淺談法律法規(guī)相關(guān)論文
在經(jīng)濟全球化背景下，以法律制度保障職業(yè)教育發(fā)展，推動經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整與產(chǎn)業(yè)升級，開始成為世界各國職業(yè)教育改革的核心內(nèi)容。下面是學習啦小編為大家整理的法律法規(guī)相關(guān)論文，供大家參考。
法律法規(guī)相關(guān)論文范文一：淺談房地產(chǎn)法律法規(guī)
【摘 要】隨著房地產(chǎn)行業(yè)的日益壯大，對我國的國民經(jīng)濟發(fā)展有著舉足輕重的影響，在我國國民經(jīng)濟中占有非常大的比例。努力完善房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)、經(jīng)營管理中的法律法規(guī)，有助于促進房地產(chǎn)業(yè)健康、快速、持續(xù)地發(fā)展。因為在房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)、經(jīng)營管理中，房地產(chǎn)的法律法規(guī)貫穿于前期的開發(fā)階段、工程的建設(shè)階段、商品房的交易階段。并且房地產(chǎn)企業(yè)要遵守國家的法律法規(guī)，從而確保房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營管理活動順利運行。
【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn);法律;法規(guī)
1 房地產(chǎn)法律法規(guī)的綜述
1.1 房地產(chǎn)法律法規(guī)體系的組成
房地產(chǎn)法主要適用于調(diào)整房地產(chǎn)的所有權(quán)人和非所有權(quán)人(主要包括房地產(chǎn)的管理人、修建人、使用人)之間以及房地產(chǎn)的所有權(quán)人之間在房地產(chǎn)進行交易(主要包括房地產(chǎn)的租賃、房地產(chǎn)抵押、房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、房地產(chǎn)管理、房地產(chǎn)權(quán)屬等過程中出現(xiàn)的各種關(guān)系的法律法規(guī)的總稱。我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律法規(guī)體系由三部分組成：(1)綜合性的法律法規(guī)，主要包括有《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國民法通則》;(2)針對性的法律法規(guī)，主要包括有《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《住宅法》和《城市規(guī)劃法》以及《建筑法》等;(3)相關(guān)性的法律法規(guī)，主要包括有《擔保法》、《繼承法》、《婚姻法》、《環(huán)境保護法》、《森林法》、《漁業(yè)法》和《草原法》以及《商業(yè)銀行法》等。
1.2 房地產(chǎn)法實施應(yīng)遵循的基本原則
(1)堅持國家土地的公有原則;我國的社會主義經(jīng)濟制度是以公有制經(jīng)濟為基礎(chǔ)，并且公有制經(jīng)濟在社會主義經(jīng)濟中占主導地位，多種所有制經(jīng)濟并存的經(jīng)濟體系。土地是國家的資產(chǎn)，也是國家的資源。我國實施的是土地所有制，除部分土地由相關(guān)法律規(guī)定屬國家之外，其余土地均屬勞動群眾所有。同時，國家因需要有權(quán)依法征用土地，所征用的土地屬全民所有。
(2)堅持國家土地的有償使用原則;國家土地的有償使用主要指的是有期限的使用。農(nóng)村集體經(jīng)濟可以通過土地使用權(quán)的聯(lián)營和人股的形式與其他的個人和單位共同合作辦立企業(yè)。但是，農(nóng)民集體土地的使用權(quán)不能通過轉(zhuǎn)讓、出租、出讓的方式用于非農(nóng)業(yè)方面的建設(shè)。對于根據(jù)法律取得的建設(shè)用地并且符合土地使用的總體規(guī)劃的企業(yè)，由于兼并和破產(chǎn)造成的土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)移的土地除外。
(3)堅持合理利用土地和珍惜土地以及保護耕地的原則;合理利用土地資源，珍惜土地資源，保護耕地已經(jīng)成為了我國的基本國策。對于各級人民政府，必須要全面規(guī)劃土地的使用，嚴格控制、開發(fā)、管理和保護土地資源，并要采取一定的措施，嚴禁個人或者集體組織非法占用土地。要對土地實施特殊的保護制度，根據(jù)相關(guān)法律堅持實施土地使用用途的管制制度、耕地占用的補償制度、基本農(nóng)田的保護制度。
(4)堅持房地產(chǎn)的綜合開發(fā)原則;房地產(chǎn)企業(yè)對土地進行開發(fā)經(jīng)營要遵循環(huán)境效益、社會效益、經(jīng)濟效益相統(tǒng)一的原則，同時實施配套建設(shè)、綜合開發(fā)、合理布局、全面規(guī)劃。
(5)堅持城鎮(zhèn)住房的商品化原則;為了改善城鎮(zhèn)居民的生活水平和居住條件，國家要適當?shù)母鶕?jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展水平，加大對城鎮(zhèn)居民住宅建設(shè)的扶持力度，并要逐步推行城鎮(zhèn)居民住房的商品化，才能最大限度的滿足人們不斷增加的住房需求。
(6)堅持市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控相互結(jié)合的原則;房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為了國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，由于房地產(chǎn)市場具有高風險和高利潤的特性，尤其要警惕出現(xiàn)泡沫經(jīng)濟，不能讓房地產(chǎn)交易活動放任自流，也不能管得太死。因此，對于房地產(chǎn)市場以宏觀調(diào)控為指引，由市場去調(diào)節(jié)才是最科學的管理方法。
