關鍵詞: 概念的體系性 公平性 效益性
內容提要: “三鹿”奶粉事件凸顯在企業(yè)大規(guī)模侵權下在破產程序中賦予侵權債權普通債權人的地位具有不合理性。賦予侵權之債債權以普通債權的地位是對私法概念的曲解，違背了民商法公平正義的價值理念，不符合商法追求社會效益的價值訴求?；诖?，應當賦予侵權之債在破產分配中以優(yōu)先地位。
一、債權平等與侵權之債———私法概念的體系性思考
破產法主要是一種程序法，其本身并不創(chuàng)設新的實體權利，因此破產法中的債權償還仍然以實體法上的破產平等原則為基礎。所謂債權平等，是指基于債權的相對性，債權無排他效力，因此數(shù)個債權，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存。[1]而自羅馬法以來，債務與責任不分，羅馬法上私犯與契約同屬債的體系?！兜聡穹ǖ洹吩谂说驴送谭▽W的影響下，襲承羅馬法，在第二編“債的關系法”中將合同、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為并列為債的體系之中。筆者認為，此種體系規(guī)定的原因有三:一是《德國民法典》嚴格區(qū)分了物權和債權，物權是對物權，是絕對權，具有排他性;債權是對人權，是相對權，不具有排他性。尤其是著名民法學家溫德沙依德發(fā)明了請求權之后，德國民法上將債權逐漸等同于請求權，[2]即債權即是請求他人行為的權利。二是由于德國民法上債務(義務)與責任不分的緣由;三是近代民法偏重財產權的保護，在侵權責任的承擔上強調其財產性，賦予交易的性質，[3]從而將其歸屬于規(guī)范財產交易的債法?！斗▏穹ǖ洹繁M管不嚴格區(qū)分物權和債權，但其也承襲債務和責任不分的缺陷，也將侵權行為作為債產生的方式之一。法律制度一方面是立法者的意志，但更深層次上是立法觀念的產物。將侵權行為規(guī)定在債法體系中，一方面是德國民法追求概念體系化的要求所造成的，另一方面是近代民法的財產權觀念優(yōu)勢地位決定，加上債務與責任混同造成的。
二十世紀以來，在實務與理論的共同研究下，義務與責任的不同已經成為了共識。二者最主要的區(qū)別在于義務僅具有正當性，沒有強制性，而責任具有強制性。從此區(qū)別的角度看，如果仍然認為侵權行為屬于債法的范疇，那么將侵權責任轉換成損害賠償義務，再由義務轉換成責任，則有混淆名字、玩弄概念之嫌。從民事法律關系內容要素的角度看，可以構成民事法律關系內容的并不僅僅是權利、義務，還可以是權利和責任。也就是說，在一般情況下，具體法律關系的內容是權利和義務，如果義務主動履行了，責任也就不存在了。但是，如果法律關系是因為一方侵害另一方的絕對權利而產生的，那么這種具體法律關系的內容就不再是權利和義務，而是權利和責任。而且這種具體法律關系中權利是救濟權，而非原權利。義務與責任是不同的，那么基于權利、義務產生的請求權(債權)與基于救濟權、責任產生的請求權應當平等嗎?進一步追問，基于救濟權、責任產生的請求權真的屬于債權嗎?依筆者之見，我國民法在物權法上不應當規(guī)定物權請求權，直接將物權請求權及由侵權導致的損害賠償請求權規(guī)定在一起，規(guī)定其效力優(yōu)先于一般債權。退一步講，即便將損害賠償請求權規(guī)定為債權，也應當修改債權平等理論，應當規(guī)定基于相同原因產生的債權具有平等地位，不同原因的債權應當區(qū)別對待。因此，基于實體法上的債權平等理論給予侵權損害損害賠償請求權在破產分配中一般債權地位的規(guī)定值的商榷。
二、賦予侵權債權優(yōu)先地位的公平性思考
