關鍵詞: 人格權；商業(yè)化利用；財產(chǎn)性
內(nèi)容提要: 人格權的商業(yè)化利用是人格權權能中包含經(jīng)濟性利益的部分不斷擴張的體現(xiàn)，并未突破作為民事權利體系下人格權的基本屬性。在人格權的商業(yè)化利用的法律調(diào)整中，應堅持民事法律調(diào)整為主的思路，依法對人格權商業(yè)化利用的現(xiàn)實可能性加以確認，規(guī)范商業(yè)化利用的實現(xiàn)過程，為人格權的商業(yè)化利用提供完善的保障。此外，在人格權商業(yè)化利用日益發(fā)展的同時，無論是基于人格權權利屬性的要求還是從公序良俗的角度出發(fā)，都存在著對人格權加以限制的實際需要。
對于人格權性質(zhì)的一項基本判斷，就是其所具有的非財產(chǎn)屬性。原因既有本質(zhì)上的，如人格權的意志性和倫理性，也有觀念上的?？梢哉f，在觀念上，將人格權非財產(chǎn)化的真正意圖，是對于人格財產(chǎn)化的擔心。這種人文關懷可溯及于康德、黑格爾哲學中的道德律令，即人類永遠只被當作目的而不是單純的手段。在康德看來，人的尊嚴是人的絕對價值，是超越所有價格的。財產(chǎn)是對象化的經(jīng)濟利益，主要表現(xiàn)為一種工具性價值。因此，人不可像支配財產(chǎn)一樣隨意處分自己，包括自己的身體，否則，將導致人被支配，成為權利客體。
然而，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展、科技進步以及觀念的轉(zhuǎn)變，在經(jīng)濟往來中，對于自然人的姓名、肖像，法人的名稱、信用等人格利益為授權使用、轉(zhuǎn)讓等商業(yè)化利用的現(xiàn)象日益增多。以至于我們可以斷言，除了生命、健康、自由等權利之外，幾乎其他所有的人格權都可以商品化了。[1]在司法領域，一系列緣起于人格利益商業(yè)化利用的案件，也迫切期待并推進將這一社會現(xiàn)象納人法律調(diào)整領域。因此，意圖將人格權法律關系單獨以立法加以調(diào)整和規(guī)范的模式下，不能不對人格權的商業(yè)化利用問題作出回應。
一、人格權商業(yè)化利用的性質(zhì)
（一）人格抑或財產(chǎn)
對于人格權商業(yè)化利用的認識，學界目前主要存在著人格權說、財產(chǎn)權說、商事人格權說以及知識產(chǎn)權說的分歧。而其中財產(chǎn)權說和人格權說的爭論，不僅涇渭分明地區(qū)分了權利的屬性，同時暗含著調(diào)整和保護人格權商業(yè)化利用的兩種不同制度選擇，尤具根本性。（注：國外在對人格權商業(yè)化利用的法律調(diào)整上，主要存在著美國法上的雙重權利模式和德國法中的統(tǒng)一權利模式的不同做法。前者通過公開權與隱私權二分的方法，將人格表征中具有財產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容歸入公開權中，確定為財產(chǎn)權適用財產(chǎn)調(diào)整制度，而將非財產(chǎn)性的人格利益歸由隱私權調(diào)整。德國則通過人格權商品化理論，將財產(chǎn)利益納入人格權的權利內(nèi)涵加以調(diào)整。）
主張財產(chǎn)權說的學者認為，人格權的商業(yè)化利用不僅將財產(chǎn)性因素帶入人格權中，同時將權利的關注點放到了財產(chǎn)性利益上，已構成對傳統(tǒng)人格權的突破。他們主張以財產(chǎn)權制度調(diào)整人格權的商業(yè)化利用，并且構建出了商品化權、形象權等概念以區(qū)分于人格權，并從以下幾個方面向后者發(fā)出詰問：第一，人格權是非財產(chǎn)性權利，而商業(yè)化利用直接以財產(chǎn)權益為內(nèi)容。諸如姓名、肖像、形體、名譽等人格因素，在商品化過程中已由傳統(tǒng)人格利益演變成商業(yè)人格利益，即非物質(zhì)化的新型財產(chǎn)利益。這些顯然不能再由人格權法調(diào)整。[2]第二，專屬性是人格權的顯著特征，而商業(yè)化利用則建立在權利主體與權利相分離的基礎上。主體之所以能夠許可他人對自己的某些人格表征加以商業(yè)化利用，正是由于其權利本質(zhì)上的財產(chǎn)性所致。第三，商品化權利主體為特定的人格主體，不為民事主體普遍享有。作為一種特權，商品化權為少數(shù)人實際所擁有，難以為現(xiàn)行人格權法所包容，甚至還與民法或者人格權法既有的邏輯和理路相左，因為傳統(tǒng)人格權源于天賦人權的憲政要求，并不存在一個授予或者加入的先決條件和既定標準。將商品化權納入傳統(tǒng)民法的制度框架中，必然擾亂現(xiàn)有立法的形式理性，甚至會背離人格追求的價值理念。[3]此外，尚有學者以商品化權具有無形性、專有性、地域性、時間性等與知識產(chǎn)權相同之特性為由，提出應將人格權的商品化利用歸人知識產(chǎn)權范疇的見解。[4]但鑒于商品化權與知識產(chǎn)權之間仍舊存在較明顯的差異，學者中應和者不多。
