比較法學(xué)(comparative jurisprudence) 指對不同國家的法律進(jìn)行比較研究，包括對本國法與外國法之間或不同的外國法之間的比較研究。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于比較法學(xué)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　比較法學(xué)論文篇1

　　比較法學(xué)研究對象界定樣式研究

　　摘 要：在比較法誕生并發(fā)展的歷史中，學(xué)界對于比較法研究對象的界分一直存在著爭論，無一個整體性的劃分體系來明確比較 法學(xué)的研究對象，這也是圍繞著比較法學(xué)概念以及學(xué)科獨(dú)特性的爭論一直不休的原因。本文試圖在簡短回顧比較法相對短暫的研究歷史，以及諸多比較法學(xué)者的研究成果的基礎(chǔ)上，運(yùn)用正反對比的方法，在時間、地域以及層次三個方面明晰比較法學(xué)的研究對象，以具象的方式認(rèn)識和界定比較法的研究對象，以求得出一個整體性多角度區(qū)分出比較法研究對象的樣式。

　　關(guān)鍵詞：比較法學(xué) 研究對象 界定

　　認(rèn)識與研究一門學(xué)科，明晰它的研究對象無疑是非常重要的一部分。擁有獨(dú)特的研究對象是一門學(xué)科之所以成其為獨(dú)立學(xué)科的最重要的標(biāo)桿。而在比較法誕生發(fā)展的短暫歷史中，學(xué)界對于比較法研究對象的界分一直存在著爭論， 無一個整體性的劃分體系來明確比較法學(xué)的研究對象，這也是圍繞著比較法學(xué)概念以及學(xué)科的爭論一直不休的原因。

　　一、對比較法學(xué)研究對象界定的歷史

　　相對于比較法學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的產(chǎn)生，比較法的研究在相當(dāng)早的時期已經(jīng)出現(xiàn)，比如公元前4世紀(jì)古希臘思想家亞里土多德曾對158個城邦政制(憲法)進(jìn)行了比較研究，再比如以及我國春秋戰(zhàn)國時期的大量的不同國家法律制度的比較。

　　但是，只是在進(jìn)入19世紀(jì)以后，隨著資本主義制度的確立、國際交往的增加以及近代資本主義國內(nèi)立法的大量制定，對法律的比較研究才得到廣泛開展，比較法的名稱也才被確定下來，比較法學(xué)被公認(rèn)為法學(xué)中的一個獨(dú)立的分支學(xué)科和法學(xué)研究的一個重要方法。

　?、湃欢恢钡搅?900年，法國比較立法學(xué)會舉辦了首屆國際比較法大會，討論了比較法的性質(zhì)、目的和用途等問題，薩萊伊和朗貝爾分別提出了"文明人類共同法"和"立法共同法"的理論⑵，比較法學(xué)的研究對象的界定與明確才被提上日程，但是由于歷史局限性，以上學(xué)者提出的起草世界統(tǒng)一法的范圍實(shí)際上是限定為西方特別是大陸范圍也就到是民法法系各國，⑶有的學(xué)者認(rèn)為這一界定使得被認(rèn)為不屬于文明 社會的第三世界國家的法律遭到了排斥⑷。

　　第一次世界大戰(zhàn)后，國際上比較法研究的方向才超出大陸法范圍，包括了英美法系，比較法的主要作用也不再是起草統(tǒng)一的國際立法。⑸1930年左右，德國學(xué)者提出了比較法學(xué)的研究對象應(yīng)該是世界各個普通法律體系間的關(guān)系⑹，而非各個法律體系間的任意比較。

