試論控審分離原則

　　【摘要】刑事訴訟中的控審分離原則是刑事訴訟活動(dòng)中牽動(dòng)全局的重要原則。我國1996年修訂的刑事訴訟法已經(jīng)體現(xiàn)了控審分離原則的精神。但對于這一原則的規(guī)定還存在很多不合理之處。本文對控審分離原則的涵義、理論基礎(chǔ)、意義進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。對刑事司法中存在的控審不分問題進(jìn)行分析，指出存在的不合理之處及對我國法治的危害。進(jìn)而提出構(gòu)建合理的控審分離制度構(gòu)架的建議。

　　【關(guān)鍵詞】控審分離原則、刑事訴訟、司法審查、起訴書一本主義、不告不理、訴判同一

　　【正文】

　　控審分離原則是現(xiàn)代刑事訴訟普遍遵循的原則，也是現(xiàn)代刑事訴訟文明、民主、科學(xué)的重要標(biāo)志。我國1979年的《刑事訴訟法》和1996年修訂的《刑事訴訟法》盡管沒有明確規(guī)定控審分離原則，但都在一定程度上體現(xiàn)了這一原則。但對于這一原則的規(guī)定還不夠徹底，還有很多程序的規(guī)定與控審分離原則的精神相悖離。這種狀況不僅不符合程序正義的要求，也不利于保障被追訴人的人權(quán)，甚至?xí)?dǎo)致司法權(quán)威的下降，阻礙我國法治的進(jìn)程。為此，本文對我國刑事訴訟程序設(shè)計(jì)中的控審不分問題及其原因進(jìn)行分析，提出解決控審不分問題的對策，為我國正在進(jìn)行的刑事司法改革提供一些建議。

　　一、控審分離原則概述

　　(一)控審分離原則的涵義

　　控審分離原則早在奴隸社會(huì)審判活動(dòng)中就已經(jīng)確立，一度為封建糾問式訴訟所拋棄，在資產(chǎn)階級反封建革命中重新得到確認(rèn)，成為現(xiàn)代刑事訴訟活動(dòng)的重要原則?？貙彿蛛x原則主要包括以下內(nèi)容：

　　1、控訴職能和審判職能分別由國家不同專門機(jī)關(guān)承擔(dān)?？卦V職能主要由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，審判職能由審判機(jī)關(guān)承擔(dān)。檢察機(jī)關(guān)行使控訴權(quán)，審判機(jī)關(guān)行使審判權(quán)。檢察機(jī)關(guān)不能分享審判權(quán)、審判機(jī)關(guān)也不能分割控訴權(quán)?？卦V權(quán)和審判權(quán)的獨(dú)立性應(yīng)受到同等的保護(hù)。

　　2、審判以起訴為前提，未經(jīng)起訴的案件，法院不得徑行判決，即不告不理。它是控審分離原則的核心。不告不理包括程序和實(shí)體上的雙重內(nèi)容。程序上，體現(xiàn)在控訴權(quán)作為一種請求法院對被告人進(jìn)行審判并追究其刑事責(zé)任的請求權(quán)，在發(fā)動(dòng)審判程序上具有主動(dòng)性。相對于控訴權(quán)來說，依賴于審判程序發(fā)揮其功能的審判權(quán)的行使具有被動(dòng)性。在實(shí)體上，包括對人的效力和對事的效力兩方面。對人的效力方面，審判只限于起訴書中載明的犯罪嫌疑人;對事的方面，審判只限于起訴書中載明的犯罪事實(shí)。也就是說，法院對起訴書中載明的內(nèi)容才能審理和判決，因?yàn)?ldquo;作為國家利益的代表，司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中要通過行使司法權(quán)保障刑罰權(quán)行使”，“國家放棄自己的義務(wù)將不僅是一種放任行為，而且是一種犯罪行為”(注1)對于雖在庭審過程中發(fā)現(xiàn)，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事實(shí)，只要檢察機(jī)關(guān)或自訴人及法定代理人未追加，審判機(jī)關(guān)不得自動(dòng)將其歸于審判權(quán)適用范圍內(nèi)。(注2)

　　(二)控審分離原則的理論基礎(chǔ)

　　1、分權(quán)制衡理論

　　分權(quán)制衡理論揭示了劃分權(quán)力和建立權(quán)力制約機(jī)制的必要性，它是國家權(quán)力配置和司法權(quán)獨(dú)立的重要理論依據(jù)。我國雖不實(shí)行三權(quán)分立制度，但對于三權(quán)分立學(xué)說中的權(quán)力制衡原理，是持肯定態(tài)度的。實(shí)際上，無論是我國的國家權(quán)力配置還是司法體制建構(gòu)，都體現(xiàn)了對權(quán)力制衡理論的自覺運(yùn)用，所以分權(quán)制衡理論也是我國刑事控審分離原則的理論基礎(chǔ)。