2 針對房地產(chǎn)業(yè)融資風險的相關(guān)法律法規(guī)
2.1 正確劃分政府部門在房地產(chǎn)業(yè)融資風險中的行為界限
作為政府部門，其主要職責就是保持房地產(chǎn)市場的快速、穩(wěn)定的發(fā)展，其首要目標是控制房價?；馊谫Y風險比較重要的措施就是政府要在低收入住房的保障體系和私人商品房的市場體系中明確定位目標，并實行二元制政策。政府部門還要明確房地產(chǎn)行業(yè)融資監(jiān)管的局限性和正當性，房地產(chǎn)融資監(jiān)管的正當性主要體現(xiàn)在金融服務(wù)強烈的外部性和公共產(chǎn)晶特性，通過金融組織的運行規(guī)則和行為規(guī)則的制定，從而建立房地產(chǎn)行業(yè)的市場預警制度和價格監(jiān)管制度，并采取多種預防和控制措施來穩(wěn)定房價，保證房地產(chǎn)市場快速、穩(wěn)定的發(fā)展。同時還要明確市場機制與政府監(jiān)管之間的關(guān)系，融資市場化能夠有效解決房地產(chǎn)行業(yè)的融資風險，通過價格機制和市場競爭機制建立起多元的房地產(chǎn)融資結(jié)構(gòu)。
2.2 完善房地產(chǎn)金融體系、建立健全的房地產(chǎn)法律制度
在我國的房地產(chǎn)開放經(jīng)營中，銀行信貸是房地產(chǎn)企業(yè)的主要資金來源，因此銀行體系名副其實地成了房地產(chǎn)企業(yè)融資風險的集中地。因此，需要為房地產(chǎn)企業(yè)提供更多新的融資手段，進一步拓寬融資渠道，分散銀行體系承擔的融資風險，從而形成完整的房地產(chǎn)行業(yè)金融體系。同時，還可以確立證券、信托等融資方式在房地產(chǎn)行業(yè)融資中的合法地位，通過統(tǒng)合性的法律措施，從而建立起市場體系多層次、組織機構(gòu)多元化的房地產(chǎn)融資體系。在市場經(jīng)濟條件下，市場競爭雖然能夠優(yōu)化資源配置，提高效率和，但是也會因不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生主體退出市場，因此還需要依法構(gòu)建房地產(chǎn)行業(yè)融資的退出機制。還要依法建立房地產(chǎn)行業(yè)融資的信用平臺，信用平臺的建立，有助于房地產(chǎn)企業(yè)估價的科學化和信息化，提高銀行體系的放貸質(zhì)量。
2.3 健全房地產(chǎn)企業(yè)融資監(jiān)管的法律制度
目前，我國雖然已經(jīng)出臺了相關(guān)的金融法律法規(guī)，但是對于房地產(chǎn)企業(yè)的金融監(jiān)管方面只有少許的規(guī)定。因此，要加強對于專業(yè)性較強并且復雜多變的房地產(chǎn)企業(yè)融資監(jiān)管方面的立法。同時要獨立司法、嚴格執(zhí)法。法律制度的實施不僅要體現(xiàn)在它的制定和完善，更重要的是要嚴格執(zhí)法。完善房地產(chǎn)企業(yè)融資監(jiān)管的法律制度，要建立起行政監(jiān)管、法律監(jiān)管、自律性監(jiān)管，從而減少房地產(chǎn)企業(yè)的融資風險。
3 針對預售商品房的相關(guān)法律法規(guī)
在《城市商品房的預售管理辦法》中有明確的規(guī)定，商品房預售人的基本義務(wù)就是要進行商品房的預售登記。實行商品房的預售登記不但能夠預防和避免一些不必要的房產(chǎn)糾紛，還能夠保護商品房購房者的相關(guān)合法權(quán)益，確保商品房的交易安全。購房者和房地產(chǎn)企業(yè)要在行動上和思想上對預售合同引起足夠的重視，要積極地到相關(guān)部門進行合同登記，在進行商品房預售登記后就能讓預售合同產(chǎn)生相應(yīng)的公示效力，減少不必要的商品房預售糾紛，同時也能有效避免第三人的購房行為，防止購房糾紛。
在房地產(chǎn)商品房的預售過程中，還要設(shè)立專門的機構(gòu)來負責商品房預售款項的監(jiān)控保管工作，房地產(chǎn)企業(yè)需要付給監(jiān)管機構(gòu)一定的報酬，并且等到商品房竣工、驗收合格之后，將商品房預售款退還給房地產(chǎn)企業(yè)，從而有助于工程款項的供給得到保障，還有保證商品房預售款項的專項使用，確保工程項目的建設(shè)款不人為地流失，確保工程項目的建設(shè)順利進行，也保障了購房者的合法權(quán)益。
4 結(jié)束語
房地產(chǎn)企業(yè)的法律法規(guī)涉及到每位購房者的合法權(quán)益、千家萬戶的切身利益。解決和減少房地產(chǎn)企業(yè)糾紛，關(guān)鍵在于完善房地產(chǎn)企業(yè)的法律法規(guī)，房地產(chǎn)企業(yè)的法律法規(guī)不但能夠改善城市居民的居住質(zhì)量，還能讓房地產(chǎn)企業(yè)快速。穩(wěn)定的發(fā)展。
參考文獻
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法律法規(guī)相關(guān)論文范文二：當代中國法律、行政法規(guī)中的習慣
【摘要】本文以習慣、慣例、風俗以及習俗為關(guān)鍵詞對當代中國法律、行政法規(guī)進行檢索，總結(jié)相關(guān)的69個有效法律條文并進行分析。筆者發(fā)現(xiàn)：我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣在近十幾年中出現(xiàn)了許多新的規(guī)定;在“習慣”這一概念的文字表述上存在著多種表達方式;在內(nèi)容上主要集中于民商法、行政法和憲法法律部門當中。我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣起著調(diào)整民商事關(guān)系、保護風俗習慣和規(guī)定國際慣例的適用等作用。其在最近十幾年當中呈現(xiàn)新的發(fā)展趨勢——立法對于習慣尤其是民事習慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱烁鼮樽鹬睾驼J可的態(tài)度;習慣在當下的立法模式下作為一種補充性法源而存在;我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的發(fā)展與變化代表了一種“為生活而立法”的新的立法理念。這些新的趨勢為制定法中的習慣以及當下的立法都提供了更為廣闊的發(fā)展空間，我國當代制定法中的習慣和社會生活一起處在不停地發(fā)展變化當中。
