三、無過錯(cuò)責(zé)任：《侵權(quán)責(zé)任法》第7條相關(guān)問題分析
（一）無過錯(cuò)責(zé)任的含義
就無過錯(cuò)責(zé)任而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第7條和《民法通則》第106條第3款的立法精神是一樣的，但是在表述上有差異?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規(guī)定：“行為人沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”20多年來，這一規(guī)定受到了一些批評(píng)：首先，既然沒有過錯(cuò)，為什么要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？其次，要不要在法庭上查明行為人有沒有過錯(cuò)？也就是說無過錯(cuò)責(zé)任是不是指沒有過錯(cuò)。這樣的疑問在一定程度上是有道理的。我們認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任不是指無過錯(cuò)，而是指在這個(gè)案件中，作為責(zé)任構(gòu)成要件，不考慮有無過錯(cuò)這個(gè)環(huán)節(jié)，符合其他要件即可?！肚謾?quán)責(zé)任法》做了比較好的調(diào)整，其第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定”。
這個(gè)規(guī)定存在一些需要討論的問題。第一個(gè)問題是“損害”，在第6條規(guī)定中用的是“侵害”，為什么第7條使用“損害”一詞？這個(gè)變化有沒有道理？筆者的回答是沒有道理。為了保持法律術(shù)語(yǔ)的統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)在這個(gè)地方用“侵害”。第二個(gè)問題，重復(fù)“行為人”一詞是不必要的，“不論行為人有無過錯(cuò)”應(yīng)當(dāng)表達(dá)為“無論有無過錯(cuò)”，因?yàn)楸磉_(dá)的主語(yǔ)都是一個(gè)，重復(fù)之后反倒發(fā)生了歧義。
（二）無過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍或說無過錯(cuò)責(zé)任案件的法定類型
該條規(guī)定“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。”也就是說，依據(jù)該規(guī)定是無法直接判案的。本條表明，只有其他條文規(guī)定適用無過錯(cuò)原則的，才能適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。那么法律規(guī)定哪些責(zé)任適用無過錯(cuò)責(zé)任原則呢？《民法通則》規(guī)定了5種，包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法執(zhí)行職務(wù)造成損害的即所謂的國(guó)家賠償責(zé)任、高度危險(xiǎn)物品致人損害的危險(xiǎn)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害，最后一個(gè)是要帶括號(hào)的，包括污染環(huán)境致人損害的。實(shí)際上，《民法通則》關(guān)于污染環(huán)境致人損害的規(guī)定是不明朗的，只是到了后來的《環(huán)境保護(hù)法》才明朗化，也就是說不要求以違反排污規(guī)定為要件，即使你是合法排污，只要你造成損害，也是要承擔(dān)責(zé)任的。合法排污我們能說得上它有過錯(cuò)嗎？也不能認(rèn)定他的行為具有不法性，但是造成損害也要承擔(dān)責(zé)任，這是唯一的例外。《國(guó)家賠償法》的修訂差不多是與《侵權(quán)責(zé)任法》的立法同步進(jìn)行的，立法者充實(shí)了《國(guó)家賠償法》中賠償?shù)呢?zé)任類型，將國(guó)家賠償從侵權(quán)責(zé)任法中完全地分離出去，不再成為《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的對(duì)象。但是需要指出的是，國(guó)家賠償限于狹義的國(guó)家賠償，有關(guān)國(guó)家的公共的建筑物等致人損害的，比如說公安機(jī)關(guān)門口的牌子寫著“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”，然后這牌子倒下來把人砸傷了還是適用侵權(quán)責(zé)任法，不適用《國(guó)家賠償法》。那國(guó)家賠償從《侵權(quán)責(zé)任法》中分離出去，又對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行了分類，區(qū)分危險(xiǎn)責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任兩類，道路交通事故或者機(jī)動(dòng)車交通事故，規(guī)定在《道路交通安全法》第76條中，本法只是做了補(bǔ)充性的規(guī)定，而沒有再重新規(guī)定一遍。那么無過錯(cuò)責(zé)任還是保持了5種，即道路交通事故中機(jī)動(dòng)車一方造成行人或非機(jī)動(dòng)車損害的；危險(xiǎn)責(zé)任，包括高度危險(xiǎn)專業(yè)致人損害和危險(xiǎn)物品致人損害責(zé)任；產(chǎn)品責(zé)任；飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害責(zé)任，但是要排除掉第81條，也就是動(dòng)物園致人損害的，動(dòng)物園的責(zé)任不是無過錯(cuò)責(zé)任，而是過錯(cuò)推定；最后一種是污染環(huán)境致人損害的責(zé)任，這是本法中規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任最嚴(yán)格的一種責(zé)任，而且第三人造成的損害也由污染者買單。
