為行政法關系主體設定諸多權利和義務，并通過一定的規(guī)范形式使二主體之間的權利與義務在行政法中成為一種動態(tài)的東西，這樣的動態(tài)性既促成了行政法的實現，又促成了社會秩序的實現。毫無疑問，行政法關系主體的權利義務是基于行政法而產生的，又在行政法規(guī)范的作用下而運行，正如有學者指出的：“國家對行政權及其行政過程的控制是通過行政法關系的形式進行的，沒有行政法關系，不通過相應的規(guī)則設定行政法關系，立法者便無法對行政過程進行控制。這一原理具體化以后就是行政法規(guī)范設定行政法關系，一個行政法規(guī)范必然設定一個或者一個以上的行政法關系。”{3}94這個一般性的原理是沒有錯的。但是，在行政法關系主體權利義務的實際運行中，憲法規(guī)范的內容有時起著非常重要的作用，一些權利和義務直接從憲法規(guī)范中產生，一些權利和義務是在憲法規(guī)范的導向下運行和實現的。而且在有些情況下，只有憲法規(guī)范才能提供行政主體和行政相對人之間的關系形式。例如，在憲法關于公眾受益權規(guī)定的情況下，行政相對人對行政主體有關用益權的主張只能從憲法中得到澄清，這樣的例子在行政法治實踐中是非常多見的。即是說，行政主體和行政相對人有關權利義務的運行發(fā)生在行政過程中，其關系形式也完全符合行政法關系的特性，但權利義務的實質性內容卻必須通過憲法典才能得到確認，才能得出合乎邏輯的結論，這便使憲法成了行政法的直接淵源。
第四，憲法的內容是行政救濟的依據。行政救濟有兩套機制，一套是行政系統內部的救濟機制，西方國家的訴訟制度和我國的行政復議制度就屬于此一救濟范疇，它是由行政系統作為救濟的主持者而進行的。另一套是存在于司法系統的救濟機制，指司法機關通過司法審查的方式對行政相對人權益進行救濟的制度，西方國家由法院進行的對行政行為的司法審查和我國的行政訴訟都屬于此一范疇。行政上的救濟其權利客體是行政相對人所享有的人身權利、財產權利和其他權利，而侵權的主體是行政主體。行政上的救濟受兩套法律規(guī)范的調整：一是程序規(guī)范，即提起救濟的行政相對人首先必須享有程序上的救濟權，若沒有這個權利，其救濟行為就無法展開，調整和規(guī)范此類權利的規(guī)范就是救濟中的程序規(guī)范。二是實體規(guī)范，即行政相對人依據這類規(guī)范能夠得到實際救濟，而這種實際救濟是其獲得最后實惠的最高價值。通常情況下，程序性的救濟規(guī)則來源于調整司法程序和行政程序的規(guī)則，它們要么歸于訴訟法之中[4]，要么歸于行政程序法之中，似乎與憲法沒有直接關系。但是，現代憲法之中有相當一部分規(guī)范是有關權利取得的程序規(guī)范，例如，我國憲法關于公眾對行政機關監(jiān)督權的規(guī)范就是較為典型的程序規(guī)范。行政救濟中的實體規(guī)范比程序規(guī)范更加重要，行政相對人實體上的權利必須由實體規(guī)范取得。不言而喻，存在于行政法典中的實體規(guī)范是判定行政相對人是否獲得實體權利的基本根據，但它們并不是唯一根據，憲法典則的內容往往是行政相對人權益取得的根據。例如，我國著名的齊玉玲教育權被侵犯案，其實體權利最終是從憲法關于公民受教育權中取得的。在這里，憲法似乎是司法機關的行為依據，但從本質上講，它是行政相對人取得行政實體權利的根據。由此可見，憲法的內容可以成為行政救濟的依據，這是憲法作為行政法直接淵源的第四層涵義。
二、憲法作為行政法直接淵源的價值
憲法究竟能否或者客觀上是否，擬或是否有必要成為行政法的淵源在公法學界存在非常大的爭議。一種觀點認為憲法不能成為行政法的直接淵源，我們把此種說法叫作憲法作為行政法直接淵源否定說。持此說的以德國公法學家奧托·邁耶為代表人物，他提出了一個著名的理論，即“憲法滅亡，行政法長存”{4}前言17的理論，該理論認為在現代法治國家，憲法已經趨于死亡，即憲法的功能已經基本上喪失了，而代之的是行政法。顯然，此說從法哲學層面上否認了憲法作為行政法直接淵源的事實，因為一個已經死亡了的法律是不可能為其他部門法提供規(guī)范的，在確認它自身規(guī)范效力已經不再存在的情況下必然能夠得出這一結論。另一種觀點認為憲法完全能夠作為行政法的直接淵源，我們將此說叫作憲法作為行政法直接淵源肯定說。持此說的主要代表人物是英國著名公法學者戴西，他認為在現代法治國家，行政法是不存在的，憲法完全可以取代行政法的功能，因此，他主張英國是沒有必要設立像法國那樣的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由憲法取代，即毫無疑問地肯定了憲法作為行政法直接淵源這一事物，而且毋須有什么條件限制。還有一種觀點則非常謹慎地認為憲法中的一些內容可以成為行政法的直接淵源，我們把這種說法叫做憲法作為行政法直接淵源選擇說。即根據憲法規(guī)范的內容以及其對行政權的規(guī)制狀態(tài)選擇憲法中的直接行政法淵源。可以說，美國公法學家古德諾是此一觀點的倡導者。我們知道，古德諾提出了憲法規(guī)定公共權力的基本輪廓，行政法是憲法的具體化，在這種輪廓與具體的關系中，憲法作為行政法的直接淵源就必然是成立的，但必須是有所選擇的[5]。{6}1在上列三個關于憲法作為行政法直接淵源的論點中，似乎都有一定程度的合理性，在筆者看來，古德諾的論點似乎更加合理一些，我們通過憲法作為行政法淵源價值的分析就可以得到說明。同時，憲法作為行政法直接淵源價值的認識是十分重要的，它對于我們解決憲法與行政法的關系也具有深層次的意義。筆者試從下列方面對憲法作為行政法直接淵源的價值予以分析：
第一，憲法作為行政法的直接淵源具有體現憲法規(guī)制力的價值。憲法最為基本的特性在于：“它被用來描述國家的整個政府體制，即確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體。”{6}1這個論斷既反映了憲法規(guī)范的性質，又反映了憲法規(guī)范的規(guī)制力。就憲法規(guī)范的性質而言，它以國家政權體制為基本的規(guī)制點，正是這個規(guī)制點將憲法與其他部門法區(qū)別開來了。就憲法的規(guī)制力而論，作為對政權體制進行規(guī)制的憲法應當有高于其他法律規(guī)范的規(guī)制力，因為對于政權體制的規(guī)制要比對主體行為的規(guī)制顯得更為重要。然而，這只是問題的一個方面。當我們沉浸在憲法對體制進行較高規(guī)制力這一客觀事實時，我們必須同時注意到，體制的構建常常是一次性的，即便后來有所修復也不具有普遍意義。這點便使本來具有較強規(guī)制力的憲法在國家實際政治生活中其規(guī)制力越來越小，正如有學者指出的：“憲法說什么是一回事，實踐中發(fā)生什么完全是另一回事。在思考憲法的形式和實質時，必須考慮到這種可能的差別。更重要的是，必須要敢于承認：雖然世界上幾乎所有國家都有憲法，但在很多國家，憲法是受到忽略和輕蔑的。確實，在20世紀中期，可以說，世界上的大多數人生活在這樣的政府體制之下：政府本身尤其是其執(zhí)行部門比較重要，而且要比憲法本身更受敬畏。”{6}4表明憲法的規(guī)制力在客觀上是下降的，而這種下降的原因是主觀方面和客觀方面共同造成的。從客觀方面講，憲法規(guī)范的高高在上性使其遠離了豐富多彩的社會生活。主觀方面則是由于人們對憲法形而上學的認知方式。但是，現代法治國家都不愿意以高高擱置憲法而實現所謂的法治，這是一個邏輯前提。在這個前提下，人們還是愿意強化憲法的規(guī)制力，而這其中就存在一個技術問題。即用什么樣的方法和手段使憲法的規(guī)制力不是有所消弱而是有所強化。憲法作為行政法直接淵源則能夠從技術上提高憲法的規(guī)制力，既使憲法在行政體制的設計中達到憲政所需要的結構化狀態(tài)，又使憲法能夠為行政過程提供具體的行為規(guī)則，這樣憲法的規(guī)制力就不是靜態(tài)的而是動態(tài)的，不是一次性的而是多次性的，不是結構性的而是功能性的，這便是憲法作為行政法直接淵源的第一個價值。
第二，憲法作為行政法直接淵源具有彌補行政法不足的價值。行政法是一個非常特殊的部門法，一方面，行政法處在公權和私權的結合點上，它既體現公權的行使又與私權發(fā)生非常密切的關系。我們知道，民事法律僅僅與私權有關，憲法和刑法僅僅與公權有關，行政法則處在公權與私權的結合點上。這一點使行政法在實質上要比其他部門法承載更多的功能，而且具有更加復雜的調控特性，如對社會關系調控過程中的多變性等。另一方面，行政法一般都沒有一個統一的法典，其是由諸多法律規(guī)范構成的法律群，甚至連一個牽頭性的法律典則也難以存在，因為任何人都無法清楚地說出在行政法體系中，哪一個典則是核心典則或牽頭性的典則。這種特殊的部門法構造使存在于社會生活中的諸多典則都可以歸于行政法的范疇。從各國編纂的行政法典則看，基本上沒有一個統一的構成和體系。筆者認為，行政法的法群構成的復雜性實質上是由行政法所調整社會關系的復雜性所決定的。這樣，行政法不僅僅是一個典則上的復雜性問題，而是一個在調整行政管理關系中如何應對的問題，在行政權行使的實踐中常常會出現一些游離于行政法之外的行政事態(tài)，但行政主體必須對這樣的事態(tài)作出應對。在其無法從行政法典則中找到根據的情況下，憲法便能夠彌補行政法之不足。憲法所規(guī)范的是國家政治生活和行政生活的基本輪廓，行政法能夠對它進行具體化。從邏輯關系上講，行政法規(guī)范存在不完善、不周延是合乎情理的，因為對于憲法勾畫出來的基本輪廓究竟作出怎樣的具體化是一個沒有標準答案的東西。反過來說，憲法所勾畫的基本輪廓并不必然存在疏漏，這是由輪廓的相對抽象性和原則性決定的。進一步講，當行政法在調整社會關系中出現不能應對的情形時，憲法便能夠彌補這一空缺，例如，在行政法典則沒有對見義勇為作出調控時，憲法中規(guī)定的社會救助制度便可彌補這個空缺。
第三，憲法作為行政法的直接淵源具有將憲法權利類型化的價值。憲法中所包括的權利與義務的概念以及有關權利與義務的設定是憲法的核心問題之一，在我國憲法中有關公民權利和義務的條款占了整個憲法條款的17%。還應注意憲法中的權利與義務是一個不斷發(fā)展的過程，包括權利類型、權利的總量、權利與義務的關系轉化等都是不斷發(fā)展的。正如有學者指出的：“一般說來越是新近的憲法，其規(guī)定越是符合《人權宣言》。從1949年前后成立的國家的憲法比較所得的比數并沒有顯示任何重大的區(qū)別，只有在社會權利問題上老憲法的比例顯得更高些。從這些資料可以推斷出，比較老些的國家在1949年以后頒布的憲法，要比1949年以前頒布的憲法包括更多的《人權宣言》中的價值觀念和規(guī)范，也比新的國家的憲法有著較高的平均比數。”{7}260我國憲法修正案也充分體現了我國憲法中有關權利與義務不斷發(fā)展這樣一個事實[6]。一些新的權利不斷出現，而舊的權利則由于歷史環(huán)境的變化而消失;一些新的義務也經常出現，而舊的義務也因歷史環(huán)境的變化而消失。從憲法有關權利的總體格局看，憲法權利與義務的類型化越來越復雜。深而論之，在憲法中，有些權利和義務必然是憲法性的，即這些權利和義務可以被認為是憲法典型的權利。還有一些權利則不一定是絕對的憲法性的，其只不過寫進憲法典而已，本身并不是標準意義上的憲法權利。例如，公民免受酷刑的權利就是一個標準的刑事法律上的權利或者受正常法律程序支配的權利。再如，公民平等任職的權利就是一個標準的行政法上的權利?？傊瑧椃ㄖ兴?guī)定的復雜的權利體系必須通過類型化才能在實際的法治過程中得到表現。憲法作為行政法直接淵源可以使憲法權利類型化，即將一些屬于下位法的權利和義務直接通過行政法予以實施和實現。事實上，我國行政法上所講的行政相對人的諸多權利是憲法所規(guī)定的，而且僅僅是憲法所規(guī)定的。