　　近、現(xiàn)代國家一般將國家權(quán)力分為立法、行政和司法三部分，分別由三個(gè)國家機(jī)關(guān)行使。在行使國家權(quán)力時(shí)，這三個(gè)國家機(jī)關(guān)又保持一種相互平衡、相互制約的關(guān)系。分權(quán)理論的核心是約束和限制國家權(quán)力。而為達(dá)到保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益、防止權(quán)力被濫用的目的，最有效的手段就是以權(quán)力制約權(quán)力。分權(quán)制衡理論強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力不能由一個(gè)人或一個(gè)國家機(jī)關(guān)行使，必須由不同的國家機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，彼此約束。否則，公民的權(quán)利不僅得不到保障，甚至容易被侵犯。

　　在這種權(quán)力分立理論的影響以及權(quán)力分立的政治體制的保障下，法院所擁有的司法權(quán)從行政權(quán)和立法權(quán)中分離出來，并逐漸成為一種獨(dú)立和自治的“第三種國家權(quán)力”。法院不再是國家社會(huì)秩序和公共安寧的守護(hù)者，而成為法治和正義的維護(hù)者。法院作為國家司法機(jī)構(gòu)，負(fù)有公正、獨(dú)立實(shí)施法律的使命。它通過進(jìn)行司法審判，解決各種利益爭端，具體地實(shí)施法律、解釋法律甚至創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。檢察機(jī)關(guān)從總體上是國家行政機(jī)構(gòu)的組成部分，它們的職責(zé)在于通過對犯罪者進(jìn)行刑事追訴，促使有罪者受到定罪或判刑，從而維護(hù)國家和社會(huì)的利益?？梢哉f，法院和檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職能區(qū)分，在一定程度上可以視為國家司法部門和行政部門權(quán)力分立的具體表現(xiàn)之一，控審分離的實(shí)現(xiàn)也受到了權(quán)力分立理論的影響和推動(dòng)。(注3)

　　在刑事訴訟中，法院的職責(zé)在于對受到國家追訴機(jī)構(gòu)指控的公民是否承擔(dān)刑事責(zé)任問題作出客觀、公正的權(quán)威裁判。因而刑事追訴的任務(wù)只能由在法院之外設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)即檢察機(jī)關(guān)來承擔(dān)，法院不得主動(dòng)開始審判程序。法院的審判對象必須與檢察院起訴指控的對象保持同一性，檢察院未起訴指控的被告人和罪行，法院不得徑行審理。由此實(shí)現(xiàn)了控審職能的分離與制衡。控審分離原則也成為刑事訴訟的基本架構(gòu)特征和組合原理。(注4)

　　2、訴訟公正理念

　　訴訟公正一向被視為訴訟活動(dòng)的最高價(jià)值目標(biāo)。訴訟公正包含實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面。實(shí)體公正，是指公正地懲罰犯罪，包括正確分清罪與非罪界限，準(zhǔn)確認(rèn)定罪名，適度量刑;程序公正，是指訴訟程序本身符合公正標(biāo)準(zhǔn)。程序公正作為刑事訴訟活動(dòng)所追求的基本價(jià)值目標(biāo)，其核心理念是以程序制約權(quán)力，即通過公正、合理的程序設(shè)置來限制國家刑事司法權(quán)的濫用，保障涉訟公民的基本人權(quán)。

　　作為一種觀念形態(tài)的訴訟價(jià)值目標(biāo)，程序公正具有相當(dāng)?shù)某橄笮?，它必須外化為若干具體的原則才能為人們評價(jià)或構(gòu)建刑事訴訟程序提供判斷的依據(jù)。從內(nèi)容上看，人們一般將程序的中立性、平等性、公開性以及參與性等視為衡量程序公正性的參考標(biāo)準(zhǔn)。“法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號”，“法官中立是程序公正乃至訴訟公正實(shí)現(xiàn)過程中最基本也是最重要的因素”。(注5)

　　在刑事訴訟中實(shí)行控審分離是訴訟公正理念的要求。刑事訴訟的價(jià)值目標(biāo)在于保證程序公正和實(shí)體公正。程序公正能夠保證實(shí)體公正，沒有公正的程序就很難有公正的結(jié)果，實(shí)體的公正在很大程度上依賴于程序的公正。在封建社會(huì)的糾問式訴訟模式下，由于控審不分，法官集控訴權(quán)與審判權(quán)于一身，這就難免導(dǎo)致法官先入為主、有罪推定?？貙徛毮艿募校瑢?dǎo)致法官對案件產(chǎn)生嚴(yán)重的預(yù)斷和偏見，而法官在預(yù)斷和偏見的支配下，是難以查明案件真相的。實(shí)行控審分離不僅是為了保證追訴結(jié)果的公正性，也是為了保障實(shí)體結(jié)果的公正性。

　　程序正義的價(jià)值要求用理性的眼光去審視刑事訴訟控審模式。在訴訟模式的設(shè)置中應(yīng)反映出被告人正當(dāng)?shù)睦?，法官?yīng)當(dāng)中立，法官在法庭上能夠?qū)V人進(jìn)行制衡。法律的正義唯有通過程序的公正才能真正得到實(shí)現(xiàn)。

