二、善良風(fēng)俗習(xí)慣在司法實(shí)踐中的適用
　　（一）在民事司法實(shí)踐中的適用
　　風(fēng)俗習(xí)慣對不同類型的審判都能發(fā)揮不同程度的作用，但是鑒于習(xí)慣普遍是在民間、行業(yè)中所形成的，調(diào)整的大都是民商事內(nèi)容，此外，刑事和行政領(lǐng)域都是由國家主導(dǎo)、進(jìn)行的，依據(jù)嚴(yán)格的法律、規(guī)范，因而，風(fēng)俗習(xí)慣主要是在民商事實(shí)踐中發(fā)揮著作用。
　　善良風(fēng)俗在民事司法實(shí)踐中的應(yīng)用主要體現(xiàn)在：由婚約引發(fā)的有關(guān)財(cái)物的糾紛、贍養(yǎng)權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛、出嫁女與外來女婿有關(guān)村民資格而引起的有關(guān)糾紛等幾方面，由此可以看出主要適用范圍集中在婚姻、繼承、相鄰關(guān)系三個(gè)民事領(lǐng)域，這種適用局面的形成與長期中國商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)相關(guān)，這些糾紛形成一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮?，因此在民間得到長期發(fā)展，促使人們形成眾多的善良民俗、習(xí)慣。
　　適用領(lǐng)域主要包括商事審判領(lǐng)域、民事審判領(lǐng)域、執(zhí)行工作領(lǐng)域三個(gè)領(lǐng)域。人們能夠接受理解風(fēng)俗習(xí)慣在民事、商事審判領(lǐng)域的明顯適用性，對其在執(zhí)行領(lǐng)域?qū)︼L(fēng)俗習(xí)慣的運(yùn)用，有很大爭議。一方認(rèn)為，民事審判過程中可以適當(dāng)?shù)匾肷屏硷L(fēng)俗，有利于化解矛盾，有利于促進(jìn)社會的和諧。河南清豐法院就強(qiáng)化民事審判中的善良風(fēng)俗的運(yùn)用提出了“有法必依原則、補(bǔ)充使用原則、最大限度適用原則、避開忌諱原則”四項(xiàng)原則。但是執(zhí)行程序作為民事救濟(jì)最后一道程序，強(qiáng)調(diào)的是強(qiáng)制性，若運(yùn)用風(fēng)俗習(xí)慣的話，會削弱執(zhí)行程序的威信。另一方則這樣理解，執(zhí)行程序也屬于民事訴訟程序，而在民事訴訟中，民眾中普遍存在風(fēng)俗習(xí)慣必將會得到法院的正視。民眾的生活領(lǐng)域，風(fēng)俗習(xí)慣與之更為貼切，而善良風(fēng)俗存在于民間法中，適當(dāng)?shù)赜擅耖g法調(diào)控、解決一切，盡管執(zhí)行程序具有一定的強(qiáng)制性，若在執(zhí)行程序中會善于有效運(yùn)用當(dāng)?shù)氐拿癖娮袷氐囊恍┥屏硷L(fēng)俗習(xí)慣，往往會促使案件得到順利、快速地執(zhí)行，避免激化矛盾。總言之，在執(zhí)行程序中引入善良風(fēng)俗，尊重民間習(xí)慣，意不在恢復(fù)民間法，而在于重視人們所依循的這種最基本的社會公德。
　　針對一些國家制定法、風(fēng)俗習(xí)慣均有明確規(guī)定的民事案件，二者相互沖突的情況，即一些行為符合國家法卻違背民俗習(xí)慣，一些行為符合風(fēng)俗習(xí)慣的明確規(guī)定但違背了國家法的規(guī)定。對此，舉個(gè)例子，比如說債權(quán)債務(wù)方面，一些民間習(xí)慣法規(guī)定：對欠債不還者，可拉債務(wù)人家的牲畜，用占用其財(cái)產(chǎn)、房屋的手法清償，但是這些做法明顯與國家法相悖。再例如，執(zhí)行的司法機(jī)制、程序方面，一些民間法規(guī)定的處罰形式有罰款、罰物、開除村籍、處死等形式，損害了民眾的名謄、累及無辜、對民眾造成了人身傷害等不良后果，與國家法的處罰形式截然不同，有的惡俗就必須摒棄，而非運(yùn)用。
　　在審理以上所述的民事案件時(shí)要首先考慮以下兩個(gè)問題：第一個(gè)是風(fēng)俗習(xí)慣的性質(zhì)，是惡俗還是良俗，摒棄前者，參照后者；第二個(gè)是當(dāng)事人意向如何，沒有達(dá)成一致意見的，鑒于國家法高于風(fēng)俗習(xí)慣，適用國家法，若據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣當(dāng)事人協(xié)商一致的，則其協(xié)議在不損害他人的合法利益和不違背法律強(qiáng)制性前提下有效力。