堅持人格權屬性立場的學者則認為，商業(yè)化利用并未顛覆人格權的權利屬性，主張通過擴充人格權內(nèi)涵的方式對商業(yè)化利用現(xiàn)象加以統(tǒng)攝。即仍在人格權的范圍內(nèi)、以人格權制度調(diào)整人格權或人格利益的商業(yè)化利用問題。在其看來，第一，人格權可以包含財產(chǎn)利益內(nèi)容。“人格權非財產(chǎn)性的理念已被現(xiàn)代民法所突破”，“商品化權所保護是能夠被商業(yè)化開發(fā)的人格利益，屬于人格利益中的一類。”[5]第二，以標表性人格權為代表，人格權可以在特定條件下與主體分離。“自然人的姓名、肖像等標表性人格權，具有在特定條件下與主體人格相分離，從而具有商業(yè)化利用的可能性”。[6]284第三，人格權的商業(yè)化利用并非特定主體所享有的特權。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名權、肖像等商業(yè)化利用價值越來越大的事實，是對商業(yè)化利用的現(xiàn)實可能性的一種佐證，但并不表明權利的商業(yè)化利用僅是名人的特權，任何人都有將自己的人格表征加以商業(yè)化利用的機會，不應將權利的實現(xiàn)和權利的享有混為一談。
不難發(fā)現(xiàn)，關于財產(chǎn)和人格的分歧主要來源于對人格權中能否包含財產(chǎn)性因素的問題、權利與主體相分離的問題以及名人人格權的商業(yè)利用問題的不同解讀。這些雖然一定程度上觸及到了人格權與財產(chǎn)權的區(qū)分的某些方面，但大多是表象層面的。缺乏對權利本質(zhì)的把握，而僅以二者表現(xiàn)出的某些差異性作出的判斷是缺乏說服力的。就以財產(chǎn)說頗為得意的“可轉(zhuǎn)讓性”（亦即主體與權利可分離）標準來說，德國憲法法院判例就曾明文指出，財產(chǎn)價值的權利并不以可轉(zhuǎn)讓為前提。（注：BVerfG vom9. 1.1991,774,775.）
筆者認為，對人格權商業(yè)化利用性質(zhì)的判斷，應當建立在對以下前提性問題回答的基礎之上：
首先，對于人格權的商業(yè)化利用是否意味著一項新權利的創(chuàng)設。對象獨立性的判斷是性質(zhì)判斷的前提，在沒弄清楚對象是獨立的個體還是某個個體的組成部分之前便對其屬性侃侃而談，是草率且缺乏意義的，因為部分在屬性上往往要服從于整體的制約。日本學者對人格權商業(yè)化利用是否構成一項獨立權利的回答是十分干脆的，他們認為，在日本，商品化權不是獨立的權利，而應該認為是姓名權或肖像權的各自一個組成部分（進一步講，可以說是人格權的一個組成部分）。[7]而我國學者也大多認為，人格權的商業(yè)化并非產(chǎn)生一種特殊的權利，其出現(xiàn)只是包括在人格內(nèi)，只能理解為某些人格權的權能，特別是利用權能發(fā)生擴張，而不是生成了其他的獨立的權利，更不能說在人格權之外還存在著另一項并立的商品化權。[6]282既然并未承認商品化權作為一項獨立的權利，人格權的商業(yè)化利用也便僅能以人格權權能之一或者使用方式之一的形式，函攝于人格權的概念內(nèi)涵之下，失去了參與人格抑或財產(chǎn)的權利性質(zhì)之爭的資格。進而言之，既然寄身于人格權的概念之下，則必定要受到人格權屬性的制約，其人格權性質(zhì)也就不言自明了。
其次，商業(yè)化利用的價值基礎何在。不可否認，所謂人格權的商業(yè)化利用，其希冀達到的目的不外乎將包含于權利客體當中的使用價值，通過讓位使用等方式轉(zhuǎn)化為具有流通性財產(chǎn)利益，進而為權利人現(xiàn)實享有。而對權利屬性討論的價值，則主要體現(xiàn)在不同的權利屬性對這一轉(zhuǎn)化過程的限制和影響以及由此帶來的差異。從這一取向出發(fā)，僅從商業(yè)化利用的結果去判斷權利屬性并無太大的意義，屬性之爭應該更多地考慮價值來源（基礎）的問題。有人認為，商品化權是一種通過人格的符號語言固定化或者“物化”的權利，強調(diào)的是人格力量通過這些符號因素對社會公眾的影響和吸引力，并非是人格因素的權利，而是人格因素符號化后的有關符號價值的權利。[3]這一觀點過度強調(diào)商業(yè)化利用對人格商業(yè)化利用現(xiàn)象中人格因素符號的作用，而忽略符號的價值所倚并非符號本身而是隱藏于其后的人格性因素的事實，不可不謂有失偏頗。誠如楊立新教授所言，商品化權旨在保護主體的“人格標識”或“人的確定因素”的價值，它的產(chǎn)生以人格特質(zhì)為前提，以人的情感、聲譽、地位為基礎，這是區(qū)別于任何財產(chǎn)權利的本質(zhì)特征。[8]人格權商業(yè)化利用以人格因素為價值基礎，進一步表明了其人格性的基本取向。