　　3、程序主體性理論

　　所謂主體性，是指某一個(gè)體作為一種道德主體所具有的區(qū)別于客體性的本質(zhì)屬性。承認(rèn)一個(gè)人的主體性，就等于承認(rèn)他的目的性和人格的尊嚴(yán)，這是主體性原則的核心。程序主體性理論旨在強(qiáng)調(diào)刑事訴訟中的追訴對象在刑事訴訟過程中與控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)擁有同等的程序主體地位，他們與法官和檢察官?zèng)]有身份上的高低貴賤之分，只有所擔(dān)當(dāng)?shù)脑V訟角色的區(qū)別。

　　當(dāng)今人權(quán)的理念正席卷全球，其主要的精神就是關(guān)注一國的公民在刑事訴訟中的地位，即被追訴人是否受到公正、人道的對待。所以聯(lián)合國以及世界性組織呼吁建立理性公正的刑事程序。為了保護(hù)被告人的主體地位，國家必須使權(quán)力相互制衡，畢竟權(quán)力具有自主擴(kuò)張的天性。被告人在強(qiáng)大的國家權(quán)力面前是弱小的，所以國家將公共權(quán)力交給幾個(gè)部門行使，并且使其彼此制約。如果法律不能對追訴官員實(shí)行有效的控制，如果控審不分，法官與檢察官共同來追究被告人的刑事責(zé)任，那么被告人的程序主體地位就根本無從談起。因此，程序主體性理論也要求實(shí)行控審分離的刑事訴訟模式。公訴人只能行使追訴權(quán)，而不能對被告人定罪量刑;法官只能行使審判權(quán)，而不能積極對犯罪行為進(jìn)行追訴。(注6)

　　(三)控審分離原則的意義

　　控審分離原則服務(wù)于司法公正，而公正是刑事訴訟的生命所在。亞里士多德認(rèn)為，理想的法官應(yīng)該是正義的化身。而程序公正首先要求法官處于中立地位。因?yàn)樵V訟的本質(zhì)在于雙方利益發(fā)生沖突時(shí)，控訴于他們信任的、權(quán)威的第三方法官來解決矛盾。在訴訟中，雙方心理都偏向己方，這時(shí)法官合理權(quán)衡各種利益，作出科學(xué)判斷，中立是最好的選擇。(注7)法官不中立必然導(dǎo)致審判不公?？貙彿蛛x原則作為規(guī)制控訴權(quán)與審判權(quán)的重要原則，明晰了檢察機(jī)關(guān)、自訴人及法定代理人與審判機(jī)關(guān)的關(guān)系，給予控訴職能和審判職能準(zhǔn)確定位。特別是使法官不司控訴職能，不為控訴行為，使其訴訟行為與訴訟目標(biāo)相一致。審判程序啟動(dòng)后，法官在法庭上同時(shí)平等地關(guān)注控辯雙方的主張，消除了法官同時(shí)擔(dān)任控方時(shí)在心理上、情感上可能產(chǎn)生的“偏異傾向”，在控辯雙方之間保持一種超然、無偏袒的態(tài)度。同時(shí)，控審分離原則也是對控訴權(quán)專屬性、獨(dú)立性的肯定，并使之與審判權(quán)形成制約關(guān)系，有效防止了法官的恣意專斷。

　　二、控審分離原則在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的體現(xiàn)

　　我國1979年《刑事訴訟法》對控審分離原則的規(guī)定還很不徹底，也缺乏相關(guān)的保證措施，加上我國 “重實(shí)體、輕程序”的法律文化傳統(tǒng)，因而司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的相互制約往往不夠。1996年修訂的《刑事訴訟法》吸收了一些當(dāng)事人主義訴訟模式的特點(diǎn)，確立了一種新的審判方式。這種審判方式具有了類似于對抗制的證據(jù)調(diào)查方式的特征?？貙彿蛛x原則也得到了進(jìn)一步的確認(rèn)和強(qiáng)化，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　(一)法官的審判活動(dòng)趨向消極中立

　　1996年《刑事訴訟法》修訂之前，法官在法庭調(diào)查等一系列環(huán)節(jié)上都占據(jù)著主導(dǎo)和控制地位：法官在開庭前確定需要納入法庭調(diào)查的范圍的證據(jù);法官?zèng)Q定法庭調(diào)查證據(jù)的順序;法官按照事先確定的調(diào)查提綱主動(dòng)進(jìn)行對所有證據(jù)的提出和展示;訊問被告人，詢問證人、被害人和鑒定人以及出示物證和書證等活動(dòng)也都由法官首先進(jìn)行，控辯雙方只能在其后被允許提出和發(fā)表意見。由于法官主要依據(jù)提起公訴的卷宗，極容易以公訴機(jī)關(guān)的眼光來審判案件，因此易喪失中立性。1996年修訂后的《刑事訴訟法》在一定程度上引入了類似于對抗制的證據(jù)調(diào)查方式，以控辯舉證為主代替了法官包辦證據(jù)調(diào)查，避免了法官與被追訴方的激烈對抗，有利于法官中立性的實(shí)現(xiàn)。