【關(guān)鍵詞】法律;行政法規(guī);習慣
一、 引言
習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習慣。[1]但是，經(jīng)過制定法術(shù)語的解構(gòu)、重述，最終被訂入制定法的習慣，已經(jīng)演化成為制定法的一部分，喪失了法律淵源上的獨立性。與之相對，法律還以準用式認可的方式承認了部分習慣的法律效力，[2]同時保持了習慣在形式上的獨立性，在法律的領(lǐng)地中保留了一塊習慣的“自留地”，形成一種獨立的法律淵源—習慣法。我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣(習慣法)有著怎樣的表現(xiàn)形式，又表現(xiàn)出什么樣的特征，這些都是值得探討的問題。[3]近年來，司法實踐中法官援用習慣裁判民事案件的做法屢見不鮮，并且得到了最高人民法院的肯定和認可。[4]司法實踐也引發(fā)了“立法時是否應(yīng)更審慎地對待社會中存在的習慣法規(guī)范，以及一般意義上在法律淵源上應(yīng)該給予習慣法什么樣的地位”[5]的思考。因此無論是加深對作為法律淵源的習慣法的認識，還是展示法律中習慣的最新發(fā)展，抑或是針對司法實踐的新動向，筆者都希望能夠通過本文將要進行的研究提供給讀者一些思考的空間。
在開始這一研究之前，筆者必須先對研究中所涉及的“習慣”的概念加以限定和說明，以便將讀者和筆者放置在相同的語境當中。習慣是一定時期內(nèi)得到普遍遵守的行為方式。社會上廣泛存在各種習慣，如婚喪嫁娶中的習慣、商業(yè)交易中的習慣和各種行業(yè)中習慣等。[6]由于筆者在此討論的乃是國家制定法所認可的習慣，因此這些習慣規(guī)范的背后必定是隱含了對某種義務(wù)性行為的要求并由國家強制力保證其實施。因而筆者在此所稱的“習慣”一詞在本質(zhì)上其實更接近于通說中關(guān)于“習慣法”的定義—“國家認可和由國家強制力保證實施的習慣”。[7]
正是由上述的概念出發(fā)，筆者在全國法律數(shù)據(jù)庫中分別以“習慣”、“慣例”、“習俗”和“風俗”作為關(guān)鍵詞進行法律、行政法規(guī)檢索。根據(jù)筆者于2011年7月2日利用“中國法律檢索系統(tǒng)”進行檢索的結(jié)果，共有24部現(xiàn)行有效法律中的43個條文及22部現(xiàn)行有效行政法規(guī)中的26個條文涉及筆者所言的“習慣”這一概念，而這69個條文，則將作為本文分析和研究的對象。在文章結(jié)構(gòu)上，本文首先對于這些我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣進行概況介紹;接下來將結(jié)合其主要內(nèi)容和調(diào)整領(lǐng)域進行分析和整理，以期通過這兩部分完整地展示我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的現(xiàn)狀。但本文并不會止于上述的文本分析，文章的第四部分將在文本分析的基礎(chǔ)上，對我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣進行思考和評述，尤其是結(jié)合近十年來立法上的新發(fā)展，揭示我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣在當下的發(fā)展變化趨勢及其對當下法制建設(shè)所具有的指導意義。文章的第五部分將作為結(jié)語，對我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣作出了總結(jié)、思考和展望。
二、我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣概況
在開始對我國當代法律、行政法規(guī)中習慣進行分析研究之前，筆者必須對其所呈現(xiàn)的概況做出基本的交代。因此，這一部分主要是介紹我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣在立法的時間分布、所采用的具體文字表述以及在各法律部門之間的分布等三方面所呈現(xiàn)出的表象和規(guī)律。之所以進行這樣的介紹一方面旨在使讀者對于“當代中國法律、行政法規(guī)中的習慣”這一主題有一個初步的了解，另一方面則為下文的進一步研究和探討打下基礎(chǔ)。
(一)時間分布
就法律而言，從頒布的時間看，在1998年3月之前所頒布的涉及習慣的法律共有19部(27個條文)，在1998年3月之后所新頒布的涉及習慣的法律共有5部(16個條文)。[8]這5部新頒布的法律分別為：1999年頒布的《合同法》(含9個條文)、2007年頒布的《物權(quán)法》(含2個條文)、2009年頒布的《人民武裝警察法》(含1個條文)和《駐外外交人員法》(含2個條文)以及2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(含2個條文)。而就行政法規(guī)而言，大部分都是頒布于1998年3月之后。1998年3月之前頒布的涉及習慣的行政法規(guī)只有6部(8個條文)，而此之后新頒布的涉及習慣的行政法規(guī)則有16部(18個條文)。
(二)具體文字表述
就法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，24部法律(43個條文)之間并不統(tǒng)一，存在著多種的表述方式。其中，有11部法律(15個條文)使用的是“風俗習慣”這一表述;有2部法律(2個條文)使用了“生活習慣”這一表述;有2部法律(2個條文)使用了“習慣法”這一表述;有3部法律(12個條文)使用了“習慣”或“交易習慣”的表述;有1部法律(1個條文)使用了“商業(yè)慣例”的表述;有1部法律(1個條文)使用了“航運慣例”的表述;有6部法律(9個條文)使用了“國際慣例”這一表述;有1部法律(1個條文)使用了“習俗”這一表述。行政法規(guī)中的情形較為類似，有11部行政法規(guī)(13個條文)使用了“風俗習慣”或者“風俗、習慣”的表述;有4部行政法規(guī)(4個條文)使用了“習慣”這一表述;有3部行政法規(guī)(3個條文)使用了“習俗”這一表述;有2部行政法規(guī)(2個條文)使用了“民族風俗和生活習慣”這一表述;有4部行政法規(guī)(4個條文)使用了“國際慣例”這一表述。