最后，從功能上講，提出人格權的商業(yè)化利用概念的意旨，一方面在于通過人格因素的出讓使用實現(xiàn)人格權財產(chǎn)價值的析出，使權利人更為充分享有權利，另一方面則是為了將財產(chǎn)性的考慮引入人格權的損害糾紛中，突破人格權損害以精神損害賠償為主的藩籬，為權利人提供更為全面的權利救濟。正如有人所指出的那樣，承認人格權本質(zhì)上具有經(jīng)濟利益內(nèi)涵，并不是“人格和尊嚴商品化”和降低對人格權的保護，而正是加強對人格權的全面保護的表現(xiàn)。[9]
（二）民事權利抑或商事權利
商事人格權的概念緣起于人格權的商業(yè)化利用，但卻要比后者走得更遠。面對人格權財產(chǎn)利益屬性的不斷彰顯，學者提出了商事人格權的概念，以自然人和法人的商事人格利益為保護客體。進而認為，商事人格利益，一方面表現(xiàn)于自然人的一部分人格因素商品化；另一方面表現(xiàn)于從事商事活動的自然人和法人（如公司等）所擁有的商號（商業(yè)名稱）、商譽、商業(yè)信用和商業(yè)秘密等人格因素的經(jīng)濟利益性，它們與普通的名稱、名譽、信用以及生活秘密等人格因素具有很大的差別，包含著極大的財產(chǎn)價值。[10]這種提法，雖然包含了某種將部分人格權商事化的嘗試，但其仍然極力固守傳統(tǒng)的普通民事人格權的基本屬性。后續(xù)有學者基于商主體與民事主體上的差異判斷，提出了純粹商法意義上的商主體人格權的概念，即商主體所特有的經(jīng)法律確認而以商事人格利益為客體的商主體之商事法律人格所必備的基本權利。[11]217諸如此類將商事人格權“商化”的做法，使得對人格權商業(yè)化利用性質(zhì)的判斷愈發(fā)復雜。
應該說，商事人格權概念的提出存在其理論和實踐上的意義。一方面，其反映出了學者在解決民法理論對其體系內(nèi)日益增多的商事法律問題解釋力不足的困境上的努力；另一方面，在普遍承認法人人格權具有相較于自然人人格權更為直接的財產(chǎn)屬性的語境下，所謂商事人格權“商化”，實際上無非是為幫助前者更大程度上擺脫人格權固有屬性的束縛，爭取更多的權利自治空間，更充分地實現(xiàn)商業(yè)化的利用。人格權的商業(yè)化利用和商事人格權的“商化”，代表著在調(diào)整法人和部分自然人人格權的商業(yè)化利用中兩種不同的制度選擇?；蛘卟扇〗y(tǒng)一的人格權制度，在堅持人格權民事權利屬性的前提下，依據(jù)法人和自然人在人格權中財產(chǎn)性因素的比重而在商業(yè)化利用的程度有所差別；或者首先對民事人格權和商事人格權予以界分，在民事人格權的范疇內(nèi)討論商業(yè)化利用問題，而對后者，鑒于其明顯而直接的財產(chǎn)屬性而對其商業(yè)使用盡量減少限制。應該說，兩種路徑都反映出了區(qū)別對待的思想，各自在理想狀態(tài)下都體現(xiàn)出不相上下的合理性。問題在于，制度的選擇不僅權衡制度自身的合理性問題，更需要兼顧其與現(xiàn)有制度的兼容?；谶@一考慮，民事人格權商業(yè)化利用的理論在我國相對占有優(yōu)勢。民事人格權商業(yè)化差別待遇的基礎是自然人和法人的區(qū)分，這一點在理論和實踐上都無疑是清晰的。而作為商事人格權和民事人格權的區(qū)分依據(jù)的商主體和民事主體的界限，則至今仍是令學者們頗為困擾的難題。有人指出，如果將商事人格權獨立化，會導致一系列的法律問題，包括權利的歸屬、區(qū)分、行使以及法人的人格權等等。[12]相比而言，民事權利的取向更具有現(xiàn)實的操作性。此外，同為私權，民事權利與商事權利在權利屬性上并無太大區(qū)別，而在具體權能差異可以借由具體現(xiàn)有理論和制度加以彌補的情形下，實在無需疊床架屋地再創(chuàng)造出新的權利類型。
二、人格權商業(yè)化利用的調(diào)整方式
（一）民法調(diào)整
基于對人格權的商業(yè)化利用是作為民事權利的人格權的商業(yè)化利用的基本判斷，在對人格權商業(yè)化利用的法律調(diào)整中，民法必須有“挑大梁”的覺悟。而從權利實現(xiàn)過程的角度出發(fā)，民法對人格權商業(yè)化利用的調(diào)整應當首先致力于對人格權商業(yè)化利用的現(xiàn)實可能性加以確認，進而規(guī)范商業(yè)化利用的實現(xiàn)過程，最后，為保障人格權商業(yè)化利用的順利實現(xiàn)，必須配之以相應的保障性機制，對商業(yè)化利用過程中的異常和損害加以矯正。