　　(二)法官依職權(quán)自行調(diào)查收集證據(jù)受到一定限制

　　按照1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，在法庭審理過程中，遇有合議庭認(rèn)為案件證據(jù)不足或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)等情形時(shí)，可以延期審理并自行調(diào)查。1996年修訂的《刑事訴訟法》第158條盡管也保留了法官的庭外調(diào)查權(quán)，但進(jìn)行調(diào)查的前提改為“對證據(jù)有疑問”。1996年《刑事訴訟法》沒有明確闡釋“對證據(jù)有疑問”，也無相關(guān)的司法解釋。但根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第162條“對證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，法官顯然不能基于收集證據(jù)、補(bǔ)充證據(jù)以作出有罪判決的目的進(jìn)行庭外調(diào)查，而只有為了調(diào)查核實(shí)證據(jù)時(shí)進(jìn)行庭外調(diào)查才符合立法的本意。修改進(jìn)一步體現(xiàn)了控審分離的原則。

　　(三)庭前閱卷范圍的縮小有利于防止法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷

　　1996年《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”這說明我國檢察機(jī)關(guān)已不再像原來那樣“移送全案卷證”。這樣，法官在開庭前閱卷的范圍縮小了，有利于防止法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷，對于實(shí)現(xiàn)庭前程序與審判程序的進(jìn)一步分離具有重要意義，

　　(四)增強(qiáng)了控辯雙方程序權(quán)利的對等性

　　1996年《刑事訴訟法》增強(qiáng)了控辯雙方的程序權(quán)利對等性，避免了因被追訴方的力量過于弱小以及追訴方的力量過于強(qiáng)大而使訴訟的結(jié)構(gòu)扭曲以至于審判向控方傾斜的現(xiàn)象。為增強(qiáng)辯護(hù)方的防御力量，實(shí)現(xiàn)控辯平衡，1996年《刑事訴訟法》主要對以下幾個(gè)方面進(jìn)行了修改：(1)律師介入訴訟的時(shí)間提前，從犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次傳訊后或者采取強(qiáng)制措施之日起，律師就可以接受委托為其提供法律咨訊、代理申訴、控告;(2)擴(kuò)大了律師及其它辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。他們不僅可以查閱案卷材料，了解案情，同被告會(huì)見通信，同時(shí)可以摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定結(jié)論;還賦予了辯護(hù)律師親自收集或申請司法機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。(3)1996年《刑事訴訟法》廢除了原《刑事訴訟法》關(guān)于審判長只能制止當(dāng)事人、辯護(hù)人對證人無關(guān)發(fā)問的規(guī)定，而肯定了對公訴人的無關(guān)發(fā)問也可以制止。

　　(五)取消了免于起訴制度

　　1996年《刑事訴訟法》取消了免于起訴制度，統(tǒng)一由人民法院定罪。免予起訴制度是檢察機(jī)關(guān)對依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪分子定罪但不予起訴的一項(xiàng)制度，免予起訴制度在體現(xiàn)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和對輕微案件及時(shí)結(jié)案發(fā)揮了一定作用。但是，沒有經(jīng)過審判程序就對一個(gè)人判定有罪，明顯不符合司法最終裁決原則。而且，由檢察機(jī)關(guān)來對被告人定罪免刑，也超出了公訴權(quán)的范圍，混淆了檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的職能，因而也是對控審分離原則的悖離。(注8)

　　三、我國刑事司法中存在的控審不分問題及對我國法治的危害

　　1996年《刑事訴訟法》雖然體現(xiàn)了控審分離原則的精神，但對于這一原則的規(guī)定還不夠徹底，還有很多程序的規(guī)定與控審分離原則的精神相悖離。這種法律規(guī)定的不完善以及司法實(shí)踐中的一些不當(dāng)做法，對我國法治的進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生很大的危害。

　　(一)我國刑事司法中存在的控審不分問題

　　我國刑事司法中存在的控審不分問題，主要包括以下幾個(gè)方面：

　　1、審前程序中的控審不分

　　在我國刑事審前程序中，僅有追訴的一方和被追訴的一方，法官并不介入?？卦V方事實(shí)上既是追訴者，又是裁判者，這種狀況使被追訴人訴訟地位客體化，被追訴人的憲法和法律規(guī)定的政治權(quán)利、人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人格尊嚴(yán)、住宅安全、通信秘密以及個(gè)人隱私等基本權(quán)利得不到保障，也悖離了控審分離原則及正當(dāng)程序的基本要求。強(qiáng)制處分權(quán)具有裁判的性質(zhì)。法定機(jī)關(guān)一旦決定適用某種強(qiáng)制措施，就會(huì)對被追訴人設(shè)定特定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，這不僅直接涉及公民人身自由和訴訟進(jìn)程，也關(guān)系到訴訟目的能否公正實(shí)現(xiàn)。由此可見，審前程序中的強(qiáng)制措施的決定權(quán)尤其是批捕權(quán)應(yīng)該成為國家司法權(quán)的重要組成部分，應(yīng)由法院來行使。而且，批捕權(quán)與檢察機(jī)關(guān)所承擔(dān)的訴訟職能也存在內(nèi)在矛盾和沖突。前者是一種具有裁斷性質(zhì)的權(quán)力，后者是一種相對的訴訟請求權(quán)，兩種權(quán)力是不應(yīng)由同一主體來行使的。如果硬將二者混在一起，不僅打破了作為現(xiàn)代訴訟程序核心機(jī)制的控、辯雙方的平衡性，也將使訴訟結(jié)構(gòu)喪失其內(nèi)在的合理性。