第四，憲法作為行政法的直接淵源具有構造一國法治體系的價值。1999年《中華人民共和國憲法》第13條修正案規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這個規(guī)定是對我國法治國家的肯定，同時也是對我國以前所實行的法制國家的進一步發(fā)展。換言之，在這一修正案出臺之前，我國實行的是法制國家而不是法治國家。法制國家并不缺少相應的法律制度，也不缺少相應的憲法制度，而所缺少的是法律制度的動態(tài)化，或者體系化的法律運作系統。即是說，在我們選擇了法治國家的概念之后，法律體系必須被建構起來，而且必須成為一個有機的整體。同時，整個法律制度既要形成一個結構，又要處在動態(tài)化的運作過程之中。一旦法律體系運作起來，規(guī)范之間的任何劃分都只有相對的意義，因為法制國家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典則的位次對法律進行排列，這種制度化的構造就有了它的形式。而若一國的法律理念中突出法律的治理功能，靜態(tài)化的法律典則就常常是模糊的，不同層次法律規(guī)范的劃分也只能是理論上的。憲法作為行政法的直接淵源便使憲法由死的典則變成了活的典則，使后來僅僅進行制度設計的典則直接形成了行政關系，或者行政權行使中的權利與義務。我們注意到，法治發(fā)達國家的行政案件中往往需要通過憲法典得出最終結論[7]。總之，一國的法治體系不僅僅是不同法律規(guī)范之間在位次上的排列，更為重要的是不同層次規(guī)范之間在運作過程中的邏輯聯系，這樣的邏輯聯系遠遠超越了法律形式本身，其與法律規(guī)范背后的復雜的社會關系有關，通過不同規(guī)范之間的形式關系達到規(guī)范與規(guī)范之間在調整社會關系中的和諧。憲法作為行政法直接淵源的此一層面的價值是非常重要的，它可以引申出我國構建法治國家的一系列理論和實踐問題。
三、憲法作為行政法直接淵源的限制
憲法作為行政法直接淵源的法律事實在學界已經引起了學者們的關注，我國諸多行政法教科書在講述行政法的淵源時都將憲法作為第一位[8]。有學者更是對憲法作為行政法的直接淵源作了下述法律事實上的研究：“憲法關于行政權與其他國家權力關系的規(guī)定、憲法關于行政系統在國家政治體制中地位的規(guī)定、憲法關于行政系統內部構成的規(guī)定、憲法關于行政機關所能夠行使的行政權的規(guī)定、憲法關于公民權利義務的一些規(guī)定、憲法以及憲法性文件關于行政區(qū)域劃分的規(guī)定等是行政法的淵源。”{3}124這些表述基本上概括了憲法中的直接行政法淵源。而在筆者看來，這些概括還沒有完全揭示憲法中所隱含的行政法淵源，我們應當沿著相對排除的思路探討憲法中的行政法淵源，即設置一些限制條件，排除憲法典則中不能成為行政法淵源的準則，其余的作為行政法直接淵源是完全合理的。我們之所以要用限制的方法排除掉憲法中不能成為行政法淵源的部分，主要目的在于不能在確認憲法具有行政法直接淵源的同時，而忽視了憲法與行政法之間的嚴格關系，憲法作為母法的地位無論如何都是不可以動搖的，若將憲法完全等同于行政法，同樣會造成對法治不利的局面。筆者將憲法作為行政法直接淵源的限制表述為如下方面：
第一，憲法原則不能作為行政法的直接淵源。“所謂憲法的基本原則是指憲法在調整基本社會關系、確認國家制度和社會制度時所依據的并反映其根本價值和作用的，人們在立憲和行憲過程中必須遵循的最基本的準則。它是人們對一定社會的憲政制度、憲政思想本質和規(guī)律認識的集中反映。”{8}94這是關于憲法原則或憲法基本原則的具有代表性的定義。其基本上揭示了憲法原則的概念、地位和價值。筆者認為，憲法原則可以有下列方面的屬性，一是憲法原則是對憲法規(guī)范的高度概括，通過這些原則我們既能夠明晰憲法規(guī)范，又能明晰憲法這個法律部門的基本屬性。二是憲法原則貫穿于憲法規(guī)范始終，其從始到終統攝著憲法的特有性狀，并使憲法在運動和變化中保持了自己所特有的狀態(tài)。三是憲法原則具有最高性，即其制約著憲法中的規(guī)范性條款，一個憲法原則常常是對憲法某一方面的抽象，這種抽象超越了憲法中的個別和具體。在公法學界關于憲法原則特性的描述還有許多，如有學者認為：“憲法的基本原則是同類型憲法本質特性的集中反映，它受著社會制度的制約，反映著國家的階級性和國家政策的方向性。”{8}92理論界的相關表述都刻畫了一個事實，即憲法原則是憲法體系中的一個具有最高價值的準則，其與一般的規(guī)則有著質的區(qū)別。正是憲法原則的特別性使其難以成為行政法的直接淵源，即行政法不能將憲法原則作為其規(guī)范構成，行政法中的具體權利和義務不能直接從憲法原則中產生，行政主體在行政執(zhí)法中不能直接以憲法原則作為行為依據等等。我們上面已經指出，憲法原則高于憲法規(guī)范，這樣便在行政法和憲法原則之間存有一個憲法規(guī)范，若行政法超過憲法規(guī)范直接從憲法原則中尋求行為根據，那憲法原則就與行政法原則沒有區(qū)別了。如果憲法原則與行政法原則沒有區(qū)分，最終后果則是對整個法治體系的破壞。而且對于行政法而言憲法原則難以提供具體答案。例如，我國憲法中的“人民主權原則”很難為行政主體和行政相對人在行政過程中提供具體的權利與義務。從憲法學原理講，一個憲法原則常常包含兩種以上的價值，有些情況下兩個價值之間甚至是不一致的，若我們用這樣的原則為行政主體和行政相對人提供權利與義務，最終的結果將是原來的問題依然存在。概而言之，憲法原則的概念及其特性以及所包含的精神氣質都表明其不可以成為行政法規(guī)范的直接構成。
第二，憲法中的政治條款不能成為行政法的直接淵源。憲法條款在通常情況下是一個技術問題，即人們?yōu)榱撕芎玫匕盐諔椃捌鋬热荼銖南鄬χ行缘慕嵌冉o憲法條文進行分類。關于憲法條文的分類有各種各樣的標準和參照指數，如將憲法條款分為剛性條款和柔性條款、概括性條款和羈束性條款、原則性條款和規(guī)則性條款等等。一方面，不同的條款在憲法體系中扮演著不同角色，另一方面，不同的條款與其他部門法有著不同的關系形式?？傊?，憲法條款的分類雖然是理論問題和技術問題，但它在憲法調控社會過程中同樣具有重要價值。其中諸多學者在其著作中提到了憲法中的政治條款，當學者們運用政治條款和概念時，是將其與經濟條款、文化條款等相對應的，這是關于政治條款的一種理解和認識。另一種理解和認識是就憲法中的一些條款所處的地位而言的，若在這個意義上使用政治條款，其就與其他所有一般性條款相對應，即不單單與經濟性條款、文化性條款相對應?？梢哉f，有關憲法和憲政的實質性內容的條款都是政治性條款。這樣，我們便可以把憲法的政治性條款概括為這樣幾類：一是有關國家制度的政治性條款，即涉及一國的政權體制和政權性質，如美國憲法關于三權分立的規(guī)定，我國憲法關于國家性質的條款等。二是有關政體結構的政治性條款，其涉及到一國政治制度的基本結構，包括國家的結構形式等。三是有關法律制度的政治性條款。如《丹麥憲法》第23條規(guī)定：“在緊急情況下，當議會不能舉行會議時，國王可以發(fā)布臨時性法律，但這些臨時性法律不得與憲法法令相抵觸，并應迅即召集議會審議批準或否決。”{7}98-99《荷蘭憲法》第66條規(guī)定：“如果國內法的適用與任何國際協定相矛盾，則國內法在王國范圍內不予執(zhí)行，而不管國際協定的生效是在國內法之前或之后。”{7}101這些規(guī)定基本上確立了該國的法律制度。上述三個方面是憲法中政治條款的主要內容，這些政治條款具有較高的憲法地位，它常常確立了一國的憲政制度和基本的政治制度，其具有非常高的法律價值，這樣的條款是不可以被降格的。因此，這樣的條款也不能作為行政法的直接淵源。深而論之，有關政治性條款雖然也比較具體，但其作為一國政治制度的范式是不可以在直接的權利與義務設計中起主要作用的，尤其有關行政主體與行政相對人的權利義務不能從政治條款中直接找到答案。
第三，憲法中的非行政性規(guī)則不能作為行政法的直接淵源。憲法是對國家政治生活、經濟生活、文化生活等全方位的規(guī)定，其覆蓋了一國社會生活的所有方面。其中有些方面與行政是有關聯性的，而絕大多數方面則與行政沒有關聯性，那些與行政沒有關聯性的條款就不能成為行政法的直接淵源。憲法中與行政無關的條款可以從不同的角度作出如下概括：其一，以權力類型為標準，非行政性的權力包括立法權、司法權等[9]。顯然，有關立法權和司法權的憲法規(guī)則就與行政沒有直接關系，從而使這些規(guī)則也難以成為行政法的直接淵源。其二，以事態(tài)性質為標準，非行政性的事務包括經濟、文化、政治等，憲法中涉及的諸多事項與行政并沒有直接的關聯性，例如憲法關于私人財產權益和由市場調節(jié)的經營方式的規(guī)定就是非行政性的，這些規(guī)則在憲法典則中有諸多內容。例如，《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。”這些條文不具備任何作為行政法淵源的條件。其三，以權利對象性質為標準，非行政性的權利對象不是行政主體所主張的，行政主體也無法通過行政權力實現公民這樣的權利。例如，《湯加憲法》第83條規(guī)定：“我在上帝面前莊嚴地宣誓：我將傾心地忠誠于湯加的合法國王陶法阿豪·圖普四世陛下的至上君權，并將正直地和正確地執(zhí)行憲法。”{7}164這個義務不是由行政系統促使履行的。憲法中諸如此種類型的權利和義務還有許多，其同樣不能作為行政法的直接淵源。當然，憲法作為行政法直接淵源還有一些限制性因素，例如，憲法中的程序性條款不能成為行政法中的實體淵源，憲法中的實體性條款不能直接成為行政程序法的淵源等等。從限制的角度確定憲法中哪些典則能夠成為行政法的直接淵源，哪些不能成為行政法的直接淵源，是一個還需要進一步研究的問題，筆者所列舉的上述方面只是一個初步的思路。
【注釋】
[1]近年來有關憲法司法化的爭論實質上也因這個問題而引起。具體地講，如果我們承認憲法在淵源上與其他相關部門法有重合關系，那么，憲法的司法化就是能夠成立的;反之，如果我們不承認憲法與其他部門法有淵源上的重合性，其就不能作為司法審查的依據。
[2]世界好多國家在行政法法源構成的單一性上都作過不同程度的努力，一些國家和地區(qū)曾經嘗試制定一部統一的行政法典，但都沒有成功。1935年德國威敦比克邦議會草擬了一個行政法典，但由于方方面面的困惑導致這個法典始終只是一個法律草案。近年來，人們不再去探討行政法法典的統一化問題，這從一個側面表明人們已基本上默認了行政法法源非單一化這一事實。
[3]關于憲法司法化在公法學界有兩種認識，一種認識為否定憲法的司法化，主要論點是憲法還是應當保持它作為根本法的地位，不能被降格，西方學者也有人提出法院必須遠離憲法。(參見[美]馬克·圖什內特：《讓憲法遠離法院》，楊智杰譯，法律出版社2009年版。)另一種認識則主張憲法的司法化，我國學界占主流地位的認識應當說是后者。
[4]訴訟程序的歸類是一個較為復雜的問題，尤其行政訴訟程序究竟應當歸于行政法的程序規(guī)則之中，還是歸于訴訟規(guī)則之中，是很難找到標準答案的。在一些國家，行政案件的訴訟程序與其他案件的訴訟程序一樣，都由普通訴訟程序解決之。而在另一些國家，行政訴訟是區(qū)別于普通訴訟的專門訴訟規(guī)則，行政訴訟法在這些國家是行政法的基本構成部分。
[5]古德諾認為：“自確定行政官吏之組織觀之。則行政法者，乃補充憲法所必要之法律也。憲法規(guī)定政府組織之大綱領，行政法則分演其綱領而涉及其細目者也。行政法非但以規(guī)定政府之行政組織補充憲法，又以決定關于行政官吏行政上之法律規(guī)定而補充憲法。”參見[美]古德諾：《比較行政法》，白作霖譯，中國政法大學出版社2006年版，第5頁。