對(duì)于這5種無過錯(cuò)責(zé)任，或許有人會(huì)問，為什么危險(xiǎn)責(zé)任要適用無過錯(cuò)責(zé)任原則呢？我們不考慮侵權(quán)人有無過錯(cuò)，他可能是有過錯(cuò)的，也可能沒有過錯(cuò)。
（三）同一案件中不同主體承擔(dān)責(zé)任的不同歸責(zé)原則
在起草侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，我們要解決一個(gè)問題，就是要對(duì)《道路交通法》第76條中機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任人的界定問題。一般情況下好界定，比如說有人買輛車，自己的駕照、自己的行駛證，自己開車出去把人撞了，毫無疑問車主應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，你表弟從上海來了，你把車借給他了，他出去撞了人，誰(shuí)該承擔(dān)賠償責(zé)任？你到租賃公司租輛車來，撞了人，誰(shuí)該承擔(dān)賠償責(zé)任？還有，你把車停在廣場(chǎng)上，你忘了鎖車，被人偷開撞了人，誰(shuí)該承擔(dān)賠償責(zé)任？如此等等。這個(gè)問題在《道路交通安全法》第76條沒有解決，那么就應(yīng)由《侵權(quán)責(zé)任法》解決，解決的首要問題是誰(shuí)該承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。在立法的過程中我寫了一篇文章，就是談到這個(gè)問題。[8]舉個(gè)例子，我家樓下一個(gè)人3年前買了一輛車，是本特利牌的豪車，因?yàn)橐恢睕]有上牌照，這個(gè)車是基本上不開的。那么這輛車的危險(xiǎn)性是不是和放在屋里的家具的危險(xiǎn)性一樣？如果它永遠(yuǎn)不開出去的話，危險(xiǎn)性是一樣的。收藏一輛車，無論是老爺車還是新車，與收藏家具沒有什么區(qū)別，它沒有特別危險(xiǎn)；但要把這輛車開到馬路上面去，情況就不一樣了。由此我們認(rèn)識(shí)到，在交通事故中承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任不是因?yàn)槟銚碛幸惠v車，是因?yàn)槟惆盐ｋU(xiǎn)帶到了社會(huì)。因此進(jìn)一步得出的結(jié)論是：車輛的所有人并不需要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，出租人不需要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，而開車的人需要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任——因?yàn)槟阒圃炝艘粋€(gè)特別的危險(xiǎn)，你把一個(gè)特別的危險(xiǎn)帶到了馬路上。擁有一輛車沒有特別的危險(xiǎn)，與擁有家具是一樣的，他要承擔(dān)的僅僅是過錯(cuò)責(zé)任，這樣就解決了機(jī)動(dòng)車一方的責(zé)任問題。
車主要承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。車主將一輛不該借出去的車借出去了，知道或者應(yīng)該知道這輛車剎車不靈，或者是很久都沒有檢修毛病百出的車，一旦借車者闖禍，那么車主該不該承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)該承擔(dān)。這個(gè)責(zé)任能不能減輕或者免除行為人的責(zé)任？回答是不能?；蛘哒f，你把一輛車借給了不該借的人，他沒有執(zhí)照或者他的執(zhí)照被吊銷了，或者他幾乎不會(huì)開車卻造成車禍，你該不該承擔(dān)責(zé)任？車的所有人無論是借給別人，還是出租，或者放在廣場(chǎng)上忘了鎖車，都要從過錯(cuò)上加以判斷。在這樣的案件中，被侵權(quán)人通常只有一個(gè)，而被告人有兩個(gè)：一個(gè)是開車的人，他要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，另外一個(gè)是出借車的人，他承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。在這樣的案件中，對(duì)不同的被告適用不同的歸責(zé)原則。
（四）無過錯(cuò)責(zé)任的法理依據(jù)：特別危險(xiǎn)或高度危險(xiǎn)