　　2、庭前審查程序中的控審不分

　　從1996年《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定來看，在廢除全案卷宗移送制度時(shí)，并沒有完全采取起訴書一本主義，而是采用一種介乎于兩者之間的起訴方式，根據(jù)《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)，在移送證人名單、證據(jù)目錄的同時(shí)，還須移送主要證據(jù)的復(fù)印件或者照片。由于《刑事訴訟法》并沒有對“主要證據(jù)”作出明確的規(guī)定，檢察院、法院對檢察院應(yīng)當(dāng)移送的內(nèi)容的看法和理解并不相同，最高人民法院和最高人民檢察院分別作出《解釋》和《規(guī)則》，《解釋》與《規(guī)則》的區(qū)別主要在于：前者要求移送證明指控犯罪性質(zhì)、情節(jié)的主要證據(jù)，后者要求移送對認(rèn)定犯罪構(gòu)成起主要作用或?qū)Χㄗ镉兄匾绊懙淖C據(jù)。1998年六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)第36條的規(guī)定：“主要證據(jù)”包括：(1)起訴書中涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù);(2)多個(gè)同種類證據(jù)中被確定為主要證據(jù)的;(3)作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)。人民檢察院針對具體案件移送起訴時(shí)，主要證據(jù)由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定?！兑?guī)定》第37條還規(guī)定，對于人民檢察院提起公訴的案件，人民法院都應(yīng)當(dāng)受理。此外，對于適用簡易程序的案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送哪些證據(jù)材料刑事訴訟法也沒有明確規(guī)定。

　　從以上有關(guān)機(jī)關(guān)所作的司法解釋來看，庭審法官幾乎都能接觸偵查、起訴卷的全部材料證據(jù)。而在我國目前的公訴方式下，由于主要證據(jù)范圍的決定權(quán)掌握在具體的辦案人員手中，不僅其范圍具有較大的隨意性和不確定性，而且這些證據(jù)大多還是不利于被告人的證據(jù)。有利于被告人的證據(jù)，檢察官一般不會(huì)在這個(gè)時(shí)候就移交法院，這樣，也就無法保證法官憑借全部的案卷材料做出客觀公正的預(yù)斷。顯然，我國目前的庭前審查程序不僅對被告方辯護(hù)權(quán)的行使構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性威脅，也與控審分離原則的基本要求背道而馳。

　　3、一審程序中的控審不分

　　在我國刑事第一審程序中，主要有三個(gè)方面的程序設(shè)計(jì)容易導(dǎo)致控審不分：

　　(1)體現(xiàn)在人民法院發(fā)現(xiàn)新事實(shí)后的處理上。根據(jù)最高人民法院《解釋》第178條規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴。”從該解釋的規(guī)定來看，法官建議人民檢察院補(bǔ)充偵查有時(shí)會(huì)模糊審判權(quán)與公訴權(quán)的界線，甚至導(dǎo)致審判權(quán)的追訴化，真正的控審分離原則難以保障。

　　(2)體現(xiàn)在人民法院直接改變罪名上。根據(jù)最高人民法院《解釋》第176條(二)項(xiàng)的規(guī)定，人民法院對于“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的”，法院有權(quán)直接改變罪名(包括增加新的罪名)。法院經(jīng)過開庭審理，在認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)的指控罪名不成立的情況下，直接以其他罪名作出有罪判決，事實(shí)上是將一個(gè)未經(jīng)起訴也未經(jīng)被告人辯護(hù)和法庭質(zhì)證的新罪名強(qiáng)加給被告人，事實(shí)上是對被告人發(fā)動(dòng)了一次新的追訴。而且在法院審理認(rèn)定的罪名重于原起訴書所認(rèn)定的罪名時(shí)，法院實(shí)際上是在“協(xié)助控訴”或“變相追訴”，這既混淆了控訴、審判各自的職能，也侵犯了被告人的辯護(hù)權(quán)。

　　(3)體現(xiàn)在法官的庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)方面?！缎淌略V訟法》第156條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員對證據(jù)有疑問的可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。”根據(jù)《解釋》的規(guī)定，庭外調(diào)查核實(shí)中所獲取的新的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，但是，以何種方式、由何方將該項(xiàng)證據(jù)納入法庭調(diào)查范圍，刑訴法和《解釋》都沒有明確規(guī)定。其實(shí)，無論采取何種方式，法官都將面臨喪失中立性的可能。如果由法院依職權(quán)主動(dòng)出示，就意味著法官在控辯雙方之外作為第三方提出了自己獨(dú)立的證據(jù)主張，控訴雙方一旦有不同意見，隨后的質(zhì)證、辯論過程就成為控、辯方針對法官的行為，法官變成了爭議的參與者而不只是裁判者了;如果法官根據(jù)證據(jù)的證明作用，由證據(jù)對其有利的一方出示證據(jù)，讓對方質(zhì)證、反駁，則會(huì)讓人感覺法官明顯地站在一方的立場上，支持其提出有利于己的主張來對抗對方。因此，不管采用何種示證、質(zhì)證方式，法官都難以保持其中立者的地位。