[6]如我國《憲法》第22條修正案增加了保護“私有財產權”的規(guī)定，第23條修正案增加了“社會保障制度”的規(guī)定，第24條修正案增加了“保障人權”的規(guī)定等等。
[7]例如美國聯邦最高法院1996年判決的“弗吉尼亞軍事研究院拒收女生案”。其最終的判決結果是：弗吉尼亞州的補救計劃不能彌補愿意接受弗吉尼亞軍事研究院教育的婦女的機會和權益，也不能挽回其違反憲法的指控，該州沒有“非常的、令人信服的理由”把合格婦女排斥在軍事研究院的教育之外。軍事研究院的政策違反憲法。參見鄧冰、蘇益群編譯：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第160頁。
[8]法律淵源有兩個層面的涵義：一是就法律的源頭和根源而論，即某一法律典則的根源來自何處;二是就法律的表現形式而論。我們在這里所講的行政法淵源是在第二個層面上使用的，即就法律典則的表現形式而論。如果從法律源頭的角度考察，憲法作為行政法的直接淵源是沒有爭議的，當一些學者將憲法作為行政法的第一淵源時是基于法律形式而言的。
[9]權力的劃分要根據該國政治制度設計時的情況為依據，有些國家把權力劃分為立法、行政、審判、檢察四類。由此可見，三權分立只是國家權力分類的一種形式，并不是國家權力分類的全部。
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憲法論文的開題報告篇二
《 普通法判決意見規(guī)則視閾下的人大釋法制度 》
【摘要】香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則，在“莊豐源案”以及“外傭居港權案”中確立了一項限定人大釋法之效力的規(guī)則，在一定程度上改變了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》的解釋制度。判決意見規(guī)則有著深厚的普通法理論基礎，且作為香港原有法律傳統的一部分被《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》所承認和保留;同時，判決意見規(guī)則也在司法實踐中凸顯了作為立法解釋的人大釋法制度的固有困境。香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則處理人大釋法并沒有減損全國人大會的權威，而是揭示了進一步完善人大釋法制度的路徑，即個案分析和有限解釋。
【關鍵詞】普通法;判決意見規(guī)則;人大釋法制度;“莊豐源案”
在香港法院與全國人大會的互動中，普通法方法始終都在扮演關鍵的卻又常常被忽視的角色。當下引起廣泛關注的“外傭居港權案”[1]暫時以香港政府的敗訴而告一段落。雖然此案的終局判決尚未可知，但由于香港法院遵循普通法上的判決意見規(guī)則排除了1999年《全國人民代表大會常務會員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第[3]項的解釋》[以下簡稱1999年《人大釋法》][2]之部分文字的效力，因此，從法律層面來講，香港政府要想拒絕在港外傭的永久性居留權，恐怕會面臨艱難的舉證負擔。
判決意見規(guī)則的要旨在于區(qū)分案件判詞中的判決意見部分與附隨意見部分。這是普通法司法適用的基本方法，也是法官借以保持獨立判斷權和司法論辯空間的傳統武器。以這種典型的普通法方法分析和處理人大釋法并非“外傭居港權案”初審法院——香港高等法院原訟庭——的原創(chuàng)，而是早在2001年由香港終審法院判定的“莊豐源案”[3]當中就已經埋下了伏筆。筆者認為，與“莊豐源案”所處理的實體問題——因出生于香港而獲得香港永久性居留權——比起來，“莊豐源案”判詞當中對于普通法方法的明確宣示更具有深遠影響和指導意義，其中就包括引入判決意見規(guī)則來分析和認定人大釋法的效力。“莊豐源案”限定了1999年《人大釋法》的效力范圍，為香港法院在個案審理中留出了足夠的、靈活的判斷空間，實際上對《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》[以下簡稱《香港基本法》]解釋制度作出了重要補充和修正。
本文回溯“莊豐源案”中香港終審法院處理1999年《人大釋法》的方法，以及該方法如何在“外傭居港權案”中被遵循并確立為規(guī)則的過程，正視人大釋法面臨的困境，試圖提出完善人大釋法制度的方向，從而促進全國人大會與香港法院之間的良性互動。
一、“莊豐源案”再審視：對1999年《人大釋法》的普通法解讀
[一]“莊豐源案”規(guī)則的提出
“莊豐源案”所處理的法律問題很簡單，即于香港回歸之后出生于香港的中國公民即莊豐源——其父母均不是香港永久性居民，而只是憑借短期簽注在停留香港期間完成生產——能否根據《香港基本法》第24條第2款第1項的規(guī)定而無條件地獲得香港永久性居留權。之所以產生這項爭議，是因為雖然《香港基本法》第24條第2款第1項明確規(guī)定香港永久性居民包括了“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國公民”。但是，《香港入境條例》則對上述人群獲得居港權設定了條件，即其出生時或之后任何時間內父母當中一方必須是定居于香港或擁有香港永久性居留權的人。[4]這也是“莊豐源案”另一方當事人香港入境事務處的立場。盡管按照一般的社會觀感，“莊豐源案”中父母赴港產子的行為算不上典型的“因出生于香港而獲得居留權”，但在法律意義上，需要考慮的僅僅是《香港入境條例》對于香港永久性居留權資格的限定是否符合《香港基本法》的規(guī)定。“莊豐源案”的判決結果是政府敗訴，莊豐源因出生于香港而獲得居港權的資格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。
香港終審法院在解釋《香港基本法》第24條第2款第1項時，提出了所謂的“莊豐源案”規(guī)則。《香港基本法》第158條規(guī)定，如果全國人大會對《香港基本法》某條款作出解釋，則香港法院在適用該條款時須受到該解釋約束。在“莊豐源案”的審理過程中，全國人大會既沒有收到香港終審法院的解釋請求，也沒有自行行使《香港基本法》第158條第1款的解釋權出具解釋文件。然而，饒有意味的是，1999年《人大釋法》在直接處理圍繞“吳嘉玲案”[5]而引發(fā)爭議的《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋問題時，卻“附帶地”提及了“莊豐源案”將要面對的《香港基本法》第24條第2款第1項的解釋問題，解釋文的原文為：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》中”。也就是說，雖然1999年《人大釋法》的名稱似乎給我們只是處理《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的錯覺，但其內容卻涉及了并沒有在“吳嘉玲案”中提出的“第24條第2款其他各項的立法原意”。既然在“莊豐源案”中，需要對《香港基本法》第24條第2款第1項進行解釋，那么香港法院是否應當受1999年《人大釋法》的約束呢?或者說是否應將1996年8月10日全國人大香港特別行政區(qū)籌備委員會[以下簡稱籌委會]第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》[以下簡稱《籌委會實施意見》]納入到司法考量的范圍內呢?[6]香港終審法院給出的結論是，并不存在有關《香港基本法》第24條第2款第1項的、對香港法院有拘束力的人大釋法，而解釋文當中所謂有關其他各項的立法原意已經體現在《籌委會實施意見》中的措辭并不構成關于《香港基本法》第24條第2款第1項的有效解釋。[7]《籌委會實施意見》就此從司法程序中被排除出去，同時1999年《人大釋法》也被認為與審理“莊豐源案”無關了。
[二]“外傭居港權案”對于“莊豐源案”規(guī)則的遵循和發(fā)展
《籌委會實施意見》涉及的范圍很廣，其中也包括了如何理解《香港基本法》第24條第2款第2項和第4項當中的“通常居住”之含義，而這正是“外傭居港權案”雙方爭議的核心問題。如果香港法院接受《籌委會實施意見》對于“通常居住”的理解，則“根據政府的專項政策獲準留在香港”的期間就不構成“通常居住”，[8]這將對外傭爭取居港權極為不利。但是，“外傭居住權案”的初審法院即香港高等法院原訟庭輕松地避開了這個棘手的問題，因為“莊豐源案”已經為其提供了明確的指引，即不受1999年《人大釋法》之約束，自然也不受《籌委會實施意見》之約束。不僅如此，在“外傭居住權案”中，林文翰法官還詳細回顧了審理“莊豐源案”的法官是如何在從初審到終審的過程中對1999年《人大釋法》的結構和效力進行分析的。他引述“莊豐源案”初審法官司徒敬[Frank Stock]的觀點說，1999年《人大釋法》文本中所謂“《香港基本法》第24條第2款其他各項的立法原意反映在《籌委會實施意見》中”這段文字是對《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項之解釋的副論，不屬于有效的解釋文字，因此法庭不受其約束。在“莊豐源案”的上訴和終審程序中，這個結論均得到了雙方律師的認同，因此法院也沒有花費更多的筆墨來討論何為“副論”?？傊?，“外傭居港權案”法官明確表示遵循“莊豐源案”的做法，即1999年《人大釋法》不屬于對香港法院有約束力的解釋。至此，“莊豐源案”規(guī)則就很清晰了：1999年《人大釋法》只是在《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的意義上構成有約束力之解釋，其他附帶性的文字不屬于有效解釋的范圍。
[三]“莊豐源案”規(guī)則對于1999年《人大釋法》的影響
“莊豐源案”規(guī)則將1999年《人大釋法》的文字區(qū)分為有拘束力部分和無拘束力部分的做法恐怕是全國人大會始料未及的。這一做法的直觀效果就是：1999年《人大釋法》只能對涉及《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的案件形成拘束力，構成香港法院必須遵循的“法源”;而對于《香港基本法》第24條第2款其他各項，則根本不構成拘束力。亦即，今后凡有涉及《香港基本法》第24條第2款除第3項之外其他各項的案件，1999年《人大釋法》均無法被法庭接受為有效的解釋文?？傊?999年《人大釋法》在相當程度上被“凍結”了。
從“莊豐源案”的終審判詞來看，“副論”并不是法庭所主要依據的理論;毋寧說，雙方律師似乎達成了某種“默契”，共同限定了1999年《人大釋法》的效力范圍。但是，原審法庭提出的“副論說”不僅沒有被否定，相反，還在2011年的“外傭居港權案”中被重述，作為遵循“莊豐源案”規(guī)則的主要理據。就1999年《人大釋法》而言，其無拘束力部分就屬于“副論”;或者反過來講，因為該部分文字構成“副論”，所以其不屬于有效的解釋文，因此不能約束香港法院。
二、從判決意見規(guī)則到“莊豐源案”規(guī)則：普通法方法的延續(xù)和擴張