1、確認性調(diào)整。人格權之商業(yè)化利用欲得以實現(xiàn)，有賴于如下條件：（1）人格權中所包含的財產(chǎn)性價值得到承認；（2）權利人對這一財產(chǎn)性價值享有壟斷性的控制權；（3）權利人的控制權不僅包含消極保有的權能，還具有積極的使用內(nèi)容。其中，條件（1）的達成有賴于社會的發(fā)展以及人們認識的提高，而非法律直接確認的內(nèi)容。對于壟斷性控制而言，且不論《民法通則》第100條中“未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”的規(guī)定，僅就人格權作為絕對權所賦予的權利人的控制力，便可較為充分地滿足這一要求。
法律對人格權商業(yè)化利用可能性的確認，主要集中在促進人格權權能由消極向積極擴張上。傳統(tǒng)的人格權理論和規(guī)范，主要是基于保障人格之完整性的目的而構建的，主要強調(diào)權利對外來侵擾的消極對抗性，對權利人在人格要素的積極利用方面的需求則關注較少。而后者則恰恰是人格權商業(yè)化利用必須跨越的鴻溝。因此，推動對人格權積極權能的理論和規(guī)范確認，成為了進一步促進人格權商業(yè)利用發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。既有的規(guī)范資源下，我們發(fā)現(xiàn)《民法通則》第99條在對自然人、法人及合伙組織的姓名權、名稱權的規(guī)定上采用了“使用”、“轉(zhuǎn)讓”的用語，肯定權利內(nèi)涵中的積極性權能，一定意義上為自然人、法人及合伙組織的姓名權、名稱權的商業(yè)化利用作了一般規(guī)定。當然這僅是小小一跬步，我們期待其能在未來人格權的立法中走得更遠。
2、過程性調(diào)整。對人格權商業(yè)化利用的實現(xiàn)過程調(diào)整，應當包括對商業(yè)化利用方式及其實現(xiàn)途徑的兩方面的規(guī)范。后者具有明顯的過程性，應主要訴諸于私法自治，借由契約的方式加以實現(xiàn)。而商業(yè)化利用的方式則是實現(xiàn)過程中具有前提性的問題，集中體現(xiàn)了商業(yè)化利用的范圍和程度，對商業(yè)化利用過程中當事人的意思自由具有明顯的限制，是法律調(diào)整中需要著重規(guī)范的內(nèi)容。
在商業(yè)化利用程度的認定上，存在著一個隨利用方式自許可、繼承再到轉(zhuǎn)讓，商業(yè)化程度由弱到強發(fā)展的基本序列。其中，許可使用的商業(yè)化利用方式已在我國的理論和實踐中取得了較為普遍的認同。在現(xiàn)有的理論下，許可他人使用被認為是人格權商業(yè)化利用的主要的形式，而在實踐中，對于自然人的姓名、肖像的商業(yè)化利用，亦主要是通過簽訂許可合同的方式，授權他人使用來實現(xiàn)的。而對商業(yè)化利用較強的繼承和轉(zhuǎn)讓方式，鑒于人格權的固有性及專屬性的限制，國內(nèi)外理論界和實務界都保持較為謹慎的態(tài)度，較為常見的做法是，對于繼承及法人人格權的轉(zhuǎn)讓實行有條件的承認。而對于自然人人格權的轉(zhuǎn)讓則基本采取否定態(tài)度，因為其人可以一時地允許他人使用自己的姓名、肖像，也可以向他人吐露隱私，但不能把自己的姓名、肖像、隱私等“委由他人的意志去占有”，若如此，他的人格就是殘缺的，必將喪失“人之為人”的資格。換言之，主體可以容忍他人的侵害，但必須保有不再容忍的權利。[13]筆者認為，在不同主體以及不同類型的人格權所包含的財產(chǎn)性程度存在輕重之別的共識下，商業(yè)化利用方式區(qū)別對待的做法具有較高的合理性，可以期望在人格權立法中得以實現(xiàn)，在立法技術的處理上，可以采取在規(guī)定具體權利權能時加以羅列的方式實現(xiàn)。
3、保障性調(diào)整。民法對人格權商業(yè)化的確認性調(diào)整和過程性調(diào)整，僅僅是使其取得了理想狀態(tài)下的現(xiàn)實可能性，人性的逐利性以及市場競爭的殘酷性意味著，在人格權的財產(chǎn)性一面得以在世人面前彰顯的同時，侵擾和妨害便免不了要接踵而至。若無法律周全而有力的保障，權利的享有和實現(xiàn)將旋即化為幻想。
由于人格權商業(yè)化利用主要體現(xiàn)的是人格權權利內(nèi)涵中的財產(chǎn)性面相，故而，民事領域中的諸多救濟機制，如人格權請求權、合同責任、侵權責任、不當?shù)美冉钥梢詾槠浯蜷_方便之門。而其中，基于人格權作為絕對權的權利屬性，侵權責任制度成為人格權商業(yè)化利用中主要權利損害救濟手段和糾紛化解機制，不言自明。作為函攝于人格權當中的概念，在責任的承擔方式上，停止侵害、賠禮道歉、消除影響等責任形式，也同樣適用于對人格權商業(yè)化利用的保護，已是自不待言。而作為一項具有明顯財產(chǎn)性價值的權利，當權利遭受損害時，損害賠償?shù)木葷绞綉撌欠删葷闹饕x擇。但由于人格權商業(yè)化利用，使其兼具了人格和財產(chǎn)的屬性，因此，在對其進行損害賠償?shù)木葷鷷r，我們遇到了新的問題和挑戰(zhàn)。