　　4、二審程序中的控審不分

　　我國刑事第二審程序的設(shè)計(jì)同樣存在著諸多容易導(dǎo)致控審不分的環(huán)節(jié)：

　　(1)第二審法院按照“全面審查”原則進(jìn)行審判。對于這一原則，現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴和抗訴范圍的限制。”對于原審法院所作的裁判，被告人只對其中的部分內(nèi)容提出上訴，檢察機(jī)關(guān)只對部分內(nèi)容提出抗訴的，第二審法院對全案事實(shí)和法律問題進(jìn)行審查，這種不告而理的行為顯然是違背控審分離原則的。全面審查原則意味著第二審法院可以對一審法院已經(jīng)判明、控辯雙方不持異議的判決部分重新發(fā)動(dòng)審查。在某種程度上，法官已不僅是案件的裁判者，而是成為有著自己積極主張的一方當(dāng)事人，這使得二審法官有滑向追訴者的危險(xiǎn)。

　　(2)對原審判決認(rèn)定的罪名加以改變。根據(jù)最高人民法院《解釋》第257條的規(guī)定，第二審法院經(jīng)過重新審判，對“原判認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”。這就是說，第二審法院可以直接變更第一審法院判決中認(rèn)定的罪名。這個(gè)新罪名可能未經(jīng)被告人辯護(hù)，而且肯定未經(jīng)一審審判。這種做法不僅剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，也剝奪了被告人的審級利益。與第一審法院自行變更罪名的行為一樣，這種行為同樣是違背控審分離原則的。

　　5、 監(jiān)督程序中的控審不分

　　審判監(jiān)督程序中的控審不分問題主要表現(xiàn)在法院主動(dòng)提起再審程序方面。按照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，法院在下列三種情況下可以提起再審：(1)任何一級法院的院長均有權(quán)將本院的生效裁判“提交審判委員會(huì)處理”以決定再審;(2)最高人民法院對地方各級法院的生效裁判都有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提審或者指令再審;(3)上級法院對下級法院的生效裁判有權(quán)提審或者指令再審。

　　法院以“審判監(jiān)督程序”發(fā)動(dòng)不利于被告人的再審，或許確實(shí)會(huì)糾正個(gè)案中的一些“錯(cuò)誤”，但客觀上卻可能扮演了一個(gè)追訴者的角色，這無疑是對控審分離原則的根本否定。另外，與第二審一樣，負(fù)責(zé)再審的法院一般也要對再審案件進(jìn)行全面審查，而不受當(dāng)事人申訴和檢察機(jī)關(guān)抗訴范圍的限制。這其實(shí)仍然是一種“不告而理”，超越了控辯雙方訴訟主張的限制，顯然也是違背控審分離原則的。(注9)

　　(二)我國刑事司法中的控審不分現(xiàn)狀對法治的危害

　　1、侵犯被追訴人的權(quán)利

　　在控審職能不分的刑事訴訟中，直接受到傷害的就是被追訴人。與追訴方相比，被追訴人處于極大的劣勢中。被追訴人對抗的是追訴方，而后者所代表的是強(qiáng)大的國家，享有國家提供的形式多樣的司法資源作為追訴力量。在這種情況下，作為裁判方的法官如果喪失其超然、消極的態(tài)度而主動(dòng)承擔(dān)起控訴方的某些追究職責(zé)，那么被追訴人除了坐以待斃外，別無選擇。被追訴人的權(quán)利將會(huì)受到嚴(yán)重侵犯，且權(quán)利受到侵犯后將無法得到救濟(jì)。與刑事訴訟中的保護(hù)人權(quán)的目標(biāo)相悖離。

　　2、使訴訟構(gòu)造失衡

　　控審分離原則的主要價(jià)值在于保障裁判者的中立。我國控訴職能主要由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，審判職能由審判機(jī)關(guān)承擔(dān)。審判機(jī)關(guān)在兼聽控辯雙方的爭辯的基礎(chǔ)上做出居中的裁判。由于控辯雙方所處的天然不平衡狀態(tài)，要求國家在建構(gòu)刑事訴訟程序時(shí)必須考慮如何為那些處于相對弱者地位的嫌疑人、被告人提供一些必要的特殊權(quán)利，尤其是要保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)，以維持控、辯、審三方力量的基本平衡。