香港法院一直在不惜筆墨地強調普通法作為其法律適用的基本方法。當我們把“莊豐源案”規(guī)則放在普通法的背景中來觀察的時候，很自然就會聯想到判決意見規(guī)則：先例案件的判決書由“判決意見”和“附隨意見”組成，其對后續(xù)案件的約束力僅限于判決意見;相反，與達成判決結果無必要關聯的附隨意見僅僅反映法官的論辯或說理之思路，并不構成有拘束力之司法規(guī)則，不具有約束后續(xù)案件的“效力”。筆者認為，把1999年《人大釋法》區(qū)分為有拘束力部分和副論部分正是判決意見規(guī)則的運用。
[一]判決意見規(guī)則的特點
判決意見規(guī)則與普通法上的遵循先例規(guī)則密切關聯。遵循先例規(guī)則要求法院做到“同案同判”：如果當下所審理的案件能夠在歷史上找到案情相同或類似的先決判例，則法官必須受到先前判決之約束，以保證相同的損害獲得相同的救濟、相同的罪行獲得相同的懲罰。但是，先例判決書本身有可能是一份冗長的、晦澀的、拐彎抹角的法律文書，如果每句話都成為約束本法院后續(xù)案件或下級法院的“規(guī)則”，那么整個司法系統將無所適從。并且，先例判決書的大部分文字都是分析案情、尋找合適的先例、評估證據的關聯性或真實性、回應或駁斥雙方律師的主張等，顯然不符合法律規(guī)則的明確性和“規(guī)范句式”要求。于是，普通法系國家的司法系統逐步形成了這樣的原則，即先例判決書當中僅僅與得出判決結論存在必要邏輯聯系的文字才屬于有拘束力之“規(guī)則”，必須得到后續(xù)類似案件的遵循，而判決書當中其他部分文字即便非常雄辯且發(fā)人深省，亦不構成有拘束力之規(guī)則。有拘束力的部分就稱之為“判決意見”，也可以說是司法意義上的規(guī)則，而無拘束力的部分就稱之為“附隨意見”。判決意見有時會呈現出明顯的“規(guī)范式”表達，就如同制定法當中的條文表述一樣，讓人一望即知，于是就很容易將判決意見與附隨意見區(qū)分開來?；蛘?，法官在撰寫判決書的時候，會以“我們判決/認定……”或者“……要求我們認定”的句式來引出其最終決定，這就更加直觀地提示了“判決意見”之所在了。
不過，判決意見作為普通法判決書之特定組成部分而成為一項固定的制度，乃是因為其服務于兩項重要的功能：[1]為得出當前案件的判決結果提供必要的理據;[2]為后續(xù)案件創(chuàng)設規(guī)則，即“創(chuàng)設先例”。[9]尤其在法律現實主義席卷法學界和司法實務界的背景下，大家更是認為法官創(chuàng)設規(guī)則合乎社會需要。而所謂的“必要的理據”其實更加反映了判決意見規(guī)則的“法律形式主義”傳統。[10]美國法理學家博登海默等人認為：“法庭提出的規(guī)則常常比決定當前案件所需要的更寬泛，而共識是對于超過解決當前案件之必要的理據必須被認作附隨意見”。[11]新西蘭最高法院前法官約翰·薩蘭蒙[John Salmond]爵士也指出：“雖然法官有職責依據一定的規(guī)則來裁決案件中的事實，但是他們必須小心謹慎，其創(chuàng)設的規(guī)則必須限于當前案件的需要。即，他們不應提出對審理當前案件而言不是必需的規(guī)則，或者超過了解決案件之必要限度的規(guī)則。具有約束力的司法規(guī)則僅僅是那些與先前案件的主題相關聯，且嚴格限定了規(guī)范范圍的那些規(guī)則。其余的都不是判決理由，也可以如大家所稱的那樣，只是附隨意見而已”。[12]由此可見，對于先例案件而言，如果拋開當時的案情或具體爭議而提出一些普遍性的規(guī)則，那么這些規(guī)則本身的正當性是值得懷疑的，因為司法權的本職是解決爭議或者說適用法律，與先例案情無關的文字甚至都不屬于“先例”。美國學者埃德蒙·摩根[Edmund Morgan]教授也認為：“判決理由就是判決意見中創(chuàng)設了被用于解決當下案件的法律規(guī)則的部分，這些規(guī)則的適用是當下案件所必需的”。[13]可見，普通法傳統中的共識是：不愿意接受過于抽象、寬泛、缺乏問題針對性或案件事實之指向性的規(guī)則。對于判決書，應當做減法而不是加法，即凡是對于先前案件之解決不是必不可少的部分都可以從“判決意見”的范圍內刪去，直到確實無法再刪減的地步為止。
之所以判決意見應當以必要為限而不宜過寬，主要的理由就在于：[1]從分權的角度來說，法院的職責是適用法律、解決個案，而不是為社會創(chuàng)設抽象的、普遍的規(guī)則，因此過于寬泛的規(guī)則宣示侵犯了立法者的權力，不合于司法權的本分;[2]從司法權的屬性來說，判決的可接受性來自于將法律規(guī)范適用于個案事實的“具體性”，沒有已然發(fā)生的事實就不存在法律適用，正是在事實與規(guī)范之間的涵攝論證過程中司法權才完成了正當性的證明，因此缺乏事實的、空想的規(guī)則在司法意義上不是真正的規(guī)則;[3]純粹意義上的普通法是法官創(chuàng)造的，即便是在制定法時代，也需要司法規(guī)則來連接法律條文和案件事實，而司法規(guī)則依然是法官的作品。這就造成了一種“溯及既往之法律”——法官是現炒現賣，通過法律推理總結出本案應予適用的規(guī)則或本案應當如何適用某個制定法條文，進而適用于當事人得出判決結果。所以，法官的必然傾向就是只給出必要的、有限的規(guī)則，盡量緩解“溯及力困境”。
[二]“莊豐源案”規(guī)則：判決意見規(guī)則的再現
根據《香港基本法》第158條的規(guī)定，人大釋法對香港各級法院均有約束力，但人大釋法只是相當于普通法當中的先例判決。一方面，人大釋法實質上為《香港基本法》的適用創(chuàng)設了規(guī)則;另一方面，香港法院認為人大釋法本身應當以解決當下案件為限，不宜過多過寬地指向尚未出現的問題。人大釋法并非精準得如法律條文，因而辨析其中構成“判決意見”的部分就是法院的首要功課。就1999年《人大釋法》而言，香港終審法院通過國務院向全國人大會提出的解釋《香港基本法》的請求以及1999年《人大釋法》的名稱都明確無誤地表明它是針對“吳嘉玲案”而作的，潛在地限定了1999年《人大釋法》的目的。同時，在1999年《人大釋法》的正文部分已經有特定語句明確回答了必要條款即《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的含義，即法院以此即可作出判決從而了結案件。按照判決意見規(guī)則，其余的語句不為解決當前案件所必需，應當被認定為附隨意見，不能約束法院的后續(xù)判決。“副論”這個詞同時也有附錄、補充的意思。“莊豐源案”和“外傭居港權案”以“副論”的名義排除其他文字，其潛臺詞就是，這些文字如同“附隨意見”一樣，可有可無。法庭可以認為這段文字提供了相關的思路、背景或其他信息，但并不適合作為明確的規(guī)則援引來判決案件。
不過這里的問題是，人大釋法作為法律文件，在多大程度上與普通法的判決意見書類似呢?全國人大會對于解釋文效力的理解和期待又如何呢?以普通法的標準來處理人大釋法能在何種意義上促進《香港基本法》作為一份人大釋法憲制性文件的實施呢?
三、普通法背景中的人大釋法：性質、功能及其效力
[一]人大釋法的性質：立法文件抑或司法文件
香港法院以純粹的普通法思維來面對全國人大會，乃至以普通法的標準來要求全國人大會，自然會讓后者難以適應。全國人大會不是設于香港終審法院之上的超級上訴法院，其發(fā)布的人大釋法也不可能參照普通法判決書的格式進行撰寫。不過，判決意見規(guī)則的理論基礎卻與人大釋法制度存有交集，具體表現為以下兩個方面：
1.基于權力區(qū)分的考察?！断愀刍痉ā返闹贫唷⑿薷臋嗪徒忉寵嘤刹煌闹黧w行使，且運行機制亦不同。根據《香港基本法》第159條的規(guī)定，《香港基本法》的修改權屬于全國人大，而全國人大會只擁有修改議案的提案權。因此，如果說普通法系國家的法院須時時提醒自己不要僭越立法權與司法權之界限，那么全國人大會則同樣不得以釋法的方式侵奪全國人大的權限。根據《中華人民共和國憲法》第67條第3款的規(guī)定，全國人大會對于專屬于全國人大立法創(chuàng)制權之范圍的法律都享有一定程度的修改權，反觀《香港基本法》第159條卻以明確的口吻將全國人大會限定為提案主體，足見《香港基本法》的解釋權與修改權之嚴格界限。質言之，人大釋法同樣有分權方面的考量，作為一項公法行為其必須與法律修改或法律制定保持明確而必要的距離。這個距離既包括形式意義上的距離，也包括實質意義上的距離。我們可以觀察到，人大釋法程序與立法程序并沒有形式上的區(qū)別，其起草、討論、審議、通過等各個步驟如果冠之以“立法”之名，也照樣成立?？梢?，至少從形式意義上來講，人大釋法是有機會對《香港基本法》的條文進行增刪或修改的，即有機會篡奪本屬于全國人大的權力的。從實質意義上來講，人大釋法的內容應當體現出與法律制定或法律修改的不同，而這兩者最大的不同即在于是否存在個案分析。如果人大釋法泛泛而談，幾近創(chuàng)設了抽象規(guī)則，那就是以法律解釋之名行法律修改之實。從這個角度來看，以判決意見規(guī)則處理人大釋法，實際上弱化了其抽象性、減輕了其“法律修改之嫌疑”，使其表現出一定意義的司法性，反而有利于加強人大釋法在普通法視野中的認受性。
2.基于法律解釋權的考察。如果全國人大會的解釋文過于寬泛，也是不符合立法法有關法律解釋權的設計的。《中華人民共和國立法法》[以下簡稱《立法法》]第42條第2款規(guī)定了全國人大會行使法律解釋權的兩種情形，即“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”和“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的”?；氐?999年《人大釋法》的背景下，《香港基本法》第24條第2款除第3項之外其余各項并不需要“進一步明確具體含義”，因為沒有出現任何案件引發(fā)對于諸項條文的不同理解，在缺乏具體案件的情形下，有關條文應當被認為是“明確的”、“具體的”;同樣，也沒有出現“新的情況”，因為除了“吳嘉玲案”之外就沒有什么其他“情況”進入到法律適用的視野。在缺乏具體案件的情形下，看似抽象的條款也是清晰的，因為我們并不需要它變得更加清晰，所以此刻它足夠清晰!這實際上是根植于立法解釋這一特殊制度之內的邏輯悖反。曾有人提出，立法解釋要么就是對法律文本的原意反復，要么就是對法律進行了修改，很難有中間路線可以走。如果有可能以立法解釋的方式來申明立法的原意，那么為什么當初立法程序當中選擇不申明這一點?[14]這里的推論就是，合情合理且切合實際需要的法律解釋必然有其適用方面的動因，這與法律制定時的狀態(tài)完全不同。事實證明，全國人大會迄今為止對《香港基本法》所作的四次解釋全部都存在具體的事由——要么有案件進入了司法程序，要么是對于《香港基本法》有關條文的理解有重大爭議且立即關涉到有關公共事務的進行。人大釋法從來就不是為了釋法而釋法，而必定是為了回應某個具體而急迫的問題——這些問題不是學理探討或輿論爭鳴，而是如何適用或執(zhí)行《香港基本法》。假設全國人大會在毫無征兆的情況下以法律解釋的名義發(fā)文表達其對《香港基本法》某一條款的理解，那么這與修改《香港基本法》又有什么區(qū)別呢?或者說，這樣的解釋有什么必要呢?從這個意義來講，任何脫離法律適用之語境的法律解釋都是多余的、不必要的，即便其內容非常合理且能豐富我們對某部法律的既有理解，否則又會引出“法律修改”的質疑。也就是說，法律解釋本身如果能夠成為一項獨立的制度，或者說法律解釋權要成為一項具有獨立內容的權力，其生存空間是非常狹窄的，必須被精確地定義、謹慎地使用。很多時候，立法機關在以“解釋”的名義重復行使立法權，[15]這個“解釋”其實毋寧稱之為“澄清”、“說明”、“解讀”甚至“宣傳”。當然，這種“澄清”文字有多大的法律效力則取決于具體的法律制度和憲政傳統，但這類文字并不因為冠之以“法律解釋”的名稱就搖身一變成為某種全新的事物。對法律之解釋如果不是無用的，那么就只能是在法律適用的意義上所進行的解釋，而這一工作也必定是附屬于[16]法律適用的過程中。這一附屬性就表現在，只有出現了解釋之必要時——也就是有具體問題時——法律才會被解釋。這其實也符合立法法所設定的法律解釋權的行使方式。當然我們不見得一定要說司法解釋才是唯一的解釋種類，但脫離了法律適用的“法律解釋”其實是一個空皮囊。