首先，是損害賠償內(nèi)容或者說性質(zhì)的問題。由于人格權商業(yè)化利用，使其兼具了人格和財產(chǎn)的雙重屬性，對其進行損害賠償?shù)男再|(zhì)究竟為何，學者間出現(xiàn)了認識上的差距。有學者認為，這種損害賠償，既不同于精神損害賠償那種非財產(chǎn)損害賠償，又不同于對有形財產(chǎn)損害進行賠償?shù)哪欠N財產(chǎn)損害賠償，而是一種特殊的財產(chǎn)損害賠償，或者稱之為人格性無形財產(chǎn)損害賠償。這種賠償有其獨立性，不依附于精神損害賠償，也不依附于對其他具體經(jīng)濟損失所進行的財產(chǎn)損害賠償，并不被它們所包容。[14]254有學者主張，應借鑒我國臺灣學者邱聰智的觀點，將非財產(chǎn)損害賠償概念，分化為二：一為固有意義之非財產(chǎn)賠償；另一為慰撫金。前者屬于一般的非財產(chǎn)損害賠償，人格權的被害人均得請求賠償；后者只適用于明文規(guī)定限制的精神損害賠償。[15]筆者認為，誠如上文所述，人格權商業(yè)化利用的意義不僅在于實現(xiàn)其財產(chǎn)價值因素的轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，同時還在于將財產(chǎn)性的考量引入人格權損害賠償?shù)姆懂犞?。?jù)此，我們不妨將人格權商業(yè)化利用損害賠償確定為財產(chǎn)性的損害賠償，因為借由法律的填補機制，損害賠償本身亦可以作為人格權中財產(chǎn)性因素析出的途徑，法律此時填補的仍舊是財產(chǎn)性利益。只不過，加害行為在對商業(yè)化利用造成損害的同時，亦極可能同時導致對其中不含財產(chǎn)性內(nèi)容純粹人格性利益造成損害，此時，則需要在財產(chǎn)損害之外，附加非財產(chǎn)性損害賠償。
其次，是賠償數(shù)額的確定。人格權權能中雖然包含了財產(chǎn)性的內(nèi)容，但其并不如債權、物權那樣具有明確性，人格權商業(yè)化利用的價值往往是難以進行精確的測量計算的，此時便不可避免地產(chǎn)生了“賠多少”的問題。王利明先生曾指出“人格權依法已經(jīng)或者按照權利人的意思即將進入市場的，應當對非法使用該人格權造成的財產(chǎn)損失予以賠償。前款損失不能確定的，可以按照使用該人格權使用費的市場價格或侵權行為人獲得的利益計算。”[16]主張先適用具體損害計算法，必要時適用合理的許可費計算法以及加害人獲利計算法。也有人借鑒德國法上通過不當?shù)美颠€請求權給予原告合理許可費的賠償?shù)淖龇āＳ袑W者認為，人格標志利用權具有許可他人商業(yè)利用的財產(chǎn)權權能。未經(jīng)許可商業(yè)利用他人的人格標志的，侵害人節(jié)省了本應支付給權利人的許可費，屬于無法律原因而獲得財產(chǎn)上的利益，應當返還給權利人。至于權利人（原告）是否同意和接受這種侵害行為，對于不當?shù)美颠€請求權的成立不產(chǎn)生影響。[17]另外，在故意侵權的情形，民法上的非真正的無因管理，也可以作為剝奪加害人全部獲利的救濟方法。（注：Vgl. MünchKomm/ Rixecker（2001）§12 Anh. Rn 227; See Huw Beverley—Smith, Ansgar Ohly and AgnèsLucas—Schloetter, Privacy, Property and Personality: Civil Law Perspectives on Commercial Appropriation, （ Cambridge 2005） , P. 142，王澤鑒：《人格權保護的課題與展望（三）—人格權的具體化及保護范圍（3）—肖像權》，載《臺灣本土法學》，2006年第10期。）筆者認為，對于人格權商業(yè)化利用的侵害所造成的損失，屬于一種機會性的損失，亦即由于加害人的行為使其喪失了將其人格權的財產(chǎn)性利益加以商業(yè)化利用的機會所造成的損失。這種損失具有常態(tài)下難以計量的特性，因此在賠償數(shù)額的計算上，可以借鑒不當?shù)美颠€以及非真正的無因管理的推算方法，當然有時還需附帶考慮當事人之間的實際情況，在可能的范圍內(nèi)引入公平性考量。
（二）其他法律的調(diào)整