　　我國刑事訴訟立法以及司法實(shí)踐中的控審不分情況還很普遍，法官不能在審判中中立、公正地行使審判權(quán)，那么法庭審判中辯護(hù)職能就不可能真正得到發(fā)揮。因?yàn)椋坏┲辛⒌牟门姓邇A向于控訴一方，必然形成裁判者與刑事被追訴方對立。在這情況下，被告的辯護(hù)權(quán)利自然難以得到充分的保護(hù)。如果在極端的情況下，刑事追訴職能與刑事審判職能完全合二為一，還有可能使被告人完全淪為刑事追訴的客體，毫無辯護(hù)權(quán)發(fā)揮作用的空間。

　　3、使法院喪失中立性，降低司法權(quán)威

　　司法的中立，要求裁判者既要與案件事實(shí)沒有利害關(guān)系，也要對控辯雙方一視同仁，不得對任何一方存有偏見。他不能把自己看作是政府設(shè)立的打擊犯罪的工具，以至于對追訴犯罪表現(xiàn)出過多的熱情，更不能把自己看作是控訴方的伙伴，以“變更罪名”、“庭外調(diào)查”“全面審查”、“糾正錯(cuò)誤”為名從事刑事追訴的活動(dòng)，以至于成為事實(shí)上的公訴機(jī)構(gòu)。否則，法院將難以保持中立，從而也就難以實(shí)現(xiàn)看得見的公正。英國著名法官和法學(xué)家丹寧勛爵認(rèn)為，法官在主持公正時(shí)不僅要主持公正，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到公正，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極其重要的。原因很簡單，公正必須來源于信任。

　　我國刑事司法實(shí)踐中廣泛存在的控審不分問題說明，實(shí)際上公、檢、法三機(jī)關(guān)的相互配合大于相互制約。法院的中立性受到很大的影響。

　　法官喪失中立性將直接導(dǎo)致司法信任的危機(jī)。法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)法律至上，而司法是法律正義的最終守護(hù)神，法律的至高無上是通過司法權(quán)威來體現(xiàn)的。沒有司法權(quán)威，法律至上將是一句空話;沒有司法權(quán)威，國家法制的統(tǒng)一也將遙遙無期;沒有司法權(quán)威，司法裁判將弱化其定紛止?fàn)幍墓πА?/p>

　　四、構(gòu)建合理的控審分離制度構(gòu)架

　　(一)在審前程序中建立司法審查機(jī)制

　　在審前程序中建立司法審查機(jī)制，以解決審前追訴程序中中立裁判者的缺失問題。在我國刑事審前程序中，由于始終缺乏在一個(gè)中立的不承擔(dān)追訴任務(wù)的裁判機(jī)構(gòu)就一系列的程序問題進(jìn)行裁決，使得審前程序有淪為行政程序的危險(xiǎn)，既不利于保護(hù)訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，也使刑事審前程序的控審分離問題受到了極大的影響。因此，可以借鑒西方國家普遍確立的預(yù)審法官制度，在我國現(xiàn)有的法院體制內(nèi)，設(shè)立專門負(fù)責(zé)解決審前程序爭端的機(jī)構(gòu)，可稱之為預(yù)審法庭。預(yù)審法庭可由一名法官、兩名陪審員組成。預(yù)審法官必須和未來的庭審法官相分離，而且禁止預(yù)審法官和庭審法官交換意見，乃至進(jìn)行實(shí)質(zhì)的接觸，以排除預(yù)斷。預(yù)審法庭的主要作用在于，作為中立的第三方介入審前程序，既對各種與公民權(quán)益有關(guān)的強(qiáng)制偵查行為諸如逮捕、羈押、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、搜查、扣押、竊聽、通緝等簽發(fā)許可令，也將負(fù)責(zé)對公訴案件進(jìn)行庭前審查，以便確定控方的證據(jù)是否存在合理根據(jù)，是否有必要將案件交付法院進(jìn)行法庭審判，使被告人免受無根據(jù)、無意義的起訴和審判。

　　(二)實(shí)行“起訴書一本主義”的公訴方式

　　為避免法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷而傾向于追訴方，切斷審前追訴程序與審判程序的之間的聯(lián)系是必要的。實(shí)行“起訴書一本主義”，要求起訴時(shí)除移送起訴書外，不得附具足以使法官就該案件發(fā)生預(yù)斷的書面證據(jù)及其他物證，且起訴書中也不得引用這些內(nèi)容。立法也應(yīng)當(dāng)明確禁止裁判者與檢、警機(jī)構(gòu)進(jìn)行其他形式的單方接觸，如在法庭審判開始之前進(jìn)行諸如“交換意見”之類的活動(dòng)等，以避免控方向裁判者施加不正當(dāng)?shù)挠绊懀蛲ㄟ^提供與待決事項(xiàng)有關(guān)的片面信息，使裁判者先入為主，以至于形成偏見。通過上述途徑，使刑事追訴的結(jié)論不再對司法裁判的結(jié)局具有預(yù)定效力，裁判者才能真正走向中立，法庭審判中的職能分離才能發(fā)揮實(shí)質(zhì)的作用。“起訴書一本主義”可以避免庭審判決為偵查結(jié)論所左右，具有防止法官單方面受到偵控方的影響而形成不利于被告人一方的有罪預(yù)斷，真正能夠體現(xiàn) “審判中心主義”的要求。