對(duì)于上述5種無過錯(cuò)責(zé)任，如果加以深入研究都會(huì)發(fā)現(xiàn)，總是有特別的危險(xiǎn)或高度的危險(xiǎn)存在。為了生活的便利與快捷，而且由于今天的科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平之限制，這種特別的危險(xiǎn)我們又不能禁止它，又還需要它存在。危險(xiǎn)或者說特別的危險(xiǎn)，是承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的法理基礎(chǔ)：這個(gè)特別危險(xiǎn)的制造者、控制者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。
最后，無過錯(cuò)責(zé)任的種類需要有法律明確規(guī)定，限于5種，當(dāng)事人不得主張，法院不得主張。這是一個(gè)立法事項(xiàng)，反映的是一個(gè)立法政策問題。除了本法以外，其他法律可不可以規(guī)定？這就像物權(quán)法定一樣，物權(quán)必須由法律規(guī)定，有的人說必須由物權(quán)法規(guī)定，有的人說物權(quán)法可以，其他法律可以，但是行政法規(guī)不可以。但是嚴(yán)格意義上，只有本法可以規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任；如果寬泛一點(diǎn)兒，除了本法以外的法律也可以規(guī)定，不過現(xiàn)在還沒有。將來有沒有，不清楚。在上述借車案件中，我們就適用了過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任兩種責(zé)任原則，來規(guī)范不同的責(zé)任主體。
（五）無過錯(cuò)責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任的關(guān)系
一個(gè)無過錯(cuò)責(zé)任案件，那么原告可不可以來證明被告有過錯(cuò)呢？回答是肯定的。比如《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定，明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。所以，過錯(cuò)責(zé)任是一般原則，即使是在無過錯(cuò)責(zé)任案件中，當(dāng)事人是可以采用的，你不能夠剝奪證明被告過錯(cuò)的權(quán)利。這是一個(gè)一般條款與特別規(guī)則的關(guān)系，你不能將特別規(guī)則作為一般規(guī)則來使用。在上述交通案件中，不同的當(dāng)事人適用不同的歸責(zé)原則。這就是過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則的關(guān)系。
注釋:
[1]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期；楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式選擇》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期；解維克：《侵權(quán)行為一般條款的規(guī)范構(gòu)成評(píng)析——比較法視野中的價(jià)值判斷與法的適用》，《法學(xué)研究》2008年第5期；田土城：《侵權(quán)行為的一般條款研究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期；章正璋：《中德一般侵權(quán)行為立法之比較》，《比較法研究》2005年第6期；蘇永欽：《再論一般侵權(quán)行為的類型——從體系功能的角度看修正后的違法侵權(quán)規(guī)定》，載張新寶主編《侵權(quán)法評(píng)論》，人民法院出版社2003年第1版，第1—25頁(yè)。
[2]《民法通則》第106條第2款，也屬于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的“一般條款”。上世紀(jì)80年代中期，我國(guó)制定該法時(shí)沒有選擇德國(guó)法上的“遞進(jìn)列舉”模式而是選擇了“一般條款”模式，可能受到1964年《蘇俄民法典》相關(guān)規(guī)定的影響，也與當(dāng)時(shí)“宜粗不宜細(xì)”的立法技術(shù)指導(dǎo)思想密切相關(guān)。
[3]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第174頁(yè)。
[4]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第28頁(yè)。
[5]王利明：《我國(guó)<侵權(quán)責(zé)任法>采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。
[6]楊立新：《侵權(quán)法論》（第二版），人民法院出版社2004年版，第147頁(yè)。
[7]Helmut Koziol, Unification of Tort Law: Wrongfulness (Principles of European Tort Law), Kluwer Law International, 1998.
[8]張新寶、解娜娜：《“機(jī)動(dòng)車一方”：道路交通事故賠償義務(wù)人解析》，載《法學(xué)家》2008年第6期。