公平正義是法律永恒的價值追求。對民法而言，民法是私法，其區(qū)別于其他法律的特性在于主體資格的平等性，民法規(guī)范正是以主體的平等與自由為邏輯前提得以構建。換句話說，民法中的公平正義是通過主體的平等、自由來實現(xiàn)的。從民法哲學上講，近代民法上的平等是指主體資格的平等，而主體資格是指的意志的存在資格，因此平等就是指主體意志存在和實現(xiàn)的平等，它是一種抽象的平等;從法律及社會意義上講，近代民法上的平等，是通過在法律面前人人平等的原則保護機會平等。平等原則的這一含義是有歷史背景的。近代民法是自由資本主義時期的產物。在那個時代，國家鼓勵每個主體都熱情高昂地積極參與社會活動，創(chuàng)造社會財富，那個時代也是個性張揚的時代。因此，近代民法上的平等是積極意義上的平等。意志的平等是指積極意志的產生和實現(xiàn)機會的平等，是形式上的平等。私法自治作為近代民法的精神就反映了這一時期民法的特點。
民法是權利法，基于權利的不同性質，作出了財產權與人身權、債權與物權、絕對權與相對權的區(qū)分。實證法或學理上作出如此規(guī)定是為了方便權利的行使與保護。民法作為私法非常注重當事人的意思自治。當事人可以基于理性、意志為自己約定權利和義務，即相對權利。債權平等實質上就是指這種產生債權的意志的平等。然而，作為產生合同之債的意志與侵權之債的意志真的平等嗎?近代民法太過于注重形式上的平等，入口的平等，而忽略了內容上的平等，忽略了對平等實現(xiàn)過程的規(guī)范。[4]將合同之債與侵權之債相比較而言，合同之債之意志具有自愿性，侵權之債之意志具有非自愿性。而自愿原則是平等原則的必然表現(xiàn)形式，[5]將自愿之債(voluntary creditor)與非自愿之債(in-voluntary creditor)同樣置于債權平等原則之下是違反民法平等原則的，更無公平性可言。
從權利保護與禁止濫用角度而言，自愿債權的當事人不能濫用自由權利以損害第三人的利益。民法上人的理想模型就是能對自己的利益盡合理注意義務的人。就合同之債與侵權之債而言，一理性主體欲與另一當事人發(fā)生交易關系，必先對交易對方當事人的交易能力，包括資信能力、履行能力等情況作出審慎的判斷，并且可以選擇要求對方當事人提供擔保等手段來保障自身權利的實現(xiàn)。在一些借款融資類合同中，債權人可以在合同中約定一些限制性條款來約束債務人借款后的行為甚至介入債權人的經營行為以保證自己債權的安全?？傊灰斒氯穗p方愿意，可以在合意中預先約定保障債權安全的措施。而作為侵權損害債權人則不具有這樣的條件。侵權人和受害人可能本身就是素昧平生，更不可能發(fā)生“損害”和“賠償”的交易談判，不可能事先去對侵害者的賠償能力去做調查判斷。在此情況下，受害人的權利只是被動地受害，對一般人的行為并不能作出積極地預防，對自己的權益安全只是盡一般的注意義務即可;而在合同之債中，合同債權人則是通過高度的注意去保障安全的。合同債權人與債務人在債權發(fā)生之前就已經進入了一個“共同體”，就已經能夠相互影響相互制約。而侵害人和受害人在損害發(fā)生后仍然是僅有“對立”關系的雙方。就像韓長印先生論述的那樣，有機會與債務人談判的權利人一般能夠從談判中獲得一種與非合意當事人不同的權利救濟方式，并且如果沒有來自外部的干預，這種救濟方式往往比非合意當事人獲得的救濟優(yōu)越。[6]
由此看來，自始至終侵權損害賠償債權人與合同債權人尤其是擔保債權人相對于債務人而言，就不處于同一層次，法律從形式理性的角度規(guī)定債權平等，明顯地缺乏公平性。侵權債權人絕無合同債權人的談判條件、地位和能力。[7]這樣，在債務人破產的情況下，早有準備的合同債權人可能會得到充分的給付，而“無辜”的受害人可能分文得不到，這無疑是不公平的，兩種債權人處于事實上不平等的地位。
三、賦予侵權債權優(yōu)先地位的效益性思考
現(xiàn)代私法的目的不只是保護個人的權益，也應以整個社會經濟效率的提高和社會福利的增長為己任。一個制度是否有效率體現(xiàn)在它所提供的權利、義務與責任的規(guī)則能為一切創(chuàng)造性和生產性活動提供最廣大的空間，每個人都不是想方設法通過占別人的便宜來增進自己的利益，而是想方設法通過增加生產、并由此實現(xiàn)自己利益的最大化。[8]從法的價值體系上講，公平與效率是一對相互沖突的價值目標。從上面的論述我們知道，將侵權之債與合同之債置于債權平等之下并不能實現(xiàn)公平性的要求。那么，侵權之債與合同之債的平等性是否就能體現(xiàn)效率性的價值目標呢?