實踐中，鑒于人格權商業(yè)化利用與知識產(chǎn)權、市場秩序、商事行為之間都有較為緊密的聯(lián)系，不少學者認為，可以借助知識產(chǎn)權法、反不正當競爭法和商法的相關規(guī)范實現(xiàn)對人格權商業(yè)化利用的調(diào)整。
1、知識產(chǎn)權法的調(diào)整。首先，以自然人的姓名、肖像或者以企業(yè)的名稱、商號作為商標或其組成部分加以使用時，受到知識產(chǎn)權法中的商標法律制度的保護。商標權人享有對注冊商標的專有使用權、禁止權、許可權和轉(zhuǎn)讓權，他人未經(jīng)許可，不得在相同或類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標。如果是馳名商標，不論其是否注冊，都要受到有關法律的保護。如根據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的規(guī)定，對馳名商標還提供跨類保護，即禁止在不同類的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的商標。其次，根據(jù)《商標法》第27條及《商標法實施細則》第25條的規(guī)定，注冊商標因侵犯如姓名權、肖像權、著作權、工業(yè)品外觀設計權及商號權等在先權利而導致無效。如超過合同規(guī)定的對他人姓名、肖像的使用期限、方式或范圍，未經(jīng)著作權人的許可，擅自使用他人肖像作品（包括虛構形象），都將因侵害他人的在先權利而使已注冊的商標無效。但是，在注冊商標是以姓名或廠商名稱構成時，他人若使用自己的與注冊商標相同的姓名或廠商名稱，在不損害商標權人及第三人合法利益的前提下，這種使用被認為是正當使用，并不構成對商標權人的侵害。再次，對商事人格權的保護還體現(xiàn)在有關的知識產(chǎn)權國際公約中，如《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》等?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第1條明確規(guī)定了對商標、廠商名稱以及制止不正當競爭的提供法律保護，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》還進一步對未披露信息即商業(yè)秘密和一切未公開的數(shù)據(jù)提供了法律保護。依據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的規(guī)定，未披露的信息只要具有秘密性、商業(yè)價值性，并已由合法控制人采取了合理的保密措施，就應受到法律保護，禁止他人非法獲取或予以公開。因此，當企業(yè)的商號、商業(yè)秘密、經(jīng)營信息、商業(yè)信用等商事人格利益受到侵害時，可以通過有關的保護知識產(chǎn)權的國際公約來尋求保護。[18]
2、反不正當競爭法的調(diào)整。有人認為，反不正當競爭法是知識產(chǎn)權法的重要組成部分，在知識產(chǎn)權法不能提供保護或者超出其保護范圍時，可由反不正當競爭法來調(diào)整。就商事人格權的保護而言，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，借由對不正當競爭為目的使用已為公眾所知悉的他人的姓名、企業(yè)名稱、商號，或者是對未注冊的馳名商標進行假冒而侵害他人商事人格權的行為的禁止，實現(xiàn)對他人商事人格權的救濟。我國《反不正當競爭法》第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（1）假冒他人的注冊商標；（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”該規(guī)定涉及了對不同權利的保護。其中第（1）項規(guī)定中對商標權的保護，第（3）項規(guī)定中對商號權和姓名權的保護等。第二，對侵害他人商事人格權的商業(yè)詆毀行為的規(guī)制。我國《反不正當競爭法》第14條規(guī)定：經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。第三，借助《反不正當競爭法》第10條，實現(xiàn)對侵害他人商業(yè)秘密權之商事人格權行為的規(guī)制。第四，《反不正當競爭法》第20條第1款規(guī)定了從事違法行為經(jīng)營者對被侵害的經(jīng)營者的賠償責任即賠償金額的計算方式，為商事人格權的損害賠償提供了現(xiàn)實的法律依據(jù)。同時，有學者還指出，隨著商譽權、信用權在民法中的確立，原規(guī)定于反不正當競爭法中的損害賠償制度，如以侵權人因侵權所獲得的利益額作為受害人所受損害額予以賠償?shù)闹贫?，也應納人民法的人格權損害賠償制度之中，成為商事人格權制度的另一個重要法律淵源。[14]254