普通法傳統之所以極力避免脫離個案而憑空創(chuàng)設司法規(guī)則，正是出于相同的考量。常常可以見到法官在判決意見當中反復強調，“這是一個有限的判決”或“我們沒有說……”因為他們不希望也不主張?zhí)岢龃蠖鵁o用的、空泛的觀點。事實上，即便概括地承認了抽象規(guī)則的效力，也需要在以后的案件中結合案情由彼時的法官獨立地完成判斷，或者可能永遠也不會有進入該規(guī)則之語義范圍內的案情出現以至于這些規(guī)則成了“死規(guī)則”。因此，即便提出了看似具有指導性或前瞻性的意見，但這些意見在實際上是沒用的，這對于司法權的威信沒有任何好處。
至此，我們暫時可以總結說，人大釋法雖然其本意不是成為一份司法性質的文件或判決書，但一方面由于立法解釋制度的固有矛盾，另一方面由于司法適用對于歷次人大釋法之實踐具有不可替代的前置地位，因此人大釋法不可避免地會帶有一定的司法性質。普通法方法與這種“準司法性”之間的相容度或許超過了我們的預想。
[二]人大釋法的功能：一個法律沖突的視角
從我國內地法律體制的特點來看，不論是法律解釋，還是位階較低的地方性法規(guī)、規(guī)章或行政法規(guī)范的制定，都是在接續(xù)上位立法未完成的工作。那種法律一旦制定，余下的事情即與立法機關無關的觀念乃是普通法系國家的固有觀念。也因為這個原因，我們很容易發(fā)現普通法系國家的制定法都采用了極為詳盡的語句和表達方式，篇幅冗長而復雜，幾乎要面面俱到。一旦法律沒有提供清晰明確的指示，則會給法官留出過大的裁量空間，這不是立法者所愿意看到的。反觀大陸法系國家，上位法的抽象語句可以經由下位法去細化和完善。[17]在某種意義上，上下級立法者之間分享了立法權，尤其在缺乏有效的法律審查機制的我國內地就更是如此。
《香港基本法》是全面奠定香港政治體制和基本社會制度的憲制性文件，因此抽象的用語不可避免，但人大釋法很可能仍舊被期待去完成“細化”和“具體化”法律規(guī)范的任務。按照我國內地立法的習慣，各種各樣的內容都有可能被塞進某部法律的“實施細則”或“實施辦法”當中，畢竟越是到了地方立法機關或行政機關，規(guī)則創(chuàng)制的門檻就越低。雖然這當中許多條款都是違憲或者違法的，但仍然會以“細化法律”的名義蒙混過關。在有司法審查制度的地方，這樣的做法必然會引起很多問題。1999年《人大釋法》引用了《籌委會實施意見》，而籌委員會的法律地位顯然比全國人大或全國人大會要低很多，那么他們提出的實施《香港基本法》的意見能在多大程度上“補充”或“細化”《香港基本法》的本義呢?或者說，如果有違反《香港基本法》的意見被提出來，應由哪個機關負責對其進行審查呢?與《籌委會實施意見》相類似的文件在中英談判和香港特別行政區(qū)籌建過程中可謂汗牛充棟，但從憲政主義的標準來看——《香港基本法》就是香港的憲法性文件，如果任何這類報告、意見、備忘錄、草案、聲明等都可以成為適用《香港基本法》的權威依據而不受任何質疑，則《香港基本法》本身的權威性就大打折扣了，這是不符合“一國兩制”的初衷的。其實，香港法院借用判決意見規(guī)則限定1999年《人大釋法》的效力從深層次上反映了普通法傳統對于人大釋法之功能的不同理解。甚至可以說，這種不同理解與其說是基于普通法傳統，毋寧說是基于違憲審查在憲政體制中的基礎地位，無論是在普通法系國家還是在大陸法系國家。
[三]人大釋法的效力：基于香港法院的獨立判斷
香港法律體制的現狀是：《香港基本法》是根本性的、憲制性的法律文件，其擁有在香港特別行政區(qū)范圍內的最高地位，并且是可以通過司法程序等機制具體適用的，包括通過司法審查來保護這種根本地位。香港大學法學院佳日思[Yash Ghai]教授認為，《香港基本法》應當是一個自足的法律機制，唯此方能實現“一國兩制”的政策。[18]而這個自足性就表現為，《香港基本法》能夠為處理中央政府與香港政府之間的法律關系提供充分、完整的依據，這就要求全國人大會也必須遵循《香港基本法》。這一點貌似不證自明，但其實沒有得到充分的討論或明示的認可。因為《香港基本法》的另一個身份就是全國人大的一部制定法，這使得它與全國人大會之間的關系很微妙。但是，有一個問題是無法回避的，那就是如何保證人大釋法不違反《香港基本法》?
香港法院顯然沒有抽象意義上的糾正人大釋法的權力，判決意見規(guī)則對于人大釋法部分文本的“凍結”不是一項明示的權力，而是隱含于司法獨立以及法律解釋是司法權的附帶權力這些命題當中。但是，作為法律適用的機關，香港法院有權獨立理解《香港基本法》，而人大釋法也不能違背《香港基本法》。正是在這個意義上，可以說，判決意見規(guī)則不是在挑戰(zhàn)全國人大會的權威，而是作為一套系統機制的一部分在維護《香港基本法》的應有地位。
四、人大釋法制度：法律沖突視角下的協調和完善
“莊豐源案”規(guī)則并沒有提出區(qū)分有效解釋與“副論”的標準，并且1999年《人大釋法》在多大程度上受困于其所援引的《籌委會實施意見》也未可知。但是，可以肯定的是，香港法院在考慮人大釋法之效力的時候，不會放棄獨立判斷的權力。這個判斷有可能是全盤接受，也有可能是部分限定，但其所依據的標準就是判決意見規(guī)則。判決意見規(guī)則并沒有減損中央政府的權威。就《香港基本法》的實施而言，判決意見規(guī)則保證了一套穩(wěn)定、協調的解釋方法;而對全國人大會而言，應當思考如何進一步完善《香港基本法》解釋制度。
[一]判決意見規(guī)則并未減損中央政府的權威
以普通法方法處理人大釋法并沒有減損中央政府的權威，也無損于國家主權統一。如前所述，對于《香港基本法》的實施而言，無論針對某條款是否有相應的人大釋法，案件若進入司法程序，香港法院只能按照普通法方法來處理。香港回歸以來的眾多涉及《香港基本法》的案例已經表明，香港法院完整保留了其固有的普通法方法和獨立判斷權;如果說以同樣的方式處理《香港基本法》解釋案反而構成了對中央政府權威的挑戰(zhàn)，豈不是咄咄怪事。同時，如前文所述，人大釋法不同于修法，尤其是在實質意義上必須體現出與修法的區(qū)別;從歷次人大釋法之實踐來看，其目的也都不是在于抽象的政策宣示，而是在于解決具體問題。因此，判決意見規(guī)則對于人大釋法文本的劃分不等于對《香港基本法》條文的劃分，而是在個案適用的狹窄空間內確定人大釋法作為規(guī)則的必要限度。鑒于人大釋法所具有的“準司法性”，這個必要限度可以成為香港法院的一個合理假定。對人大釋法而言，它可以選擇更加精確的、“規(guī)范式”的語言來反向限定判決意見規(guī)則的適用空間，即全國人大會也可以尋求某種穩(wěn)定性和可預期性，在接受普通法方法的前提下出臺有針對性的人大釋法，對人大釋法可能被適用的方式擁有更多的預判，這樣反而更有利于達成中央政府的政策目標。
[二]人大釋法制度的調整
香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則處理人大釋法的實踐從某個角度來說也為我們揭示了進一步完善人大釋法制度的路徑，即個案分析和有限解釋。具體而言有二：
1.加強個案分析和法律論證。毫無疑問，判決意見規(guī)則限定了1999年《人大釋法》的效力范圍。雖然全國人大會可以重新對《香港基本法》的有關條款進行解釋從而推翻“莊豐源案”，但卻不可能取消判決意見規(guī)則。只要司法權始終屬于獨立適用法律的機關，那么其固有的判斷空間就會一直存在，人大釋法不可能代替法院完成判決。
如果全國人大會不能進入到個案分析的場景中，將其意圖以精確、細致的規(guī)范化語言表達出來，那么留給香港法院獨立發(fā)揮的空間是很大的。香港法院的獨立判斷權體現在連接規(guī)范與事實的法律論證過程中，甚至可以說，沒有個案就無所謂法院的判斷權。因此，全國人大會要避免留給判決意見規(guī)則太大的裁量空間，就應當主動地結合案情來闡述《香港基本法》特定條款的含義。當然這種做法的弊端就是對人大釋法的效力范圍進行了“主動限縮”，但恰恰是主動地將效力限定在特定事實之上才確保了被“圈定”的規(guī)則會對香港法院形成真正的拘束力。越是緊密結合當前案情對《香港基本法》進行解釋，越能表現出強烈的判決意見的屬性。例如，在“剛果金案”[19]中，全國人大會基于香港終審法院之提請而釋法，其人大釋法解釋文實際上圍繞著被提請之法律問題而展開，[20]這樣的人大釋法解釋文是不可能被認作是附隨意見的。
2.避免寬泛的、不必要的政策宣示或規(guī)則創(chuàng)設。既然個案分析是法律解釋的主要功課，那么法律解釋應該導向一個有限的判決，或者說有限的“解釋”。由于寬泛的、抽象的解釋文形同法律修改甚至法律創(chuàng)制，因此人大釋法應當避免脫離于當前爭議之范圍的、無邊際的政策宣示或規(guī)則創(chuàng)設。有限解釋與司法權的消極性和被動性一脈相承，即僅僅是因為要在個案中執(zhí)行法律才需要對法律之含義進行闡明，沒有必要主動地去尋求并不真實存在的“問題”。人大釋法的目的是解決當下必須解決的有關《香港基本法》相關規(guī)定的歧義，如果超出這個范圍提出了更多的規(guī)則，恐怕不是在解決問題，而是在制造更多的問題。人大釋法的“準司法性”也正是體現在這一點上?！断愀刍痉ā返?58條第1款對于全國人大會的概括式授權不應被理解為可以任意行使該權力。放眼全球，無論是美國這樣的普通法系國家的最高法院，還是德國這樣的大陸法系國家的憲法法院，或者是南非這樣的具有混合法律傳統的國家的憲法法院，他們的判決書往往花大量的筆墨向當事人以及全社會表示，其并不打算解決尚未出現的問題。這些最高法院或憲法法院之所以贏得極高的社會地位，并不是因為他們管得很多，而是因為他們管得很少且“恰到好處”?？傊?，全國人大會只有以“準司法”的風格審慎、保守地頒布人大釋法才真正有利于提升人大釋法制度的權威，促進中央政府與香港政府之間的良性互動。
【注釋】
[1]See HCAL 124/2010.
[2]對于全國人大會就某問題作出的關于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》某條款的解釋或這一解釋行為，本文稱之為人大釋法。而由此形成的制度，本文稱之為人大釋法制度。
[3][7]See FACV 000026Y/2000.
[4]See Paragraph 2[a] of Schedule 1 to the Immigration Ordinance, Cap. 115.
[5]See[1999]1 HKLRD 315.
[6][8]參見《全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》，《中華人民共和國國務院公報》1996年第24期。
[9]參見李紅海：《普通法的司法技藝及其在我國的嘗試性運用》，《法商研究》2007年第5期。
[10]See Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 005: Holdings, Legal Theory Lexicon,http://lsolum. typepad. com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2. html, 2011-10-24.
