摘要: 消費(fèi)者撤回權(quán)制度之引入，對(duì)傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來(lái)重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當(dāng)性理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非因?yàn)?ldquo;消費(fèi)者是弱者”或者“保護(hù)消費(fèi)者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢(shì)造成的意思不自由和信息上弱勢(shì)造成的意思不自由這兩種情況。消費(fèi)者意思不自由的問(wèn)題不能通過(guò)錯(cuò)誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過(guò)事后救濟(jì)方式予以解決，而應(yīng)采取事先預(yù)防的方法予以解決。通過(guò)給定撤回權(quán)期間，使消費(fèi)者真正考慮并形成真實(shí)意思。作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的效力包括無(wú)效和有效這兩種模式，無(wú)效模式下的意思表示處于待定無(wú)效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無(wú)效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷(xiāo)之類(lèi)型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無(wú)效。
關(guān)鍵詞: 消費(fèi)者保護(hù)；消費(fèi)者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴(yán)守；效力待定
前言
信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無(wú)撤回權(quán)制度。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級(jí)階段，多為介紹德國(guó)撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見(jiàn)。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號(hào)就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對(duì)這一問(wèn)題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類(lèi)型。與既有的撤銷(xiāo)權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營(yíng)者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對(duì)既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對(duì)這些問(wèn)題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的
自上世紀(jì)60年代以來(lái)，歐盟、德國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞、美國(guó)等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類(lèi)似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉(cāng)促的法律行為決定。[3]在我國(guó)既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002 年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國(guó)務(wù)院頒布的《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無(wú)因退貨期限定為30日。
這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類(lèi)型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過(guò)單方意思表示且無(wú)需給出原因地從與經(jīng)營(yíng)者簽訂的合同中擺脫出來(lái)。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無(wú)因”撤回權(quán)。
雖然消費(fèi)者撤回權(quán)的引入深受消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費(fèi)者。實(shí)際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費(fèi)者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營(yíng)者地位的一般原則，私人與經(jīng)營(yíng)者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無(wú)論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費(fèi)者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。
還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費(fèi)者在撤回期限內(nèi)有機(jī)會(huì)再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費(fèi)者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點(diǎn)的不足之處在于，消費(fèi)者不能因?yàn)槠湓诤贤畜w現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營(yíng)者就撤回其意思表示，故該觀點(diǎn)亦缺乏說(shuō)服力。
早在1891年，德國(guó)學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買(mǎi)賣(mài)（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買(mǎi)賣(mài)的情況下，顧客可能被勸誘購(gòu)買(mǎi)非必需的以及超出其財(cái)產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來(lái)才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時(shí)并未被德國(guó)立法者所采納。直到1969年，在消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)浪潮的影響下，德國(guó)立法者才在《外國(guó)投資份額銷(xiāo)售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，但僅有經(jīng)營(yíng)者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費(fèi)者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問(wèn)題的關(guān)鍵在于消費(fèi)者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問(wèn)題的關(guān)鍵所在。
（一）意思形成障礙
立法者一般不會(huì)在法律中規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)，通常只針對(duì)特定情形或者具體合同類(lèi)型規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。
1．上門(mén)交易情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)
在立法政策上，消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際上是與直銷(xiāo)（Direktvertrieb）等特殊銷(xiāo)售形式進(jìn)行斗爭(zhēng)的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會(huì)，由于貨物與服務(wù)銷(xiāo)售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷(xiāo)模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對(duì)直銷(xiāo)模式頒布了《上門(mén)交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國(guó)于 1986年制定了《上門(mén)交易法》。[11]德國(guó)立法者認(rèn)為，在交易場(chǎng)合不適宜的情況下，如在消費(fèi)者工作場(chǎng)合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對(duì)消費(fèi)者突襲的危險(xiǎn)并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門(mén)交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費(fèi)者喪失了比較價(jià)格與質(zhì)量的機(jī)會(huì)。[13]因此，在此種交易情形下，消費(fèi)者通常沒(méi)有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。