3、商法調(diào)整。持商事人格權為商事權利觀點的學者指出，應當改變通過反不正當競爭法等法律對商事人格權予以保護的現(xiàn)行做法，恢復商事人格權在商法中原本應當有的地位。對于民法中規(guī)定的能夠適用于一切民商事法律關系的制度，商法當然無需重復規(guī)定，但是，對于商法中不能為民法一般規(guī)定包含的特殊制度，則只能也應當由商法單獨規(guī)定。商事人格權可以分為一般商事人格權與具體商事人格權。具體商事人格權除了能夠在商法典或相關商事立法中得到規(guī)定外，還能夠通過民法人格權制度、反不正當競爭法以及其他相關法律中予以規(guī)制。一般商事人格權的制度價值難以通過其他法律得以實現(xiàn)。[11]343-345一般商事人格權僅以人格獨立與平等為內(nèi)容，而這兩項內(nèi)容既是具體商事人格權的抽象，又是對具體商事人格權的補充，應該在商事法律中規(guī)定。
三、人格權商業(yè)化利用的限制
在市場環(huán)境下，人格權中的經(jīng)濟價值得以充分發(fā)掘和利用，進而成為一項具有“財產(chǎn)內(nèi)容”的權利，但是，不管是在理論還是事實上，這一判斷都尚不足以顛覆現(xiàn)今關于人格權基本屬性的理解。在人格性與財產(chǎn)性的對峙中，人格性無疑占據(jù)著優(yōu)勢地位。當人格權中的財產(chǎn)權價值的保護與權利主體的人格利益發(fā)生沖突時，法律的天平會毫不猶豫地向著人格利益傾斜，這在各國的理論和實踐中都表現(xiàn)得非常明顯。同時，在私權至上的神話破滅之后，基于社會公共利益和公共秩序的考慮而對個人權利加以限束的做法亦幾乎成為常態(tài)，而作為以權利擴張為實質(zhì)的人格權的商業(yè)化利用在不斷擠壓社會權利空間的同時，便很可能影響他人的權益或者社會的公共利益
顯然，探討人格權商業(yè)化利用環(huán)境下如何避免人格利益的過度被侵擾乃至侵害，是一個現(xiàn)實而迫切的課題。如果將對于這種利用的限制當做一種有效的控制手段的話，那么，綜合地來看，以下一些基本的準則肯定是必要的考量因素。
1、人格自治。人格權商業(yè)化利用雖然以權利中的具有財產(chǎn)屬性的人格因素的讓位使用為主要內(nèi)容，但我們不能就此否定其人格權的基本屬性。“以市場為導向的無形財產(chǎn)權的創(chuàng)造將不可避免的對抗個體的人格并將其人格交由第三人來處置。”（注：Schack, Haimo: Rezension zu:Gtting, Horst—Peter,Persönlichkeitsrechte als Vermgensrechte, in: AcP 195（1995），S. 594f.；Urheber—und Urhebervertragsrecht, 1997, Rdn. 51.）在此情形之下，應當強調(diào)對于本人人格利益的意思自治加以維護的重要性。對于姓名利用權、肖像利用權等人格標志的利用權而言，人格利益自治意味著以下特點：其一，除非本人同意，對姓名、肖像等人格標志進行商業(yè)利用的權利不是民事強制執(zhí)行的對象，在承認個人破產(chǎn)的情況下，也不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，不是破產(chǎn)分配的對象。這是維護個人的“人格自治”及“人格利益自治”的應有之義。類似的情形是，根據(jù)《德國著作權法與鄰接權法》第113條，只有在作者同意的情況下，才可以因金錢之債對著作權實行強制執(zhí)行。這是因為，德國著作權法對“作者與著作權的人格聯(lián)系的評價超過了對債權人的財產(chǎn)利益的評價”。[19]著作權作為一種通常具有經(jīng)濟利用價值的權利尚且如此，在這里，更有理由為了維護本人的人格利益，禁止未經(jīng)本人允許而將人格利用權作為強制執(zhí)行的對象。其二，在許可他人商業(yè)利用人格標志的情形下，應當在特定條件下賦予許可人撤回許可的權利。雖然人格權商業(yè)化是主要基于自愿選擇的結果，但是，隨著主客觀環(huán)境的變遷，這種許可有可能會演變成對權利人人格發(fā)展的限制。在這種情形下賦予權利人撤回許可的權利，也是為了維護許可人的人格自治利益的需要。為了保障合同相對人的交易安全，必須對撤銷權行使的條件加以明確。并且因行使撤銷權對無過錯一方造成損害的，應由權利人承擔相應的賠償責任。