制定法通過準用的方式認可習慣，具體到每個條文，準用的方式也不相同。法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)了3種具體的準用方式：一是規(guī)定參照、根據(jù)習慣處理某些事項，例如《物權(quán)法》第116條第2款規(guī)定：“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”又如《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》第4條規(guī)定：“少數(shù)民族習慣的節(jié)日，由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府，按照各該民族習慣，規(guī)定放假日期。”我們將這種方式稱為參照式;二是規(guī)定應(yīng)當尊重某些習慣，例如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第16條規(guī)定：“進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當征得調(diào)查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權(quán)益。”又如《殯葬管理條例》第6條規(guī)定：“尊重少數(shù)民族的喪葬習俗;自愿改革喪葬習俗的，他人不得干涉。”我們將這種方式稱為尊重式;三是規(guī)定不得侵害某些習慣，例如《出版管理條例》第25條規(guī)定：“任何出版物不得含有下列內(nèi)容……(四)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)，或者侵害民族風俗、習慣的……”我們將這種方式稱為保護式。經(jīng)統(tǒng)計，在梳理出的條文中，參照式、尊重式和保護式的準用方式分別出現(xiàn)了35次、25次和9次。三種準用方式體現(xiàn)了國家對習慣的不同態(tài)度。參照式準用體現(xiàn)了一種比較積極、主動的態(tài)度，國家不僅是承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事，國家認可習慣的意愿較為強烈。而尊重式準用與保護式準用相類似，則體現(xiàn)了某種克制、有所保留的態(tài)度，國家承認習慣在法律上的效力，為習慣的適用留下了空間，但并沒有要求必須按照習慣行事，甚至允許人們自由地選擇遵守或者放棄習慣。例如《城市民族工作條例》第24條規(guī)定：“城市人民政府應(yīng)當保障少數(shù)民族保持或者改革民族風俗習慣的自由。”
(三)在各法律部門之間的分布規(guī)律
法律當中，43條有關(guān)習慣的規(guī)定主要集中在民商法、行政法和憲法法律部門當中。從統(tǒng)計結(jié)果來看，含有習慣規(guī)定最多的法律部門無疑是民商法，這些條文分別見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《海商法》、《票據(jù)法》和《消費者權(quán)益保護法》等6部法律當中，共20個條文。次多的法律部門則是行政法法律部門，有11條涉及習慣的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《戒嚴法》、《監(jiān)獄法》等8部法律當中。在憲法法律部門中則有10個條文涉及習慣的規(guī)定，分布于《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》、《民族區(qū)域自治法》、《國旗法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》以及《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》等8部法律當中。此外，在社會法法律部門中的《老年人權(quán)益保障法》以及刑法法律部門中的《刑法》當中都分別存在1條關(guān)于習慣的有效條文。而行政法規(guī)中有關(guān)習慣的規(guī)定主要集中在行政法法律部門，這與《立法法》授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限有關(guān)。
三、我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的主要內(nèi)容
我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣涉及多方面的內(nèi)容，國家法律在社會生活的諸多領(lǐng)域當中尊重并承認了習慣在調(diào)整社會關(guān)系中的作用。通過對上文所提及的69個條文的分析，我們可以看到我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的主要內(nèi)容為調(diào)整民商事關(guān)系、保護風俗習慣、適用國際慣例。
(一)調(diào)整民商事關(guān)系