2．特定合同類(lèi)型情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)
頒布于1894年的德國(guó)《分期付款買(mǎi)賣(mài)法》原先并無(wú)消費(fèi)者撤回權(quán)制度，1974年修改時(shí)[14]增設(shè)了分期付款買(mǎi)賣(mài)情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費(fèi)者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴(kuò)張適用到其他類(lèi)型的消費(fèi)者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認(rèn)為，在消費(fèi)者信貸合同情況下，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)的原因在于：消費(fèi)者無(wú)法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無(wú)法對(duì)其有充分的理解。[16]消費(fèi)者信貸合同的內(nèi)容較為復(fù)雜，若無(wú)專(zhuān)門(mén)知識(shí)無(wú)法理解，且所貸款項(xiàng)金額巨大、期限較長(zhǎng)，消費(fèi)者有可能無(wú)法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會(huì)陷入到長(zhǎng)期債務(wù)負(fù)擔(dān)之中，目前的“房奴”稱(chēng)謂恰是這一情況的“寫(xiě)照”。
在德國(guó)《分期付款買(mǎi)賣(mài)法》之后，德國(guó)又相繼于1976年頒布了《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》，[17]于1990年頒布了《保險(xiǎn)合同法》，[18]于1996年頒布了《分時(shí)使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠(yuǎn)程銷(xiāo)售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度。在遠(yuǎn)程銷(xiāo)售情形下，立法者認(rèn)為，于訂立合同前，消費(fèi)者與供貨者并無(wú)個(gè)人接觸，且無(wú)法親眼看到商品或仔細(xì)了解服務(wù)的質(zhì)量，也無(wú)從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠(yuǎn)程金融服務(wù)、分時(shí)度假以及消費(fèi)者信貸合同情況下，消費(fèi)者無(wú)法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無(wú)法對(duì)其有充分的理解。[22]分時(shí)度假合同具有長(zhǎng)期合同的性質(zhì)，消費(fèi)者于訂立合同時(shí)可能無(wú)法理解合同的長(zhǎng)期約束力意味著什么，故應(yīng)給予消費(fèi)者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務(wù)。[23]
綜合而言，在前述第一種情形下，消費(fèi)者處于精神上的弱勢(shì)，突襲之情形導(dǎo)致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費(fèi)者處于信息上的弱勢(shì)，信息不完全導(dǎo)致其無(wú)法自由形成意思。所以，消費(fèi)者撤回權(quán)的基礎(chǔ)在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實(shí)質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費(fèi)者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。
有爭(zhēng)議的是，是否將撤回權(quán)的類(lèi)型限定于特定的合同類(lèi)型，如僅限于買(mǎi)賣(mài)合同類(lèi)型。德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯在為債法委員會(huì)出具的鑒定中認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)合同類(lèi)型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應(yīng)根據(jù)交易場(chǎng)景以及其他不當(dāng)銷(xiāo)售形式確定撤回權(quán)制度。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由與合同類(lèi)型并不相關(guān)，而是在于其銷(xiāo)售形式使消費(fèi)者可能過(guò)于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類(lèi)型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類(lèi)型往往會(huì)陷入任意性的危險(xiǎn)。[26]
（二）意思形成障礙的救濟(jì)
意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營(yíng)者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯(cuò)誤”理論，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤一般不構(gòu)成可撤銷(xiāo)之事由，而消費(fèi)者意思形成障礙的情況大部分屬于動(dòng)機(jī)方面的問(wèn)題，而證明動(dòng)機(jī)問(wèn)題亦十分困難，故不能通過(guò)錯(cuò)誤制度解決意思形成障礙問(wèn)題。在法律規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)之前，德國(guó)法院通常通過(guò)公序良俗條款救濟(jì)消費(fèi)者意思的形成障礙問(wèn)題，主要涉及合同價(jià)款的合理性以及對(duì)所提供的給付是否有個(gè)人需要的問(wèn)題。[27]在消費(fèi)者被迫倉(cāng)促作出決定的情況下，法院還運(yùn)用締約過(guò)失制度給予救濟(jì)。[28]根據(jù)締約過(guò)失制度，在合同談判時(shí)，一方當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)地違反咨詢和解釋義務(wù)的情況下，相對(duì)人可以請(qǐng)求損害賠償。
通過(guò)背俗規(guī)則或者締約過(guò)失規(guī)則對(duì)意思形成障礙固然可以部分地予以救濟(jì)，但根據(jù)此兩項(xiàng)規(guī)則無(wú)法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過(guò)賦予消費(fèi)者一定的考慮期來(lái)保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費(fèi)者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過(guò)考慮期后，消費(fèi)者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認(rèn)其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者確定的法定情形或者法定合同類(lèi)型下，消費(fèi)者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費(fèi)者即應(yīng)受其意思表示約束，那么如何判斷消費(fèi)者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費(fèi)者真正地進(jìn)行考慮并形成意思。
在德國(guó)法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營(yíng)者履行撤回權(quán)告知義務(wù)之后開(kāi)始起算。只有在撤回期間起算后，消費(fèi)者才能在沒(méi)有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]
對(duì)于告知義務(wù)，法律的要求比較嚴(yán)格，除要求必須以書(shū)面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對(duì)人、期限開(kāi)始起算時(shí)點(diǎn)以及消費(fèi)者的權(quán)利。[31]在實(shí)踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營(yíng)者是否正當(dāng)?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務(wù)問(wèn)題。
根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營(yíng)者事后方履行撤回權(quán)告知之義務(wù)，則撤回期限為1個(gè)月，如果經(jīng)營(yíng)者未履行撤回權(quán)告知義務(wù)或者貨物沒(méi)有到達(dá)，則撤回期限為6個(gè)月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營(yíng)者意思表示的作出，而是消費(fèi)者意思表示的作出。[32]