2、公序良俗。雖然法律秩序必須滿足不斷向前發(fā)展的人格權商業(yè)化所提出的要求，但同時更要面對來自更高位階的法律或倫理原則的要求和挑戰(zhàn)。（注：Schlechtriem, Peter: Bereicherung aus fremdem Persönlichkeitsrecht,in: Strukturen und Entwicklungen im Handels—，Gesellschafts—und Wirtschaftsrecht : Festschrift fur Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag am 18. September 1976, München: Beck , S. 445，453，457；Chr. Krüger GRUR 1980, 628，637；Dasch, Norbert, Die Einwilligung zum eingriff in das Recht am eigenen Bild, München： Beck,1990, S. 22f.；Gtting, Horst—Peter: Persönlichkeitsrechte als Vermgensrechte, Tübingen: Mohr 1995，S. 66f.）公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動不得有違于公共秩序和善良風俗，否則，該行為將受到否定性的評價。一般認為，公序良俗包括公序、良俗兩個方面的內(nèi)容，公序指向法律本身的價值體系，良俗指向社會倫理道德。借助公序良俗這個媒介，法律規(guī)范體系就與法律體系內(nèi)的法律價值層面和法律體系外的社會道德達致溝通。[20]對于人格權的商業(yè)利用，并不意味著形象使用的“無序化”、“非正當化”、“低俗化”和“不良化”。雖然說民法中的這些基本原則并不直接涉及民事主體具體的權利和義務，具有高度的抽象性。類似公序良俗這樣的不確定概念在類型化上尚存在難度，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。[21]但它對處于裁判困境中的法官并不是一項可有可無的標準，而是一項有約束力的、對其就法律上的權利義務所作的裁決具有實質(zhì)性影響的標準。對違反公序良俗原則的商業(yè)化利用行為，法官可以依據(jù)社會正義的一般觀念，確認其為無效。
3、表達自由。表達自由是各國普遍認可的憲法權利，即公民對國家和社會的各項問題自由發(fā)表意見的權利。表達自由的方式，有語言形式和文字形式，包括報紙、雜志、繪畫、服飾、照像、電影、音樂、唱片、收音機、電視機、電腦等一切表現(xiàn)手段。作為表現(xiàn)自由權所涉及的信息，即消息、圖像、資料、觀念、意見等，可能就是形象權中的形象確定因素，因此，在一定情況下兩種權利會發(fā)生沖突。一般認為，相對于經(jīng)濟自由等權利，表現(xiàn)自由應當具有“優(yōu)越地位”，即應看作是具有優(yōu)先性的法價值。[22]以公眾人物的姓名權的合理使用為例，某公司曾以“黎明”作為服務商標向國家商標局申請注冊商標。歌星黎明對此提出異議，國家商標局裁定駁回了異議，認為在演藝界黎明作為一名演員具有一定的知名度，但在現(xiàn)代漢語詞典中，“黎明”是一種自然現(xiàn)象，不屬獨創(chuàng)性詞匯，冠以“黎明”商標的商品在流通中，沒有使消費者誤認為與某人有關。在沒有惡意的情況下，他人的正當使用只要不導致消費者的混淆，就是合理使用。在司法實踐中，公眾人物姓名較弱的排他力為法官的自由裁量創(chuàng)造了更多空間，其權利狀態(tài)也就更不穩(wěn)定。顯然，公眾表達自由的權利占據(jù)了上風。
4、權利窮竭。權利窮竭原本是對著作權的限制。在著作權法中，權利窮竭原則又被稱為“首次銷售理論”，它意味著“法律允許權利人控制著對著作權的使用，但這種控制并未延及對作品本身的使用。”[23]而在這里，所謂權利窮竭，是指含有知名形象的商品以合法方式銷售后，無論該商品輾轉(zhuǎn)何人之手，形象權人均無權再控制該商品的流轉(zhuǎn)，即權利人行使一次即耗盡了有關形象權，不能再次行使。這一制度設計，既維護了形象權人對其形象商品化的獲益權，又維護了該特定商品購買人的合法利益，避免了貿(mào)易中的無限制壟斷，為商品的自由流通消除了障礙。[2]值得一提的是，在人格權商業(yè)利用的語境下，所謂的權利窮竭，僅是指權利人對該商品上的人格標志的財產(chǎn)性控制的權利窮竭，而并不代表著權利人非財產(chǎn)利益上的人格權的窮竭。雖然權利人失去了對該人格標志進行財產(chǎn)性利用的權利，但該標志仍舊是當時人格的體現(xiàn)，應當禁止他人利用該標志作出有損權利人人格的行為。
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