憲法論文的開題報告篇三
《 征收農民房屋和土地的憲法法律問題 》
【摘要】強征農民房屋和土地，將農民由農村趕到政府人為打造的城鎮(zhèn)，大規(guī)模搞所謂工業(yè)化、城鎮(zhèn)化，非但不是實現憲法序言提出的農業(yè)現代化的手段，而且損害和動搖了憲法確立的農村土地集體所有制地位以及農村統分結合的雙層經營體制，侵犯了農民的土地承包經營權和宅基地用益物權等法定權利。準確、完整地理解憲法有關征收條款的規(guī)定，對于嚴格依憲、依法征收農民房屋和土地，保障農民合法權益，具有重要意義。
【關鍵詞】農業(yè)現代化;集體所有制;經營體制;土地承包權;憲法征收條款
這些年來，特別是最近幾年，由地方政府一手主導的土地和房屋征收已從城市向農村急速地大規(guī)模擴展。雖然2008年黨的十七屆三中全會《關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出要“改革征地制度”，“逐步縮小征地范圍”，[1]但是，不少地方對這一要求置若罔聞。2010年11月2日，《新京報》就報道：受土地財政的驅使，全國20多個省市已經掀起了規(guī)模浩大的“拆村”風潮，這些地方政府打著城鄉(xiāng)統籌、新農村建設、舊村改造、小城鎮(zhèn)化等各種旗號，違背農民的意愿，強拆民居，拿走宅基地，無數的農民正在“被上樓”。[2]該報道引起極大震動。一周后的11月10日，溫家寶主持召開國務院常務會議，強調要“開展農村土地整治”，“把維護農民合法權益放在首位”，“堅決制止違背農民意愿搞大拆大建”。[3]2011年7月20日，溫家寶主持國務院常務會議再次強調，要依法保護農村耕地和農民宅基地物權，嚴禁侵害群眾權益。[4]但時至今日，“拆村”風潮并未得到有效制止，拆遷過程中發(fā)生的一連串的沖突和血腥故事時常見諸媒體。
看來問題已相當嚴重，上述《新京報》就引用中央農村工作領導小組副組長陳錫文的話說：“這場和平時期大規(guī)模的村莊撤并運動是古今中外，史無前例，如果得不到有效遏制，恐怕要出大事。”[5]強征農民房屋和集體所有土地，將農民趕出家園，將會出什么樣的“大事”，本文姑且不論，這里要提出的是，農村的房屋和土地征收是相當復雜的問題，這么多年來，各級黨委和政府不斷強調要依憲和依法執(zhí)政，特別是要依法行政，但是，在涉及九億人口的農村工作中，特別是在涉及農民切身利益和農村發(fā)展方向的房屋和土地征收中，憲法和法律真正被放到應有位置了嗎?憲法和法律的相關規(guī)定得到了準確的理解和切實的遵守、執(zhí)行嗎?
一、工業(yè)化、城鎮(zhèn)化與憲法序言中農業(yè)現代化的關系
現在，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化是兩個特別熱門的語詞。在網絡上稍加搜索就會發(fā)現，大概自2003年左右開始，從東部沿海到西部邊遠地區(qū)的黨委政府，都在頻繁提出本地方的重要發(fā)展戰(zhàn)略目標：加快推進工業(yè)化、城鎮(zhèn)化以及與這“二化”緊密相聯的農業(yè)現代化。用江蘇省省長2010年在該省推進農業(yè)現代化工程會議上的說法，就是要堅持“新型工業(yè)化、新型城市化、農業(yè)現代化‘三化同步’”。[6]
問題的關鍵是，地方政府似乎總認為，只有搞工業(yè)化、城鎮(zhèn)化，將農村富余的勞動力集中到工廠和城鎮(zhèn)，才能搞所謂“城鄉(xiāng)統籌”、“以城帶鄉(xiāng)”、“以工哺農”，才能實現農業(yè)的所謂規(guī)?；洜I，進而促進農業(yè)的現代化。這種認識實際既將工業(yè)化、城鎮(zhèn)化與農業(yè)的現代化等同起來，也將工業(yè)化、城鎮(zhèn)化當作實現農業(yè)現代化的措施和手段。
然而，1982年憲法制定的時候，全國流行的一句話與今天的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化大不相同，那時叫做實現“四個現代化”，也就是憲法序言所確立的國家根本任務：“逐步實現工業(yè)、農業(yè)、國防和科學技術的現代化”。根據憲法的這一要求，實現農業(yè)的現代化是國家的根本任務之一。三十年來，憲法序言有關農業(yè)現代化的這一表述沒有修改，這說明國家的這個根本任務沒有發(fā)生變化。但值得注意的是，憲法通篇沒有出現“城鎮(zhèn)化”的提法，或者類似現在各地所熱衷的城鎮(zhèn)現代化的表述，更沒有將城鎮(zhèn)化與實現農業(yè)現代化聯系起來。序言所表述的工業(yè)化，也不是現在各地方所提出的工業(yè)化，而是工業(yè)的“現代化”，而且，憲法也沒有將工業(yè)的現代化與農業(yè)的現代化聯系起來，更沒有把工業(yè)的現代化作為實現農業(yè)現代化的手段。
那么，農業(yè)的現代化究竟包括哪些內容?實現農業(yè)現代化的具體措施是什么?農業(yè)的現代化要在什么時間內實現?農村要變成什么樣子才叫實現農業(yè)的現代化呢?是不是把農村都城鎮(zhèn)化，到處建立工廠，把農民都趕上樓房，就叫做實現了農業(yè)的現代化呢?就像一些文件和媒體上所說的，要與國外城鎮(zhèn)化對比，國外的城鎮(zhèn)人口達到多少，我國的城鎮(zhèn)人口現在只有多少，要達到國外的比例，我國才叫實現了農業(yè)的現代化呢?這些問題憲法都沒有回答。
憲法沒有回答的問題按理應當由法律來回答。1993年制定、2002年修改的《農業(yè)法》，是促進農業(yè)發(fā)展的重要基本法律，但這部法律無論從立法目的還是其他具體條文，都沒有對憲法序言中農業(yè)現代化的表述作進一步的規(guī)定。其他如《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《農村土地承包法》以及《村民委員會組織法》等法律，雖然與農村的發(fā)展密切相關，但也都沒有對農業(yè)現代化方面的事項進行規(guī)范。即使是1996年制定的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》，也沒有說發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)這個類似今天的所謂“工業(yè)化”與實現農業(yè)的現代化有什么關系。還有，2010年修改的《村民委員會組織法》，專門加上了“促進社會主義新農村建設”這樣時下很流行的提法，但就是沒有提農業(yè)的現代化。全國人大會制定的上述諸多法律，用今天的眼光看，已經完全涉及所謂工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、城鄉(xiāng)統籌等事項，都可以說與實現農業(yè)現代化密切相關，甚至可以說搞這些“化”本身就是在實現農業(yè)的現代化。但是，法律對此只字未提，為什么呢?筆者以為，這決不是立法機關的疏忽，更不是立法機關無視憲法的規(guī)定甚或不愿去推動農業(yè)的現代化，這只能說明，在中國，實現農業(yè)現代化的路子還并不清晰。憲法的規(guī)定是一個很高的目標，要在法律中確定實現農業(yè)現代化的具體措施和目標，不是一件簡單的事情，相關法律中涉及的所謂工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、城鄉(xiāng)統籌、基層民主等事項，與農業(yè)的現代化都沒有必然的聯系，更不能把這些事項當作實現農業(yè)現代化的措施和手段。
就筆者查閱所及，目前為止，只有1993年制定的《農業(yè)技術推廣法》提到了農業(yè)現代化。這部法律的第一條規(guī)定，加強農業(yè)技術推廣，促使農業(yè)科研成果和農業(yè)技術盡快應用于農業(yè)生產，目的是為了“實現農業(yè)現代化”。這一規(guī)定清楚地說明，迄今為止，立法機關不僅重視農業(yè)的現代化，而且認準了一條：推廣農業(yè)技術是實現農業(yè)現代化的必要條件。至于其他那些類似工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的東西，立法機關恐怕還沒有認為其與農業(yè)現代化有什么必然聯系。
不僅是法律對憲法的表述缺乏系統的規(guī)定，即使是黨和國家的重要文件以及領導人的講話，迄今似乎也沒有對農業(yè)現代化提出一個完整的概念和實現的路徑。[7]黨的十五屆三中全會就坦承：“積極探索農業(yè)現代化的具體途徑，是農村改革和發(fā)展的重大課題。”[8]黨的十七大報告提出要“統籌城鄉(xiāng)發(fā)展”，“建立以工促農、以城帶鄉(xiāng)長效機制，形成城鄉(xiāng)經濟社會發(fā)展一體化格局”。[9]十七屆三中全會進一步提出，要“統籌工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、農業(yè)現代化建設”，“建立促進城鄉(xiāng)經濟社會發(fā)展一體化制度”。[10]但是，這些提法并沒有揭示工業(yè)化、城鎮(zhèn)化與農業(yè)現代化之間的關系，而城鄉(xiāng)統籌、城鄉(xiāng)一體化顯然也不能說明就實現了農業(yè)的現代化。
2006年胡錦濤在《建設社會主義新農村，不斷開創(chuàng)“三農”工作的新局面》的講話中揭示了城鄉(xiāng)統籌發(fā)展的目標，就是“工業(yè)與農業(yè)、城市與農村協調發(fā)展，逐步縮小城鄉(xiāng)差距”，[11]具體做法是“實行工業(yè)反哺農業(yè)、城市支持農村和‘多予少取放活’”。[12]但是，這個目標和做法也都不能說就可以實現農業(yè)的現代化。緊接著，溫家寶在《扎實穩(wěn)步推進社會主義新農村建設需要把握好的幾個問題》的講話中提出，“我們推進的城鎮(zhèn)化，是能夠帶動農村發(fā)展的城鎮(zhèn)化;我們建設的新農村，是城鎮(zhèn)化進程中的新農村。社會主義新農村建設的過程，應當是城市帶動農村發(fā)展的過程”，“是農民更多地參與經濟建設、分享發(fā)展成果的過程”。[13]這里雖然揭示了新農村與城鎮(zhèn)化的辯證關系，但是，新農村與農業(yè)的現代化畢竟是內容不同的兩個概念，即使是城鎮(zhèn)化帶動的新農村，也未必是實現了現代化的新農村。
溫家寶在2011年的政府工作報告中提出，要“在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化深入發(fā)展過程中同步推進農業(yè)現代化”。[14]這個表述與前述江蘇省省長有關“三化同步”的說法類似。單純地看，這個表述并沒有直接表明，搞工業(yè)化、城鎮(zhèn)化就是在實現農業(yè)現代化，或者是實現農業(yè)現代化的具體措施，但在地方政府的實踐中，是極易引起這樣錯誤的理解和認識的。
十一屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》繼續(xù)沿用了溫家寶的上述提法，但并沒有揭示農業(yè)現代化的內涵和要素，而是在第五章用了“加快發(fā)展現代農業(yè)”的標題，并在此章下用“增強糧食安全保障能力”、“推進農業(yè)結構戰(zhàn)略性調整”、“加快農業(yè)科技創(chuàng)新”和“健全農業(yè)社會化服務體系”作為四個小節(jié)的標題。[15]這里沒有將所謂工業(yè)化和城鎮(zhèn)化列為一節(jié)，不然又可能引起對這“二化”與農業(yè)現代化之間關系的曲解力”。[16]值得注意的是，這里對推進城鎮(zhèn)化的表述用了“積極”二字，但同時又要求“穩(wěn)妥”，并不是一些地方政府用的“加快”，重要的是，這里沒有將城鎮(zhèn)化與農業(yè)現代化聯系起來。但是，要求構建城市布局、增強城鎮(zhèn)承載能力、將農業(yè)人口轉移為城鎮(zhèn)居民的提法，在地方政府那里，是極易演變成營造城市、強行將農民趕上樓的。