撤回權(quán)期間一般都比較短，德國(guó)法上的規(guī)定為14天。對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論問(wèn)題而言，如此短的期間似乎不那么具有實(shí)踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)是從經(jīng)營(yíng)者履行告知義務(wù)之后起算的，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述問(wèn)題的實(shí)踐意義是很大的。在經(jīng)營(yíng)者不履行告知義務(wù)或者告知不適當(dāng)?shù)那闆r下，德國(guó)的撤回權(quán)期限為6個(gè)月，而根據(jù)歐盟指令則為無(wú)期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國(guó)的這一規(guī)則被認(rèn)為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)而言，其實(shí)踐意義就更大了。
根據(jù)《德國(guó)民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷(xiāo)售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務(wù)之履行以及貨物是否到達(dá)受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開(kāi)始不得早于其他信息義務(wù)之履行[34]以及貨物到達(dá)受領(lǐng)人之時(shí)。消費(fèi)者即使獲得了相關(guān)信息，消費(fèi)者的撤回權(quán)亦不立即消失，因?yàn)橄M(fèi)者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類(lèi)產(chǎn)品進(jìn)行比較。[35]
我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂應(yīng)引人經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)以及說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，使消費(fèi)者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷(xiāo)售合同、提供服務(wù)合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)。
（四）撤回與退回
消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，德國(guó)法除了規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費(fèi)者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門(mén)交易與遠(yuǎn)程交易情形，消費(fèi)者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實(shí)質(zhì)上是對(duì)撤回權(quán)的限制，即只能通過(guò)寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營(yíng)者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營(yíng)者的撤回權(quán)告知義務(wù)，只要消費(fèi)者從出賣(mài)廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營(yíng)者履行嚴(yán)格的告知義務(wù)過(guò)于苛刻，也會(huì)增加交易成本，經(jīng)營(yíng)者也會(huì)通過(guò)提高商品價(jià)格而將風(fēng)險(xiǎn)分散給消費(fèi)者。其次，消費(fèi)者于此情形下負(fù)擔(dān)了先履行義務(wù)，其只能通過(guò)寄回標(biāo)的物行使退回權(quán)，經(jīng)營(yíng)者只有在標(biāo)的物被寄回后才負(fù)有返還義務(wù)。[38]
消費(fèi)者行使退回權(quán)的，其費(fèi)用與風(fēng)險(xiǎn)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營(yíng)者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營(yíng)者的，故要求在要約邀請(qǐng)性質(zhì)的宣傳冊(cè)中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費(fèi)者在經(jīng)營(yíng)者不在場(chǎng)的情況下已詳細(xì)地了解了該權(quán)利。
在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，消費(fèi)者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時(shí)，經(jīng)營(yíng)者并無(wú)退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費(fèi)者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營(yíng)者，即為遵守撤回之期限，對(duì)于撤回意思表示之遲延風(fēng)險(xiǎn)以及損失風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者并不承擔(dān)責(zé)任。[39]
二、消費(fèi)者撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則
（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提
是否構(gòu)成消費(fèi)者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過(guò)兩個(gè)層次的考察，首先須是構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系。對(duì)于何為消費(fèi)者、何為經(jīng)營(yíng)者，立法上有兩種模式：一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類(lèi)型化；另一種是類(lèi)型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類(lèi)型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類(lèi)型化規(guī)定。[40]《德國(guó)民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的定義，其模式屬于基于交易目的的類(lèi)型化模式。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”但對(duì)于何為經(jīng)營(yíng)者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來(lái)看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類(lèi)型化之模式。即是否為消費(fèi)者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費(fèi)之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。
其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國(guó)民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門(mén)交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠(yuǎn)程銷(xiāo)售合同等。[41]而在法定類(lèi)型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。
1．上門(mén)交易。以上門(mén)交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門(mén)交易。而所謂上門(mén)交易，是指在法定情況下，消費(fèi)者對(duì)于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費(fèi)者在其工作場(chǎng)所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營(yíng)者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營(yíng)者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營(yíng)者利益的閑暇活動(dòng)之際，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場(chǎng)所突襲攀談之后，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過(guò)程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國(guó)際商事合同通則》中并無(wú)消費(fèi)者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場(chǎng)所以外訂立的合同以及分時(shí)度假合同，但并未進(jìn)一步地予以類(lèi)型化和給出正當(dāng)性理由，其有過(guò)分保護(hù)消費(fèi)者之嫌。其次，上述特定情形或場(chǎng)合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門(mén)交易對(duì)于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場(chǎng)合下，訂立的合同是消費(fèi)者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對(duì)價(jià)，且價(jià)格不超過(guò)40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費(fèi)者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