在債務人財產多于負債的情況下討論債權平等性沒有多少意義。只有在債務人資不抵債或宣告破產的情況下討論債權平等的公平性、效率性才有意義。在破產債權的清償順序上，侵權之債被列為普通債權處于最后的位置。本文暫不考慮職工工資及保險費用、稅收等優(yōu)先于侵權之債的合理性。實際上，實踐中真正威脅侵權受害人得到賠償?shù)氖呛贤瑐鶛?主要是融資合同)中的擔保債權，“三鹿”奶粉事件就充分說明了這一點。在現(xiàn)行的制度架構下，有擔保的債權必然優(yōu)先于侵權之債，那么法律的這種預設真的能促進效率的實現(xiàn)嗎?在此，我們需要考慮以企業(yè)債務人為中心的各利益相關人———投資人(股東)、有擔保的債權人及侵權之債債權人之間的利益考量。對投資人(股東)而言，他們享有有限責任的保護，這可能會導致在企業(yè)進行負債經營時，企業(yè)往往會選擇高風險、高回報的投資，因為即便是投資失敗最終是債權人，而不是企業(yè)的所有人承擔投資失敗的風險。從債權人方面看，對合同債權(主要是融資債權)而言，由于存在信息不對稱，債權人在融資前很難評估債務人的財產狀況，在融資后也很難監(jiān)督債務人的經營情況，因此，融資債權人除了要求高額的利息外，還要求債務人提供擔保，在債務人資不抵債宣告破產的情形下，債權人享有別除權，不會遭受任何損失。而侵權之債債權人由于前面所述的被動性，不可能享有擔保權的保護，在這種情況下，對陷入資不抵債的債務人而言，很可能會出現(xiàn)債務人與擔保債權人聯(lián)手侵犯被動債權人利益的情況。因為，從侵權法的經濟分析角度看，無論是過失責任規(guī)則還是嚴格責任規(guī)則，之所以被認為是有效率的，是因為它們能激勵行為人降低事故發(fā)生的成本。將責任加于侵權人之所以被認為是效率的，是因為侵權人可以通過有效的注意程度和活動程度最好地避免事故的發(fā)生。然而，一個陷入支付不能的侵權人卻不可能是最好的事故避免者，因為現(xiàn)在企業(yè)侵權損害賠償?shù)臄?shù)額一般都超過了侵權人的資產價值，由于有限責任的保護，在這種情況下責任的承擔已經不具有威懾性。[9]商人的冒險性及基于破釜沉舟的投機性考慮，往往會降低自己行為的注意程度甚至放任對第三人損害事故的發(fā)生。
擔保制度的存在可以提高資本的流動性和使用效率，進而增進經濟整體的活力，但是，擔保制度也有可能因資助債務人選擇無效率的投資項目而發(fā)生外部化成本，[10]并可能導致對侵權之債債權人的損害。具體的說，假設某企業(yè)尚有50萬的積極資產，同時也負有50萬元的侵權債務，在此種情況下，該企業(yè)可能只有通過提供擔保獲得借款融資，假設該企業(yè)通過提供擔保獲得借款100萬，現(xiàn)在如果該企業(yè)面臨兩個投資項目投資額均是150萬，其中一個投資項目有30%的希望獲得300萬回報，而有70%的可能僅獲得100萬的回報，也就是說，投資該項目70%的可能性是投資失敗，血本無歸，有30%的可能性債務人投資后在還清債務后還能收益150萬。根據(jù)期望理論，投資該項目的期望利潤是300×30%+100×70%=160萬。投資第二個項目有40%的希望獲得200萬回報，有60%的希望獲得150萬回報。也就是說投資第二個項目有60%的可能性不賺不賠，有30%的可能性是債務人在還清債務后還能收益50萬。根據(jù)期望理論，投資該項目的期望利潤是200×40%+150×60%=170萬。比較這兩個項目來看，從整體社會效益來看，顯然投資第二個項目好于投資第一個項目(170﹥160)。但從債務人來看，投資第一個項目雖然血本無歸的風險很大，但是利潤很高，即便投資失敗投資人通過有限責任的保護風險僅有債權人承擔，尤其是那些非自愿的無擔保債權人。第二個項目雖然社會效益好，但商人都有“1%的利潤甘冒100%風險”的偏好，這就導致債務人很可能選擇投資第一個項目而非第二個項目，即有限責任和破產制度的存在，往往會讓負債經營的債務人做出不利于社會整體福利增長的投資決定。
另外，如前所述，在債權事實不平等的情況下，合同債權人可以通過要求擔保、進行監(jiān)管等措施來減少企業(yè)冒險投資給自己帶來的損失。因而侵權之債債權人則沒有這種選擇，因而最終可能直接承擔了企業(yè)不效率的投資風險。在現(xiàn)行的破產程序中，排在侵權債權前面的至少有取回權、別除權、破產費用、破產管理費、稅收債權、勞動債權等等。按照通常的破產清償比例(在很多情況下不足10%)，侵權受害人往往只能得到一點象征性的賠償。企業(yè)將投資的風險轉嫁給無辜的侵權受害人也構成了企業(yè)經營的外部成本。如何尋求這種外部成本的內部化，內化投資風險成為包括破產法在內的商事企業(yè)法的任務。其路徑是要通過規(guī)制投資人的行為盡到合理謹慎的注意義務以盡量避免外部成本的產生。在此，如果賦予侵權債權人優(yōu)先于合同債權人，包括有擔保債權人的受償?shù)匚唬屪栽競鶛嗳嗽讷@取收益的同時認識到風險的存在，以激勵合同債權人、有擔保的債權人對投資人的投資方向、目標的可行性進行監(jiān)督以避免上述案例中企業(yè)甘冒風險選擇第一個項目，這不失為一種路徑選擇。