以上的情況表明，對憲法確立的實現農業(yè)現代化的根本任務，無論從法律還是政策或者其他方面，我們還沒有形成一個全國性的統一目標認識，沒有提出一套穩(wěn)定的、能夠行之久遠的措施體系。而現在各級地方政府轟轟烈烈地打造的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化，本不應當與農業(yè)現代化發(fā)生多少必然的聯系，卻是以直接犧牲農民和農村的利益為代價的，其危及廣大農民的利益和農村的長遠發(fā)展，危及農業(yè)現代化這一憲法根本性任務的實現。
這里要順帶提出的一個嚴峻問題是，在所謂工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的過程中，政府究竟應當充當什么樣的角色，起什么樣的作用?工業(yè)化和城鎮(zhèn)化是一個經濟、社會和文化等各種要素發(fā)展的自然的歷史過程，還是一個完全可以由政府主觀推進甚至頭腦發(fā)熱時隨意捏拿打造的社會形態(tài)呢?在所謂工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的熱潮中，政府又如何在憲法和法律的范圍內活動，切實做到依法執(zhí)政、依法行政呢?可以肯定地說，在憲法確定的農業(yè)現代化的任務還摸不著頭緒的時候，各級黨委和政府是無論如何不可以用犧牲農業(yè)發(fā)展為代價去搞什么工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的，否則就涉及執(zhí)政理念和執(zhí)政方式上的違憲問題。
現在的各種做法已經令人憂慮。所謂工業(yè)化，在很多地方實際就是先招商引資，再大面積占用農村寶貴的耕地來建各種工廠企業(yè)，甚至搞那些高污染的企業(yè)。所謂城鎮(zhèn)化，大抵就是由政府主導，征收耕地人為地建一座座城鎮(zhèn)，將大批農民拆遷后趕來集中居住。所謂農業(yè)現代化，在很多地方實際就是把分散居住的農民趕走，搞一些所謂“萬畝良田”之類的規(guī)模化、集約化經營。這“三化”的核心，說到底就是征收農民的房屋和土地，將農民趕到政府臨時打造的城鎮(zhèn)，就是所謂城鎮(zhèn)化。剛剛出版的引起極大震動的《朱镕基講話實錄》披露了朱镕基在2003年就發(fā)出的驚人之語：“我非常擔心的就是搞‘城鎮(zhèn)化’。現在，‘城鎮(zhèn)化’已經跟蓋房子連在一起了，用很便宜的價格把農民的地給剝奪了，讓外國人或房地產商搬進來，又不很好地安置農民，這種搞法是很危險的。”[17]朱镕基七、八年前就擔憂和警告的這種很危險的情況，現在已經大量出現了。重溫他的講話，是應當令人警醒的。
二、強征行為損害和動了搖憲法、法律確立的農村經濟制度
(一)損害了農村土地集體所有制的憲法地位
根據憲法第6條的規(guī)定，我國經濟制度的基礎是生產資料的公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。對于土地這一最為重要的生產資料，憲法第10條明確規(guī)定了兩種公有制形式：“城市的土地屬于國家所有”;“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”;“宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。按照這一規(guī)定，農村土地的集體所有制，與城市土地的國有制，同樣具有十分重要的憲法地位。值得注意的是，憲法在這里還明確規(guī)定，對于農村和城市郊區(qū)的土地，只有在“法律規(guī)定屬于國家所有”的情況下，才可以屬于國家所有，否則一律屬于集體所有，這就進一步強調，集體所有的土地，除了最高立法機關以制定法律的方式確定為國有，其他任何組織或者個人都不得以任何方式變?yōu)閲?。這就足見集體所有土地的憲法地位之重要了。
為什么要賦予農村土地集體所有制如此重要的憲法地位呢?這至少有兩個重要原。“綱要”在第二十章用的標題是“積極穩(wěn)妥推進城鎮(zhèn)化”，并提出三個措施：“構建城市化戰(zhàn)略布局”、“穩(wěn)步推進農業(yè)轉移人口轉為城鎮(zhèn)居民”、“增強城鎮(zhèn)綜合承載能因。第一，我國迄今為止還是一個農業(yè)大國，九億人還是農業(yè)人口，農村經濟在整個經濟體系中長期占有重要地位的國情，不會也不可能在短時間內改變。所以，農村土地只有實行集體所有，才有利于農村各項事業(yè)的發(fā)展。第二，中國共產黨領導農民推翻封建的土地私有制度，一個重要初衷就是要讓農民擁有土地，直接感受到他們?yōu)楦锩冻隽司薮鬆奚竽軌蛳硎艿絼倮墓麑崱@個問題，制定1982年憲法時就有過討論。那時，針對要求將農村土地一律收歸國有的意見，就有人提出，農民從參加土地革命開始，為了打土豪、分田地進行了長期艱苦的斗爭，如果今天突然宣布將土地收歸國有，就會在農民心理上產生不良的影響。[18]對此，胡喬木解釋說：“農村土地收歸國有會引起很大的震動，沒有實際意義。”“如果規(guī)定農村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東西。”[19]由此可見，憲法確立農村土地的集體所有制地位，是具有十分深刻的歷史和現實背景的。
那么，土地集體所有制與土地國有制之間，是否存在一個后者地位高于前者地位、前者必須無條件服從后者的情況呢?或者說一級政府動輒可以用國有或者公共利益的名義來征收農村土地和房屋呢?憲法的規(guī)定沒有體現這樣的含義?！锻恋毓芾矸ā贰ⅰ段餀喾ā分杏嘘P土地所有權的規(guī)定也沒有表明這樣的含義，相反，《物權法》第4條明確規(guī)定，國家和集體的物權一律受法律保護，“任何單位和個人不得侵犯”，這清楚地表明，土地的國有和集體所有這兩種公有制形式，在法律地位上是完全平等的，沒有什么高下之分，更不存在一個國家可以隨意吞并集體土地的問題。這個問題本文最后一部分還將述及。
有的觀點可能會提出，根據憲法第10條規(guī)定，國家基于公共利益需要，可以征收集體所有的土地，所以，農村土地集體所有制地位是可以隨意改變的。實踐中，很多地方政府也正是這樣理解憲法第10條并大面積隨意征收農村土地的。但這是對憲法規(guī)定的錯誤理解。憲法有關將集體土地征收為國有的規(guī)定，是農村土地集體所有的一種例外情形或者極個別的情形，決不意味著任何一級政府都可以隨意以公共利益為由，大面積征收農村土地。這種例外情形在《土地管理法》第45條規(guī)定中得到體現。根據該條，征收基本農田以及基本農田以外的耕地超過35公頃或者其他土地超過70公頃的，都必須由國務院批準。在一個單一制大國，征收基本農田或者35公頃以上的耕地，都須要國務院批準，這足以證明農村土地決不可以任何理由隨意覬覦和染指，農村土地集體所有制不得輕易動搖。
由上可以得出的基本結論是，以所謂公共利益為由，大面積征收農村土地，實際構成了對農村土地集體所有制憲法地位的損害和挑戰(zhàn)，也向我們提出一個嚴肅的問題：我國農村集體所有制在土地公有制中的憲法地位是不是已經過時了?全國政協、全國工商聯原黨組書記胡德平前不久說了一句很令人深思的話：“農村土地是集體所有制，集體所有制和全民所有制在所有權上是平等的。但實際上，很多人已經忘掉了這一點。”[20]
(二)違背和動搖了憲法確立的農村經營體制
大規(guī)模征收農民房屋和土地，將農民趕上樓，不僅動搖了土地集體所有制的憲法地位，也直接違背和動搖了憲法確立的農村統分結合的雙層經營體制。
1998年，黨的十五屆三中全會《關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》提出，由“家庭承包經營”，“建立統分結合的雙層經營體制”，是“農村改革二十年的基本經驗”，[21]并進一步提出，“實現我國農業(yè)和農村跨世紀發(fā)展目標”，必須“堅持長期穩(wěn)定農村基本政策”，“實行以家庭承包經營為基礎、統分結合的經濟制度”。該決定在第三部分還以“長期穩(wěn)定以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”為標題，系統闡述了這一經營體制的基本內容。[22]黨的中央全會做出的這一重要決定，在1999年憲法修改時被明確寫進第8條，即“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。”
統分結合的雙層經營體制，是以農村家庭承包經營為基礎，并與農業(yè)社會化服務體系相結合的農業(yè)生產經營體制。“統”是指土地、大型水利設施等主要生產資料歸集體所有，由集體統一行使管理權和經營權，以發(fā)展和完善社會服務體系。“分”是指分散經營，即農民在承包土地后，對土地有自主經營權。[23]憲法確立的農村雙層經營體制，是我國現階段農村經濟情況、生產經營情況的客觀反映和要求，對提高農民積極性，解放和發(fā)展農村的生產力具有重要意義。
憲法修改十多年來，理論和實踐中都沒對這個農村經營體制的基本方針提出質疑和否定。而且，2007年，胡錦濤在黨的十七大報告中還強調，要“堅持農村基本經營制度”。[24]2008年，黨的十七屆三中全會再次提出“，穩(wěn)定和完善農村基本經營制度”，并特別強調：“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，是適應社會主義市場經濟體制、符合農業(yè)生產特點的農村基本經營制度，是黨的農村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。”[25]
然而，現在將農民趕出自己的土地和房屋，讓他們住到政府人為打造的城鎮(zhèn)，憲法確立的農村雙層經營體制就失去了基礎，農村改革開放幾十年來經濟發(fā)展的基本經驗和成果實際上隨之葬送了，而在人造的城鎮(zhèn)，無論政府還是農民都沒有摸索到也來不及探索和積累成功的經營體制。這是十分危險的。
除了上述雙層經營體制外，憲法第8條還規(guī)定：“農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經。”這種重要的經濟形式也是長期實踐經驗的總結，是農村生產關系的客觀反映，是黨的農村經濟政策的十分重要的內容，對發(fā)展農村經濟、提高農民生活十分重要。但是，將廣大農民趕出房屋和土地，農村的這一法定的合作經濟形式也將被破壞。
(三)侵犯了法律賦予農民的土地承包經營權
如何保證憲法確立的雙層經營體制得到貫徹呢?1998年，十五屆三中全會提出，“穩(wěn)定完善雙層經營體制，關鍵是穩(wěn)定完善土地承包經營關系”，并強調：“要堅定不移地貫徹土地承包期再延長三十年的政策，同時要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩(wěn)定的法律法規(guī)，賦予農民長期而有保障的土地使用權。”[26]
根據憲法的規(guī)定和十五屆三中全會的上述精神，2002年，全國人大會專門制定
了《農村土地承包法》。這部法律在第4條規(guī)定，國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定。該法又在第20條進一步規(guī)定：耕地的承包期為三十年;草地的承包期為三十年至五十年;林地的承包期為三十年至七十年?？梢?，土地承包經營權已經成為農民的一項十分重要的具有長久性的法定權利。2007年通過的《物權法》，專門就土地承包經營權設立一章，并明確規(guī)定，承包經營權人對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利。在已有立法的基礎上，黨的十七屆三中全會又一次提出：“賦予農民更充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變。”[27]“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對土地的占有、使用、收益等權利。”[28]
賦予農民土地承包經營權利，并使這項權利長久不變，不僅是法律的明確規(guī)定，也是黨一以貫之的農村經濟政策。現在的問題是，地方政府動輒將農民趕到城鎮(zhèn)，剝奪他們的土地，那么，法律賦予農民的土地承包經營權又由誰來保障呢?黨的中央全會屢屢強調的確保農村土地承包權長久不變的農村經濟政策究竟被置于何地呢?