2．遠(yuǎn)程交易。在遠(yuǎn)程銷(xiāo)售情況下，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒(méi)有上述特定場(chǎng)合之要素。《德國(guó)民法典》第312b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者僅使用遠(yuǎn)程通訊手段訂立貨物供應(yīng)或服務(wù)（包括金融服務(wù)）合同”這一要件。貨物與服務(wù)的概念甚廣，貨物指的是動(dòng)產(chǎn)，而服務(wù)包括任何指向行為的合同，如勞務(wù)合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞?wù)管理。[45]而所謂使用遠(yuǎn)程通訊手段，是指在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有同時(shí)出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]
縱觀消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需問(wèn)及撤回動(dòng)機(jī)，實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門(mén)交易的情形下，尚需要特定場(chǎng)合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠(yuǎn)程銷(xiāo)售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問(wèn)題是立法者賦予消費(fèi)者以如此強(qiáng)大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對(duì)契約嚴(yán)守原則的違反。
（二）任意撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則
為了保障契約將來(lái)產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴(yán)守原則。契約嚴(yán)守原則的主要目的在于保護(hù)交易以及信賴，賦予合同以將來(lái)之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。[47]
合同嚴(yán)守與合同自由都是個(gè)人自決（Selbstbestimmung）的表達(dá)。所謂意思自由，即個(gè)人自由的行使，也即表示人實(shí)際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒(méi)有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識(shí)地、無(wú)瑕疵地做出允諾的情況下，嚴(yán)守合同才有其正當(dāng)性。 [50]在實(shí)質(zhì)之意思自由無(wú)法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷(xiāo)利益。
但從合同對(duì)立關(guān)系來(lái)看，消費(fèi)者具有解銷(xiāo)利益，即不受約束的利益，但其相對(duì)人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對(duì)合同的存在與約束力存有信賴?yán)?。[51]如要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)?，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
消除利益與意思瑕疵以及可歸責(zé)事由是成正比的，意思瑕疵越嚴(yán)重、允諾人的表示瑕疵越可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴(yán)守契約，如立法政策上允許撤銷(xiāo)，則應(yīng)給出補(bǔ)償，如錯(cuò)誤的情況。
在上門(mén)交易場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不僅僅取決于特定場(chǎng)合對(duì)決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營(yíng)者制造、利用該場(chǎng)合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營(yíng)者制造和利用這些場(chǎng)合對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成特別危險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的意思形成承擔(dān)更高的責(zé)任，況且經(jīng)營(yíng)者具有控制意思表示瑕疵危險(xiǎn)的能力。另外，經(jīng)營(yíng)者是交易的最大受益者，將行為風(fēng)險(xiǎn)分配給獲利者有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)營(yíng)者在本質(zhì)上承擔(dān)的是行為責(zé)任。
在消費(fèi)者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)之義務(wù)，故亦不得對(duì)訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。
基于上述理由，賦予消費(fèi)者任意之撤回權(quán)，有其正當(dāng)性理由，并沒(méi)有危及經(jīng)營(yíng)者的信賴?yán)婺酥练傻陌捕?。我?guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在修訂時(shí)應(yīng)設(shè)置經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)，在利益衡量上應(yīng)考慮經(jīng)營(yíng)者信賴嚴(yán)守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消費(fèi)者合同被撤回的情況下，為平衡當(dāng)事人之間的利益，德國(guó)立法者決定對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說(shuō)，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當(dāng)事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進(jìn)行價(jià)值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價(jià)值賠償義務(wù)得被免除；就用益以及費(fèi)用通常也得返還。
由于利益狀況不同，消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費(fèi)者僅負(fù)有寄回義務(wù)的情況下，其費(fèi)用原則上由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。消費(fèi)者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營(yíng)者處獲得之物的，由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)貨物毀損滅失之風(fēng)險(xiǎn)。
另外還有一點(diǎn)與解除權(quán)的法律效果不同，即消費(fèi)者對(duì)于合理使用而產(chǎn)生的價(jià)值減損，亦須承擔(dān)賠償責(zé)任，但經(jīng)營(yíng)者必須在簽訂合同時(shí)就以書(shū)面方式告知該法律效果，而且要明示避免價(jià)值減少之可能性。對(duì)此規(guī)則還存在一個(gè)例外，即如果價(jià)值減少是因?yàn)闄z驗(yàn)貨物而造成的，消費(fèi)者即不負(fù)賠償責(zé)任。
在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對(duì)于偶然或者盡到通常注意義務(wù)仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔(dān)價(jià)值賠償責(zé)任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營(yíng)者客觀違反義務(wù)為構(gòu)成前提，而且在消費(fèi)者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無(wú)理由信賴其可以最終保有該標(biāo)的物。[53]如果經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有依法告知撤回權(quán)，消費(fèi)者僅就其故意或者重大過(guò)失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。