在我國當代法律中，習慣的調(diào)整領(lǐng)域首先體現(xiàn)在以法律中規(guī)定的習慣要素，對相關(guān)民商事法律關(guān)系進行調(diào)整。43個條文當中共有14個是以民商事習慣來調(diào)整相應(yīng)法律關(guān)系的。雖然與其他領(lǐng)域的條文相比，這些條文在數(shù)量上不是最多的，但是由于多采用參照式準用的方式，在這些條文中習慣的可適用性最強。例如《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”對民商事法律關(guān)系進行調(diào)整的習慣體現(xiàn)在《合同法》、《物權(quán)法》、《海商法》以及《消費者權(quán)益保護法》等法律中，其中《合同法》涉及最多。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，習慣在有關(guān)合同的承諾、合同履行與誠實信用、合同約定不明的補救、后合同義務(wù)以及合同的解釋等涉及合同法總則的問題，以及有關(guān)單證和資料的交付、客運合同的成立以及保管憑證等合同法分則涉及的問題上均被寫入了相關(guān)的法條中，習慣作為法律的一部分起著調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系的作用。例如《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。”由于民事基本制度屬于法律保留的范圍，所以行政法規(guī)中并不存在調(diào)整民商事法律關(guān)系的習慣規(guī)定。
(二)保護風俗習慣
我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的另外一個重要調(diào)整領(lǐng)域就是通過國家立法的形式強調(diào)了對于風俗習慣的尊重和保護。風俗習慣的自由在我國當代被作為一種憲法權(quán)利而明確地寫人憲法，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”正是基于《憲法》的這一規(guī)定，許多法律、行政法規(guī)均作出了相應(yīng)的保護風俗習慣的規(guī)定。保護風俗習慣的規(guī)定在我國當代法律、行政法規(guī)關(guān)于習慣的規(guī)定中是最多的，在69個條文中，共有38個涉及了對風俗習慣的保護。
少數(shù)民族的風俗習慣在我國的立法中一直被特別地提及和保護，在38個保護風俗習慣的條文中，有15個條文是針對少數(shù)民族的風俗習慣。[9]這一點首先體現(xiàn)在國家立法關(guān)于尊重少數(shù)民族的風俗習慣的規(guī)定。例如《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權(quán)……(八)保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風俗習慣，幫助本行政區(qū)域內(nèi)各少數(shù)民族聚居的地方依照憲法和法律實行區(qū)域自治，幫助各少數(shù)民族發(fā)展政治、經(jīng)濟和文化的建設(shè)事業(yè)……”又如《殯葬管理條例》第6條規(guī)定：“尊重少數(shù)民族的喪葬習俗;自愿改革喪葬習俗的，
他人不得干涉。”其次，制定法也強調(diào)了民族自治地方立法根據(jù)當?shù)仫L俗習慣加以變通以及對于少數(shù)民族主體加以照顧照顧的規(guī)定。例如《老年人權(quán)益保障法》第49條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會，可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當?shù)孛褡屣L俗習慣的具體情況，依照法定程序制定變通的或者補充的規(guī)定。”又如《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》第4條規(guī)定：“少數(shù)民族習慣的節(jié)日，由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府，按照各該民族習慣，規(guī)定放假日期。”再次，制定法還專門規(guī)定了侵害少數(shù)民族風俗習慣的法律責任，《刑法》專門規(guī)定了國家工作人員侵犯少數(shù)民族風俗習慣的犯罪?！缎谭ā返?51條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風俗習慣，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”
除少數(shù)民族的風俗習慣外，法律、行政法規(guī)中，還存在著對不限于少數(shù)民族一般主體的保護的規(guī)定。這在38個保護風俗習慣的條文中，一共出現(xiàn)了19次。例如《人民武裝警察法》第21條規(guī)定：“人民武裝警察應(yīng)當舉止文明，禮貌待人，遵守社會公德，尊重公民的宗教信仰和風俗習慣。”又如《城市民族工作條例》第17條規(guī)定：“城市人民政府應(yīng)當教育各民族干部、群眾相互尊重民族風俗習慣……”這些保護一般意義上主體風俗習慣的規(guī)定，雖然沒有把漢族的風俗習慣排除在保護范圍之外，但部分條文仍然透露出某種更加關(guān)注少數(shù)民族風俗習慣的意味。例如《娛樂場所管理條例》第13條規(guī)定：“國家倡導弘揚民族優(yōu)秀文化，禁止娛樂場所內(nèi)的娛樂活動含有下列內(nèi)容……(四)煽動民族仇恨、民族歧視，傷害民族感情或者侵害民族風俗、習慣，破壞民族團結(jié)的……”本條將禁止侵害民族風俗習慣與禁止煽動民族仇恨、破壞民族團結(jié)等并列，雖然沒有排除漢族的風俗習慣，但我們還是可以明顯感到側(cè)重于關(guān)注少數(shù)民族習慣的傾向。這樣的條文一共有8個。
此外，筆者還注意到，在我國法律、行政法規(guī)中還存在著針對涉外主體的風俗習慣保護的規(guī)定，例如《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當履行下列義務(wù)……(二)忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣……”又如《對外承包工程管理條例》第4條第2款規(guī)定：“開展對外承包工程，應(yīng)當遵守工程項目所在國家或者地區(qū)的法律，信守合同，尊重當?shù)氐娘L俗習慣，注重生態(tài)環(huán)境保護，促進當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展。”
(三)適用國際慣例