　　(三)確立嚴(yán)格的“不告不理”及“訴判同一”原則

　　確立嚴(yán)格的“不告不理”及“訴判同一”原則。法院專司審判之責(zé)，控訴只能由檢察機(jī)關(guān)提起，法院不得主動(dòng)開啟審判程序，法院的審判對象必須與檢察機(jī)關(guān)起訴指控的對象保持同一，法院不得審理檢察機(jī)關(guān)未起訴指控的對象。法院審判的對象必須與檢察院起訴指控的對象保持同一，法院只能在檢察院起訴指控的對象范圍內(nèi)進(jìn)行審判，不僅對于檢察院未指控的被告人及其罪行法院無權(quán)進(jìn)行審理和判決，即使法院在審判過程中發(fā)現(xiàn)檢察院起訴指控的對象有錯(cuò)漏，也不能脫離檢察院起訴指控的被告人或其罪行而另行審理和判決。而且，法院在審判過程中一般也不能自行變更審判對象。即使檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名無法成立，人民法院改變罪名也應(yīng)當(dāng)給予辯護(hù)一方以新的充分的防御準(zhǔn)備。

　　在第二審程序中，二審法院的審查范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在抗訴的范圍之內(nèi)。對于被告人一方提出上訴的案件，如果被告人并沒有說明理由，而僅僅是對一審法院所作的判決表示不服，則二審法院可以依職權(quán)進(jìn)行審查。如果被告方明確提出了上訴的理由，則二審法院也應(yīng)當(dāng)受上訴理由的限制，而不得再搞所謂的“全面審理”。二審法院也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹“上訴不加刑”原則，不得“巧立名目”搞變相加刑。應(yīng)當(dāng)取消人民法院主動(dòng)提起再審的權(quán)力，至少也應(yīng)取消法院提起加重被告人責(zé)任的再審，使再審真正成為保障公民權(quán)利的司法救濟(jì)活動(dòng)。

　　(四)推進(jìn)司法體制改革，確保法院及法官的獨(dú)立

　　沒有司法的獨(dú)立、尤其是法官的獨(dú)立，不僅刑事訴訟難以擺脫“行政治罪”的性質(zhì)，也不會(huì)有實(shí)質(zhì)的控審分離。1996年《刑事訴訟法》的修改，使我國的法官獨(dú)立向前邁進(jìn)了一大步。但由于我國歷史和現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件以及傳統(tǒng)觀念的制約，雖然《憲法》以及《刑事訴訟法》都規(guī)定，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，但由于我國法院的人員編制、經(jīng)費(fèi)預(yù)算和劃撥、基礎(chǔ)設(shè)施和設(shè)備建設(shè)等物質(zhì)資源均來自當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)，干部的管理與人員的任免又掌握在地方黨委和人大手中，使得法院系統(tǒng)的建制和管理完全受制于同級行政機(jī)關(guān)或地方政府，迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力。

　　為了保障法官依法履行職責(zé)，防止法官因秉公辦案受到打擊報(bào)復(fù)和其他不公正待遇，防止法官的人身安全和其他權(quán)利因執(zhí)行職務(wù)而受到各種形式的影響，我國法官法不僅規(guī)定“法官依法履行職務(wù)，受法律保護(hù)”，而且還對法官的職責(zé)、權(quán)利、義務(wù)、資格、任免、任職回避、等級、考核、培訓(xùn)、獎(jiǎng)勵(lì)、懲戒、工資福利、免職、退休、辭職和申訴、控告等涉及法官任職條件和保障的事項(xiàng)作出了規(guī)定，盡管這些規(guī)定還不夠具體。但遺憾的是，這些規(guī)定由于種種原因仍然沒有得到切實(shí)的貫徹執(zhí)行，應(yīng)盡快將這些規(guī)定具體化，并保障其得到切實(shí)的執(zhí)行。只有保障了司法審判的獨(dú)立，法官才可以“只考慮與本案有關(guān)的事實(shí)和法律”，控審分離原則的實(shí)現(xiàn)才能得到根本的保證。

　　引文注釋：

　　(注1)馬克思恩格斯全集(第一卷)，人民出版社1965年第1版，第168頁。

　　(注2)宋世杰、彭海青：《論刑事訴訟中控審分離原則的理論與實(shí)踐》，《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期，第82頁。

　　(注3)陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年第1版，第219頁。

　　(注4)謝佑平、萬毅：《刑事控審分離原則的法理探析》，《西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期，第91頁。

　　(注5)陳貴明：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年第1版，第13頁。

　　(注6)黃文：《論刑事控審分離原則的理論基礎(chǔ)》，《理論與改革》2004年第2期，第134頁。

　　(注7)楊連峰、周星佐：《論“自然正義法則”——兼評我國刑事訴訟程序的完善》，《法學(xué)評論》1996年第3期，第44頁。

　　(注8)李?yuàn)^飛、陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟中的控審不分問題》，《中國法學(xué)》2004年第2期，第141頁。

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　　10、李?yuàn)^飛、陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟中的控審不分問題》，《中國法學(xué)》2004年第2期。

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