(四)侵犯了農民的法定宅基地權利
征收農民的房屋和土地，還涉及農村宅基地使用權的問題。農村宅基地是農民的立身之地。根據憲法第10條的規(guī)定，農民的宅基地屬于集體所有。那么，農民對宅基地享有什么樣的權利呢?對這個問題，《物權法》第十三章專門規(guī)定了宅基地的使用權。按照《物權法》的規(guī)定，農民依法對自己的宅基地享有占有和使用的權利，有權利用該土地建造住宅及其附屬設施。針對這些年地方政府侵犯農民宅基地使用權的問題，黨的十七屆三中全會公報特別強調，要“完善農村宅基地制度”，“依法保障農戶宅基地用益物權”。[29]
農民的宅基地使用權，不僅是一項重要的法定權利，也是黨的農村經濟政策的基本內容，是農民生存、發(fā)展的重要基礎和條件。違背農民意愿，強征其房屋，不僅侵犯了農民的法定權利，也違背了黨的農村經濟政策。
三、對憲法有關征收條款的準確理解
根據憲法第10條的規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收”，據此，農村集體土地屬于可以被征收的范圍。根據憲法第13條的規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收”，據此，農戶房屋包括城鎮(zhèn)居民的房屋屬于可以被征收的范圍。但是，這兩條規(guī)定中的一些重要內容無論在理論還是實踐中，甚至在某些法律和行政法規(guī)的制定中，恐怕都沒有得到準確、全面的理解和貫徹。
(一)“公共利益”有被人為拔高和神化的傾向
“公共利益”被視為征收條款中的核心內容。政府以公共利益為由實行征收;被征收人以否認公共利益為由反對征收;理論中對公共利益的討論更是汗牛充棟，僅從中國期刊全文數據庫的檢索看，自1994年至今，在標題中出現“公共利益”的文章就達1537篇，可謂古今中外、見仁見智;從《物權法》到不久前的《國有土地上房屋征收與補償條例》，在討論中無不十分糾結于公共利益的界定。時至今日，對公共利益的討論仍然未能達成共識，雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》界定了公共利益的范圍，但顯然是存在很大爭議的。對農民房屋和土地的征收，仍然繞不開這個問題。
為什么對公共利益的討論至今難以達成共識呢?根本原因是，公共利益的內容本身具有不確定性。比如，即使現在確定了一個利益屬于或者不屬于公共利益，但是，這種已經確定的公共利益將來又可能轉變?yōu)榉枪怖?，而已經確定的非公共利益將來也可能轉化為公共利益。僅從這個角度看，要人為將某一利益歸為公共利益，就既無可能，也無必要。而理論和實踐中過度糾結于界定公共利益范圍的根本原因，是各方面有意無意地夸大了公共利益的重要性，過于拔高甚至神化了公共利益。
其表現之一是認為，以征收過程中的公共利益為抓手，就可以保護被征收人的合法權益。比較典型的是北大五位學者上書全國人大會要求廢除《城市房屋拆遷管理條例》。他們認為，拆遷是政府基于公共利益需要對被拆遷人實行的征收，應當將法律關系定性為政府與被征收人之間的行政法律關系，而不是拆遷公司與被征收人之間的民事法律關系，只有這樣，被征收人的利益才能得到保障。[30]理論和立法、執(zhí)法實踐中對公共利益的執(zhí)著討論，深層的原因都是希望清楚地界定公共利益的范圍，以確保被征收人在行政法律關系的背景下直接與政府談判，從而保障其合法權益。這種想法初衷可嘉，但很單純。實際上，只要一個國家的法制真正健全，并得到有效的實施，無論基于公共利益還是商業(yè)利益，被征收人的利益都能得到法律的保護，甚至在商業(yè)利益下被征收人的利益還能得到更大實現。如果法律發(fā)揮不了真正作用，即使把所有的征收緣由都定性為公共利益，被征收人的利益也未必能得到保障。
其表現之二是認為，公共利益是大于或者高于個人利益的。這大概是一個全民性的錯覺。在國家主義、集體主義至上的理念支配下“，小我”要服從“大我”，但是，這個帶有哲學、倫理和政治意義的命題是否適用于法律領域呢?是否適用于一個尊重權利、崇尚和推行法治的國家呢?這個問題，尚沒有引起足夠的重視和討論。實際上，在英、美、德、日等法治國家，“公共利益”從來就不是什么一往無前、任何人必須無條件服從的征收理由，在國外房屋和土地征收中也有不少“釘子戶”，德國流傳的一個經典故事是，普魯士王國時期的威廉一世皇帝強拆小磨坊主房屋，最終被法院判決敗訴。[31]日本政府從上世紀六十年代修建成田國際機場，想征收農民土地和房屋，但“釘子戶”們抗爭了40年，最終迫使首相謝罪。[32]這些情況都說明，在法治社會，公共利益并不是什么凌駕于合法個人利益之上的東西。
其表現之三是認為，只要是為了公共利益的需要，政府想拆就拆、想征收就征收，任何個人或者集體都必須服從。實踐中，地方政府持的正是這種觀念和做法，各地房屋征收過程中屢屢發(fā)生的暴力和血腥沖突都與此有密切關系。從根子上看，這既是一種夸大和神化公共利益的認識，也是對憲法有關征收條款中“可以”二字的錯誤理解。
看來，在土地和房屋的征收問題上，并由此引發(fā)開去，深刻反思公共利益與集體利益、個人利益的關系，已經十分緊迫。根據《物權法》第4條的規(guī)定，我們在法律制度上實際已確立了國家、集體和私人物權平等受法律保護的基本原則。這在農村土地和房屋的征收中，實際意味著，農民的個人利益或者集體利益，只要是在所謂“公共利益”之先就已經存在的合法的利益，任何個人或者組織，在沒有得到被征收人同意的情況下，都不能輕易地用所謂“公共利益”的名義來否定它，不能用后來的一個所謂合法的利益來否定業(yè)已存在的另一個合法利益，否則就會形成一個以“公共利益”為載體的多數人暴政。
(二)征收條款中的“國家為了公共利益的需要”所指為何
根據憲法第10條和第13條的規(guī)定，征收的主體是“國家”，即“國家”為了“公共利益”的需要可以實行征收。這就提出一個問題，“國家”所指為何?“公共利益”又是誰的公共利益?中央一級的權力機關或者人民政府當然代表國家，它確定的公共利益可以說屬于國家的公共利益，那么地方的權力機關或者人民政府是否代表國家，它們所確定的公共利益是否一定屬于國家的公共利益呢?
這個問題在《物權法》的制定過程中實際已經露出了端倪，但最終被回避和掩蓋了。2005年《物權法》草案的第二次審議稿第47條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據法律規(guī)定的權限和程序，可以征收自然人、法人的動產或者不動產。”[33]這個寫法一下子就顯露出問題：國家為了公共利益的需要，怎么會讓縣級政府去征收呢?縣級以上的地方政府征收中的公共利益，是不是國家的公共利益呢?也許是意識到這個問題，《物權法》草案的第三次審議稿刪去了上述條文中的“國家”二字，改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據法律規(guī)定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產。”對這個修改，全國人大法律委員會的說明是，在不同領域內，在不同情況下，公共利益是不同的，情況相當復雜，《物權法》難以對公共利益做出統一的具體規(guī)定。34但無論怎樣解釋，這個寫法還是暴露出一個問題：縣級以上地方政府實行的征收，完全等同于憲法條文中“國家為了公共利益的需要”所實行的征收嗎?如果不能等同，是否就涉及一個《物權法》條文違憲的問題呢?
更有意思的是，幾番周折后，《物權法》第42條第一款在繼三審稿刪去了“國家”后，又最終刪去了“縣級以上人民政府”的用語：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”這顯然是刻意回避了公共利益的主體以及實行征收的主體，但從漢語語法的基本規(guī)范看，這一款又成了沒有主語的病句。應當說，在涉及如此廣泛、重要的公民基本權利事項上，立法中出現這樣的情況是很不正常，也是很不應當的，因為取消了憲法征收條款中的“國家”二字，這個條文實際上對憲法作了擴充解釋，為地方政府隨意以公共利益為由實行征收開了口子，存在違憲的嫌疑。
現在需要研究的是，憲法征收條款中的“國家”和“公共利益”所指究竟為何?據統計，憲法文本共有113處使用了“國家”二字，它的含義沒有例外地是指統一的中華人民共和國這個國家。那么，地方的政權機關與“國家”是什么關系呢?憲法第96條規(guī)定，“地方人民代表大會是地方國家權力機關”，第105條規(guī)定，地方各級人民政府是“地方各級國家行政機關”。這兩個規(guī)定揭示了地方權力機關和行政機關性質或者屬性的雙重性：第一，地方權力機關和行政機關都屬于統一國家的機關，行使國家的職能，接受國家最高權力機關的監(jiān)督和最高行政機關的領導;第二，地方權力機關和行政機關又具有地方的屬性，代表、執(zhí)行地方人民的意志和利益，管理地方的事務，所以它們又是代表地方利益的政權機關。
由上可以進一步得出的結論，所謂公共利益，不僅有國家的即全國性的公共利益，也有地方的即局部區(qū)域的公共利益，但是，“國家”即中央一級的權力機關和行政機關是全國性公共利益的代表，它們不可能也沒有必要去代表地方性的公共利益，而地方權力機關和行政機關通常是地方公共利益的代表，除非有中央權力機關或者行政機關的特別授權，它們不得代表全國性的公共利益。舉一個簡單例子：國家的法律或者是中央人民政府可以授權給縣一級人民政府合理規(guī)劃和使用本縣城鎮(zhèn)的國有土地，但是，這是不是意味著縣一級政府所確定的類似舊城區(qū)改造、道路、交通等公共設施的意見和規(guī)劃，都是“國家”的規(guī)劃，這些所謂公共利益都是國家的利益呢?恐怕不能這么說，如果這樣的話，“國家”的含義在這里就被偷換了概念。但是，如果中央人民政府要在地方修建一個用于國家重大活動的大型公共設施，并要征收農村集體土地和農民房屋，這時候的公共利益就是國家的公共利益而不是地方的公共利益了，中央人民政府既可以直接征收，也可以授權地方行政機關實行征收。
所以，對憲法征收條款中“國家為了公共利益的需要”的準確解讀應當是：“國家”是指統一的中華人民共和國，“公共利益”是指全國性的公共利益，也就是說，憲法所規(guī)定的征收，是指中央一級政府基于全國性公共利益的需要才實行的征收。地方各級政府基于地方公共利益的需要，大張旗鼓、轟轟烈烈地實行的“征收”，都不是憲法規(guī)定的征收，或者可以說，這種征收是違憲的。這個重大的問題迄今尚未引起注意。
(三)對“可以”二字的關注與解讀
上述憲法兩個征收條款中還有一個詞即“可以”二字，很值得研究討論。國家為了公共利益的需要，可以進行征收。那么，“可以”的含義是什么?憲法為什么要用“可以”而不是“必須”?這個用語迄今沒有引起關注，而對于保護被征收人的合法權益卻至關重要。用“可以”而不是“必須”，對于政府而言，從邏輯上講，就意味著公共利益是征收的必要條件而不是充分條件。假設，政府代表國家實行征收，這時候，即使有公共利益的需要，也是“可以”征收，但也可以不征收。什么時候可以不征收呢?比如，可以采取征收以外的其他辦法來解決問題的，就可以不征收。比如，被征收人強烈反對甚至以死對抗的，就可以不征收。那么，有沒有“必須”征收的情況呢?應當說有。比如，在發(fā)生戰(zhàn)爭、山崩海嘯、嚴重病疫、地震洪澇等涉及整個國家和民族的安危與穩(wěn)定的嚴重情況下，這種征收就是必須的。
而對于相對人而言，“可以”二字本身就表明了，個人利益并非在任何情況下都必須無條件地服從公共利益，公共利益也不是絕對地凌駕于個人利益之上的霸王利益和絕對利益。遇到公共利益時，政府可以征收，被征收人個人也有權反對和拒絕征收。只要不是遇到類似國家和民族安危與穩(wěn)定的嚴重情況，被征收人完全有權拒絕政府對其房屋或者土地的征收。所以，憑“可以”二字即可發(fā)現，各級政府以公共利益的名義不加分析地強征農民房屋和土地的行為，就是違憲行為。
準確理解和執(zhí)行憲法征收條款中的上述內容，對于扼制時下盛行的拆村風潮，保障農民的合法權益，維護農村的穩(wěn)定與發(fā)展，十分必要。
【注釋】
[1][9][10][24][25][27][28][29]中央文獻研究室編：《十七大以來重要文獻選編》(上)，中央文獻出版社2009年版，第675頁，第18頁，第673-677頁，第18頁，第674頁，第674頁，第674-675頁，第675頁。
[2][5]參見涂重航：《20余省市撤村圈地發(fā)土地財失地農業(yè)民“被上樓”》，《新京報》2010年11月2日。
[3]參見新華網，2010年11月10日。
[4]參見新華網，2011年7月20日。
[6]參見東方網，2011年6月11日。
[7]當然，有個別地方已經對本方的農業(yè)現代化提出了一個評價指標體系。比如，廣東省政府辦公廳在1999年就印發(fā)了《關于廣東省2010年珠江三角洲基本實現農業(yè)現代化的評價指標體系的通知》，參見廣東省政府網，1997年7月27日。
[8][21][22][26]中央文獻研究室編：《十五大以來重要文獻選編》(上)，人民出版社2000年版，第562頁，第556頁，第559-563頁，第562頁。
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4.行政法學碩士論文