有關(guān)適用國際慣例的規(guī)定在我國法律體系中出現(xiàn)得相對較晚，在改革開放之前，國際慣例的適用在我國制定法中并未得到重視，沒有任何一部法律、行政法規(guī)在其中明確規(guī)定國際慣例的適用。而在改革開放之后，有關(guān)國際慣例的規(guī)定開始成為我國當代法律、行政法規(guī)中涉及習慣的重要內(nèi)容，并為多個領(lǐng)域的多部法律、行政法規(guī)所規(guī)定。在上述的69個條文中，有13個條文是關(guān)于適用國際慣例的規(guī)定。例如《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”但在是否承認國際慣例這一問題上，法律一般還會規(guī)定公共秩序保留這一原則，如《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”
除了上述三種主要情形外，法律、行政法規(guī)中還有少量的承認其他習慣的規(guī)定，例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事務(wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派。”
四、我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣之評述
我們認為，在我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的發(fā)展有一定的原因，從我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣來思考習慣的法源地位，這表明我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣蘊含著立法上從“為立法而立法”到“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。
(一)我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣的發(fā)展及其原因
在過去的十多年中，我國的法制建設(shè)和國家立法都取得了令人矚目的新發(fā)展，呈現(xiàn)與過去不同的全新面貌。在這樣的大背景下，法律中的習慣當然也不例外。概而言之，在我國當代法律、行政法規(guī)中習慣的新發(fā)展表現(xiàn)為下述兩個方面：一是立法上的快速發(fā)展;二是在繼續(xù)重視少數(shù)民族習慣的基礎(chǔ)上，在民事立法中習慣開始受到重視。這些新的發(fā)展和變化，使我們重新審視從前的結(jié)論，從而獲得關(guān)于“當代中國法律、行政法規(guī)中的習慣”這一主題的新認識。
就立法發(fā)展速度而言，1999年至2011年，我國當代的法律、行政法規(guī)新增了34個涉及習慣的有效條文，而在此之前所頒布實施的所有涉及習慣的有效條文只有35個。[10]從制定速度上的對比來看，可以說我國當代法律中的習慣在上次的統(tǒng)計研究之后呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢。
而通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以明顯看到，在新增加的這35個涉及習慣的條文當中，民法便獨占了11個，[11]而且全部是針對民事法律關(guān)系所作出的規(guī)范。在此之前，誠如之前研究所得出的結(jié)論那樣：“國內(nèi)民商法極少遵從民商事習慣和慣例。”[12]因此可以說在基于1998年3月之前的法律所進行的調(diào)查研究后，習慣的發(fā)展重心轉(zhuǎn)向了民法領(lǐng)域。我國當代的制定法，至此不僅在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，而且在國內(nèi)民商事法律關(guān)系的調(diào)整上開始重視習慣。
在筆者看來，之所以會出現(xiàn)上述發(fā)展變化，原因在于：一方面民事法律和習慣之間本來就存在著密切的聯(lián)系。民間秩序歷來就受國家制定法與民事習慣這兩種規(guī)范的調(diào)整;而在有的學者看來，民事習慣所代表的“習慣法權(quán)”對于民法制度具有“先在性”—“習慣法權(quán)”作為社會生活條件下闡發(fā)的應(yīng)有權(quán)利，對于現(xiàn)實的立法具有優(yōu)先性，即對社會基本結(jié)構(gòu)及其現(xiàn)有權(quán)利體系有優(yōu)先地位。[13]因而在民事立法當中，習慣勢必不能被隨意地忽視、取代或廢棄。另一方面，習慣作為情、理、法的載體，凝結(jié)著社會大眾普遍性的價值準則，依然活生生地存在于當代人們的生活中，并為廣大人民所確信。[14]由此看來，不管習慣在制定法中的地位如何，都將在以司法實踐為代表的法律運行過程當中確實地發(fā)揮作用并通過司法適用來對制定法產(chǎn)生影響。所以習慣將永遠是立法者或法學家在設(shè)計和分析制定法的實際運作和效果時所不能忘記的一個基本背景。而伴隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)達與成熟，民商事活動當中也在逐漸形成新的習慣;社會生活中的專業(yè)化分工也帶來了某些領(lǐng)域內(nèi)行業(yè)習慣的高度成熟與完善。所以不僅僅是傳統(tǒng)習慣，這些新的習慣也在我們的社會生活中確實地發(fā)生著作用，并作為相關(guān)社會規(guī)范的一部分調(diào)整著社會秩序。因此，我們看到最近的民事立法開始從社會生活的實際出發(fā)，主動適應(yīng)當下社會現(xiàn)實的需要并與之相聯(lián)系。立法從忽視習慣轉(zhuǎn)變到重視習慣，并通過制定法吸收民事習慣，使得法律能夠充分發(fā)揮其反映民眾情感并為民眾所樂于遵循、反映社會經(jīng)濟發(fā)展要求并促進社會不斷進步的積極作用。
(二)從我國當代法律、行政法規(guī)中習慣看習慣的法源地位