　　綜上，法院調(diào)解運(yùn)用風(fēng)俗習(xí)慣比較多，審判時(shí)運(yùn)用的比較少。鑒于成文法和非成文法法的善良風(fēng)俗的限制，善良風(fēng)俗在民事調(diào)解中易于適用而難以在審判中適用。風(fēng)俗習(xí)慣引入民事司法中產(chǎn)生了明顯的成效：撤訴率、調(diào)解率上升了，上訴率和執(zhí)行申請率下降了，同時(shí)審判效率也提高了。
?。ǘ┰谛淌滤痉▽?shí)踐中的適用
　　刑事司法實(shí)踐中風(fēng)俗習(xí)慣的適用比較復(fù)雜。刑法理論界的一些學(xué)者認(rèn)為風(fēng)俗習(xí)慣能否介入刑事領(lǐng)域及介入的程度，是一個(gè)攸關(guān)國家法的強(qiáng)制性與威信及其生存的合法性的問題，這個(gè)問題涉及到法律主權(quán)根本性的問題，而國家法是最重要的、具有強(qiáng)制性的法。在刑事法律的制定中，風(fēng)俗習(xí)慣往往是處于被壓抑和貶低的地位。在司法實(shí)踐中，風(fēng)俗習(xí)慣會以不同的方式進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，影響著審判結(jié)果，實(shí)際上甚至?xí)脫Q、改寫國家制定法。習(xí)慣法在定刑量罰方面起很重要的作用，一定程度上也會對犯罪的成立有致命的影響。在現(xiàn)實(shí)生活中，危害行為同時(shí)會受國家制定法及民族風(fēng)俗習(xí)慣規(guī)則的嚴(yán)格規(guī)范，一個(gè)案子通常會經(jīng)過兩次不同的處理，一次是根據(jù)法律由國家司法機(jī)關(guān)判決，一次是由民眾根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣來判決，如果適用不當(dāng)?shù)脑挿炊鴷せ鐣?。為了維護(hù)良好的社會秩序和維護(hù)公共利益，需要依據(jù)統(tǒng)一嚴(yán)格的法律規(guī)范、規(guī)則來處理刑事案件，以實(shí)現(xiàn)司法的公正、公平；與此同時(shí)適當(dāng)?shù)乜紤]風(fēng)俗習(xí)慣等因素對不同的犯罪行為的不同評價(jià)，保留一定的酌情定量余地，努力探索風(fēng)俗習(xí)慣在刑事司法實(shí)踐中的適用空間。
　　國家的強(qiáng)制性為法律的有效實(shí)施提供了強(qiáng)而有力的制度保障。如果國家法盡可能地與自生自發(fā)的風(fēng)俗習(xí)慣、秩序相吻合的話，國家的強(qiáng)制力就有可能降到雙方可以接受的最低限度。當(dāng)國家法和風(fēng)俗習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，國家法不能同化民俗習(xí)慣，而應(yīng)尋求國家法與民俗合作，作實(shí)事求是的變通、靈活有效的處理才會達(dá)到大家都滿意的執(zhí)行結(jié)果，以同時(shí)實(shí)現(xiàn)法律效果、社會效果兩者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
　　（三）在司法執(zhí)行實(shí)踐中的適用
　　風(fēng)俗習(xí)慣通常運(yùn)用于調(diào)解、裁判中，而其在執(zhí)行中運(yùn)用也不少，執(zhí)行中的策略、執(zhí)行和解均有可能適用到風(fēng)俗習(xí)慣。
　　執(zhí)行和解，是指法院在案件的執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，以此結(jié)束執(zhí)行程序的一項(xiàng)活動，體現(xiàn)了“自愿協(xié)商意思自治”，實(shí)現(xiàn)了善良風(fēng)俗在司法實(shí)踐中的適用。例如，甲欠乙10000元，法院判決甲歸還乙本金的同時(shí)要向乙支付利息。執(zhí)行的過程中，執(zhí)行法官還考慮到乙方是甲方的伯伯，按照甲乙當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣不收利息，于是勸乙方放棄約200元的利息，甲一次性如數(shù)歸還欠款，規(guī)勸雙方和解。在法官的努力溝通下，雙方自愿達(dá)成協(xié)議，甲方一次性向乙方歸還了10000元，不再收取利息，這樣案件得以順利執(zhí)行完結(jié)。這個(gè)執(zhí)行案件的完結(jié)，雙方緩和了關(guān)系，而且與此同時(shí)實(shí)現(xiàn)了法律效果、社會效果的雙豐收。