習慣與其他法源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。”[15]歷史法學家們由此認為習慣法中包含著“民族成員的共同確信”而成為法的淵源。而在制定法的場合，“民族成員的共同確信”只能從下面一點推斷出來，即“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”。[16]但是在近當代大陸法系的法學理論當中，這種確認的順序則被倒置過來。對習慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標。[17]因此，筆者認為無論是從法律淵源(sources of law)還是法律的形式淵源(forms of law)的意義上，上述的69個法律條文將習慣吸人法律的舉動本身就已經(jīng)為習慣作為我國當代的法源之一的地位做了無疑是最直接和最有力的說明。但問題則存在于：習慣在我國當代法律淵源體系的地位究竟如何?要回答這個問題，則必須從前述69個條文所采取的立法方式與技術(shù)入手來進行分析。
一開始我們需要注意到保護風俗習慣的這一類規(guī)定基本存在于公法當中，且多為宣示性和設(shè)定義務(wù)的規(guī)范。這些規(guī)定一部分是針對特殊主體或特殊情況(如少數(shù)民族、外交駐在國等)所設(shè)定的某種意義上的特別義務(wù)，可以被我們理解為特別條款或例外狀態(tài)而存在。而那些針對不特定主體的規(guī)范，均可以被視為《憲法》第54條第4款之規(guī)定在下位法當中的落實與重述。接下來筆者注意到對于那些有關(guān)適用國際慣例的規(guī)定，都有與之相應(yīng)的公共秩序保留條款，這就說明了國際慣例事實上只是補充性的法源。在涉及民商事法律關(guān)系的規(guī)范當中，習慣最主要的是被用作法律或當事人之間約定的補充，僅有2條規(guī)定可以直接適用習慣作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。而在司法實踐當中，雖然廣泛存在著適用習慣進行裁判的情況，但在裁判的過程中，對于公序良俗原則的解釋也包括了與現(xiàn)行制定法(私法)規(guī)范不相抵觸這一層要求。因此，在民商事領(lǐng)域，習慣的適用也在很大程度上是補充性的。綜上所述，根據(jù)前述69個條文所體現(xiàn)的立法方式與技術(shù)來看，習慣在我國當代法律當中主要被用于填補制定法和當事人約定不明時以及例外狀態(tài)出現(xiàn)的“漏洞”，其本身更多地體現(xiàn)為一種補充性法源。[18]
(三)在我國當代法律、行政法規(guī)中習慣所蘊含的立法上的轉(zhuǎn)變及展望
至此我們可以看到，在過去的十幾年中，立法對于習慣尤其是民事習慣采取了更加尊重和認可的態(tài)度。這種態(tài)度轉(zhuǎn)變事實上也代表著一種立法理念上的轉(zhuǎn)變，即從“為立法而立法”到“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。
自清末修律以來，我國在法治近代化的路徑上就一直在強調(diào)一種法律的“強制性制度變遷”，而我國的社會主義法制建設(shè)在改革開放之后基于“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的立法思路，[19]在立法上急切地追求現(xiàn)代法制的完善與統(tǒng)一，也呈現(xiàn)一種與大陸法系傳統(tǒng)中相類似的“對于法制統(tǒng)一的追求和對積極的、全能的國家觀下的國家及其能力的迷信”。[20]這種思路使立法重視法律條文本身的嚴密性、法律條文之間的自洽性以及通過制定法調(diào)整社會生活的理念。而事實上“習慣”與“立法”決然不是水火不容的對立概念。習慣和慣例“往往是在長期的民事活動中形成的，體現(xiàn)了民族傳統(tǒng)和社會文化，表現(xiàn)出社會實際民事生活的特點。”[21]無數(shù)的事實一再表明，與通行習慣相一致的規(guī)則，會更好地為社會所容納;與通行習慣背離的規(guī)則，最終敗下陣來的往往是法，而非通行的習慣。[22]所以面對著內(nèi)化到人們社會生活中的習慣以及制定法在無限社會生活面前的有限性，立法決策過程中開始充分地尊重習慣。制定法“改造習慣”，而且積極主動, 地“認可,, 習慣”，使法律能夠更好地貼近和適應(yīng)當世的社會生活，使其一方面在觀念上貼近民眾，另一方面又可以對社會生活中的具體法律問題做出令人信服的處理，從而增強民眾對于法律的認同與信仰以及法律本身的實效，減小了司法、執(zhí)法等成本，從而獲得了最大的立法效益。如此一來，立, 法就不再僅僅是原來的“為立法而立法”，而是完成了向“為生活而立法”的轉(zhuǎn)變。
立法上的這一轉(zhuǎn)變雖然從當下立法看來無疑肇始于民法并以民事立法作為其當然的代表，但從發(fā)展的角度來看，我們的腳步卻不應(yīng)僅止于此。僅從民法領(lǐng)域來看，筆者認為尚存在進一步改革的空間和必要。在上文中我們可以看到，我國對于民事習慣的立法采取了個別規(guī)范的立法模式，對于民事習慣的適用進行了逐條逐領(lǐng)域的規(guī)定。但在現(xiàn)實生活當中，民事活動的豐富多樣決定了習慣的適用并不會僅止于法律所加以規(guī)范的事項，而會存在于更加廣泛的領(lǐng)域之內(nèi)。這種有限的立法只會解決有限的問題而將更多的問題遺留給面對具體糾紛的司法機關(guān)，而司法活動對于習慣的適用則早已突破了當前法律所規(guī)定的領(lǐng)域，而向更為寬廣的方面拓展。因此筆者認為，就習慣的適用進行個別事項的單獨立法不充分，接下來如果要更為充分地讓習慣在民法中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，我們需要對民事習慣的效力做出一般性規(guī)定。
倘若我們的討論能夠更進一步的話，《憲法》第54條第4款的規(guī)定為民法之外的更多的制定法重視和認可習慣提供了憲法上的依據(jù)，而現(xiàn)實則向我們提出了確實和緊迫的要求。“習慣”上升為“習慣法”的構(gòu)成要件[23]常常是基于司法活動，比較實際的標準常常是經(jīng)由法院在裁判中引用，