　　執(zhí)行工作，一門講究方法、策略的藝術(shù)。執(zhí)行工作中各方面涉及善良風(fēng)俗時(shí)，都要考慮執(zhí)行的方法和技巧。例如，某鄉(xiāng)人民政府責(zé)令張某拆除其違章建筑。被執(zhí)行人張某在該案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，不接受已郵寄送達(dá)相關(guān)法律文書，待到執(zhí)行人員上門送達(dá)時(shí)，張某不在家。執(zhí)行人員便將相關(guān)法律文書貼于張某的大門對聯(lián)上。等到執(zhí)行人員再一次上門時(shí)，張某以家中并無死人，而執(zhí)法人員將白紙貼到大門的對聯(lián)上為由，協(xié)同家人一起，揪住執(zhí)行人員不讓他們走。后來經(jīng)過法院的營救，最終執(zhí)行人員才得以解脫。此案件就涉及了執(zhí)行方法、策略的問題。不難看出，在執(zhí)行涉及善良風(fēng)俗的判決時(shí)，執(zhí)行方法、策略不當(dāng)很可能產(chǎn)生不利的甚至是不好的執(zhí)行后果。
　　當(dāng)審判執(zhí)行后，出現(xiàn)當(dāng)事人逾期不履行執(zhí)行結(jié)果確定其義務(wù)的法定情形時(shí)，可以考慮代履行的方式。但是，對于一些習(xí)慣權(quán)利類案件的執(zhí)行，代履行存在著一定的難度。比如，賠禮道歉的履行，商事糾紛往往側(cè)重對世性，可以通過媒體公開致歉得以實(shí)現(xiàn)，而在普通民事糾紛里，案件的賠償方式的特點(diǎn)側(cè)重非公開性以及被執(zhí)行人的自愿性，通常被執(zhí)行人被要求當(dāng)面進(jìn)行致歉，一旦不愿履行，會比較麻煩。維護(hù)精神信賴?yán)?，通常是案件中較重要的問題，即使一方迫于法律的強(qiáng)制性而履行判決書涉及的義務(wù)，非出于真心賠禮道歉，能否解決申訴人的問題及申訴人的心靈傷害，是案件執(zhí)行的關(guān)鍵及難處。
　　綜上，風(fēng)俗習(xí)慣在執(zhí)行程序里也得以運(yùn)用，影響著案件的結(jié)果，在社會的控制與管理職能的體系中擔(dān)任重要的角色。風(fēng)俗習(xí)慣的社會職能，不僅僅體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，也存在于人們的生活中。
　　三、風(fēng)俗習(xí)慣在司法實(shí)踐中適用引發(fā)的思考
　　風(fēng)俗習(xí)慣是一種基本的社會道德，道德并不全然代表公益，道德是即發(fā)性的、不確定性、時(shí)代性的，但是善良的風(fēng)俗習(xí)慣是可以得到民眾認(rèn)可的社會道德，也可以說成是公德。
　　但是我們也得考慮以德入法的一些險(xiǎn)性：法官能夠以法律的名義來推行個(gè)人道德觀，借此將其強(qiáng)加到他人、社會，造成法官竟為社會立法的局面，導(dǎo)致法官專制的不可預(yù)想的后果。我們應(yīng)該謹(jǐn)記一點(diǎn)：司法應(yīng)謹(jǐn)慎的適用道德?，F(xiàn)在的社會里，道德已進(jìn)入法律的殿堂，這就要求我們把法律置于一些具體的情境里，將道德融入到法律的議論中。道德是一種與法律原則、學(xué)說、條例和司法先例等其他法律具有相似效能的法律論據(jù)，在案中雙方都可將道德作為論據(jù)進(jìn)行辯護(hù)。但是，在案中，道德的說服力低于法律的強(qiáng)制力，況且不同社會地位、不同地域、不同年齡的人的道德標(biāo)準(zhǔn)也不同，對事情的態(tài)度也會不同。因此，道德具有不確定性。
　　我國現(xiàn)階段正處于社會的轉(zhuǎn)型期，一直努力構(gòu)建和諧的社會。在糾紛不斷的背景下探討風(fēng)俗習(xí)慣在國家司法實(shí)踐中適用的現(xiàn)狀具有現(xiàn)實(shí)的意義。我們一方面不能忽視、輕視風(fēng)俗習(xí)慣在社會中的作用，也不能夸大其詞，夸大風(fēng)俗習(xí)慣的功能；正對道德和法律協(xié)調(diào)的問題，我們必須以謹(jǐn)慎的態(tài)度去發(fā)現(xiàn)問題，解決矛盾引起的糾紛。