甚至將其稱為習慣法。由此可知，習慣法與裁判在法源上有重要的關(guān)聯(lián)。[24]而我們的現(xiàn)狀是：民事習慣法在司法中的運用已經(jīng)被我國的司法實踐所認可，成為了當下司法現(xiàn)實的一部分。這就勢必在民事訴訟法上產(chǎn)生出相應(yīng)的程序問題，例如對于習慣法的舉證和解釋，適用習慣法爭議的上訴和再審等。而考慮到傳統(tǒng)的訴訟習慣以及各地訴訟中的風俗人情對當下訴訟過程的影響，有學者認為在《民事訴訟法》修改之前實在有必要進行一場嚴肅認真的、有組織的、大規(guī)模的習慣調(diào)查運動。[25]就“訴權(quán)”這一訴訟法領(lǐng)域乃至法治社會當中的首要的權(quán)利而言，在其并未成為憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，且法律對訴權(quán)的規(guī)定不完整、存在明顯的訴權(quán)缺損之時，那些由社會習慣所保障的作為習慣法上權(quán)利的“習慣訴權(quán)”也存在著被制定法納入其視野，使其對現(xiàn)行制定法規(guī)范的缺失進行補正的空間。[26]因此，制定法對于習慣的尊重和認可以及從“為立法而立法”到“為生活立法”的這一轉(zhuǎn)變，在當代中國法律體系當中也存在著廣泛的發(fā)展空間，應(yīng)該為包括民法在內(nèi)的更多的法律部門所重視。
五、結(jié)語
在筆者看來，雖然本文的研究路徑并不具新穎性，但現(xiàn)實卻是：隨著我國法制建設(shè)的不斷發(fā)展與進步，我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣也在相應(yīng)地發(fā)生著變化，所以事實上存在著重新研究的必要。通過上文的研究可以發(fā)現(xiàn)，當下我國法律、行政法規(guī)中的習慣和上次統(tǒng)計研究相比，呈現(xiàn)出了明顯不同的新格局。尤其是在民商法領(lǐng)域，相當數(shù)量的新的法律規(guī)定使原來研究中的某些結(jié)論不再成立。而當下所施行的民商法中的有關(guān)習慣的規(guī)定，不但填補了這方面的空白，而且成了近年來習慣在立法當中得以承認并被納入制定法律的主力軍。
法律、行政法規(guī)中的習慣在新時代中的新發(fā)展使我們必須重新審視制定法中涉及習慣的條文以及立法過程，思考這一問題的過程也是在學理上對習慣在法律、行政法規(guī)中的地位及習慣與制定法的關(guān)系等問題的探討和研究。對于我國當代制定法與習慣的關(guān)系，我們看到，一方面，在當今的立法模式下習慣相對于制定法而言更多處于補充法源的地位;另一方面，制定法特別是民商法在新時期對于習慣的承認與吸收與司法的趨勢相契合。這一過程蘊含著立法理念上的轉(zhuǎn)變，在事實上增強了法律的權(quán)威和有效性。這也是本文在統(tǒng)計分析的基礎(chǔ)上，所給出的一個嘗試性的分析。
雖然本文已近尾聲，但筆者相信有關(guān)法律、行政法規(guī)中習慣的研究并不會止于此。習慣與國家立法之間必然通過社會生活相連接，也必然要隨著社會生活的變化而變化。正如本文已經(jīng)向讀者展示的那樣，我國當代法律、行政法規(guī)中的習慣存在著許多發(fā)展的空間，其本身也正處在不斷地發(fā)展變化中。從制定法與習慣之間的良性互動來看，筆者更愿意見到的是，這一研究目標可以“移動起來”，展現(xiàn)與時俱進的研究結(jié)論與生命力;同時也期待，在這一研究領(lǐng)域能夠出現(xiàn)更多的和更為深入的、具有理論說服力和實踐意義的研究成果。
張哲，日本文部科學省博士獎學金項目候選人;張宏揚，北京市高朋律師事務(wù)所。
【注釋】
本文為2011年度國家社會科學基金項目一般項目“當代中國立法與習慣法研究”(批準號：11BFX002)階段性成果。
[1] 參見張文顯主編：《法理學》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第93頁。
[2] “準用式認可”的概念筆者參考了法理學上關(guān)于法律規(guī)則的分類，參見高其才：《法理學》(第二版)，清華大學出版社2011年版，第52頁。國家認可習慣的法律效力的同時，保持其形式上的獨立性，法律并不規(guī)定具體的行為模式，而是規(guī)定援引或者參照習慣來確定。行為模式的具體內(nèi)容需要我們到社會生活中去尋找。一個典型的例子就是《物權(quán)法》第85條：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”這就是我們通常所說的國家法意義上的習慣法。
[3] 曾有學者基于文本分析的方法對“法律、行政法規(guī)和司法規(guī)范性解釋”中的習慣進行分析研究，參見蘇力：“當代中國法律中的習慣—一個制定法的透視”，《法學評論》2001年第3期。
[4] 十一屆全國人大二次會議上，最高人民法院院長王勝俊在《最高人民法院工作報告》中指出：“要重視發(fā)揮鄉(xiāng)村善良風俗習慣在化解社會矛盾中的積極作用”。說明民事習慣進入司法實踐不再停留在學理探討上，而是已被我國的司法體系所認可。而自2008年以來，這一方面的研究已經(jīng)成為民事習慣研究中的熱點問題，產(chǎn)生了大量的研究成果。有關(guān)這一部分研究成果的綜述可參見張哲：“當代中國民事習慣法研究綜述”，載高其才主編：《當代中國民事習慣法》，法律出版社2011年版，第283～350頁。
[5] 張宏揚：“當代中國民事習慣法的司法適用—以姜堰市人民法院對婚約財產(chǎn)糾紛的審理為例”，載同上，高其才主編書，第143頁。
[6] 關(guān)于社會中的各種習慣，參見高其才：《中國習慣法論》(修訂版)，中國法制出版社2008年版。
[7] 《中國大百科全書?法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第87頁。
[8] 在這里需要說明的是，我國學者蘇力教授所進行的研究是基于1998年3月“所有現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)以及重要的司法規(guī)范性解釋”。筆者為了反映在這一研究之后法律、行政法規(guī)中習慣的發(fā)展，故選擇1998年3月作為本文研究的時間分割點。在這里需要特別注意的是，有6部法律實際上是于1998年3月之前頒布而于1998年3月之后又進行了修正，但是由于其中涉及習慣的條文并未發(fā)生變動，筆者仍將這6部法律(7個條文)歸入1998年3月之前的法律之內(nèi)。
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