　　第二次世界大戰(zhàn)后，由于國際交往激增，比較法的研究獲得迅猛發(fā)展，70年代，美國學(xué)者沃特森提出法律移植、法律變遷⑺的概念，"白人社會"被打破，伴隨殖民擴(kuò)張，西方兩大法系正把自己的法律制度移植到他們的勢力范圍內(nèi)的地區(qū)。20世紀(jì)90年代以來 全球化的趨勢使得國內(nèi)法與國際法、世界法與國際法的連接日益緊密。此時，既不是殖民時代，也非冷戰(zhàn)時期， 經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域一體化使得法律和全球化的研究日益重要，全球法和區(qū)域一體化法律的研究也成為比較法的研究對象。例如"歐盟的誕生極大地推動了歐盟法律由區(qū)域化向全球化的發(fā)展趨勢。歐盟法律對法律全球化的影響通過參與多邊貿(mào)易體制的形式得以體現(xiàn)，通過操縱關(guān)貿(mào)總協(xié)定的談判來推行其價值觀和法律觀"。⑻這就在客觀上給比較法學(xué)者研究區(qū)域性法律與全球性法律的重任。

　　通過以上簡短的回顧，我們可以看到，對比較法的研究對象的明確界定，在比較法學(xué)的發(fā)展到比較晚近時才出現(xiàn)，而且沒有一個比較全面系統(tǒng)的界定標(biāo)準(zhǔn)。這對于比較法學(xué)的學(xué)科發(fā)展來說是一個不小的障礙，對研究對象的界定不清晰不全面將會導(dǎo)致比較法學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的根基不穩(wěn)定，難以劃分與相鄰學(xué)科的界限。并且，從比較法研究早于比較法學(xué)科出現(xiàn)這一客觀情況來看，比較法學(xué)在 實(shí)踐 應(yīng)用中的作用不可小覷，特別在目前國際交往日益密切的情勢下，比較法學(xué)對于國內(nèi)國際兩個層面的立法和司法都有巨大的工具性作用。因此，比較系統(tǒng)全面地界定出比較法學(xué)的研究對象，不僅關(guān)乎其作為一門學(xué)科的自身發(fā)展，而且對于法律實(shí)踐具有重要意義。

　　二、比較法與法

　　在進(jìn)入比較法研究對象的界定 工作之前，首先要明確一個問題，那就是--比較法是不是法?它與我們?nèi)粘Ｋf的刑法、民法、行政法、訴訟法、勞動法等同樣冠以"法的"名稱的術(shù)語表達(dá)的是否是同一性質(zhì)的?

　　很顯然，答案是否定的。歷來的比較法學(xué)的研究者給了我們一個一般性的結(jié)論，那就是--比較法是不同國家或地區(qū)法律制度之間的比較，⑼簡言之，就是法的比較。不論是在大陸法系國家還是在普通法系國家，刑法、民法、勞動法等所指稱的除了學(xué)科上以實(shí)體法為研究對象以外，還指稱了實(shí)踐中的實(shí)體性的規(guī)則。然而比較法與作為一個規(guī)則體的法是不相干的，它是區(qū)別于民法、刑法、行政法背后的實(shí)體規(guī)則的。正如沈宗靈教授所 總結(jié)，"比較法并不是像某一國家的民法、刑法那樣的法律。民法或刑法都各有調(diào)整社會關(guān)系的對象，也都各有調(diào)整這些關(guān)系的具體法律規(guī)則;比較法既沒有它所調(diào)整的社會關(guān)系，也沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)則。"⑽比較法僅僅是一門學(xué)科，是"一方面以法律為其對象、另一方面以比較為其內(nèi)容"⑾的學(xué)科。

　　三、比較法研究對象的界定

　　在明確了比較法的學(xué)科性質(zhì)后，我們又面臨了一個問題--是否任何法的比較都屬于比較法?這是一個需要從正反兩個方面，對法學(xué)研究對象進(jìn)行重分類的過程。本文將通過時間、地域和層次三個方面三個角度的正反劃定來對法學(xué)的研究對象進(jìn)行重分類，自然推演出比較法學(xué)的研究對象。時間角度，就是考察僅僅是時間維度上歷史的縱向的比較是否是比較法的研究對象，這一部分將在后兩個方面地域和層次的探討中穿插討論;地域角度，就是考察多大的地域范圍是界定比較法學(xué)研究對象的標(biāo)準(zhǔn);層次角度，就是從研究和比較的層次對比較法學(xué)的工作進(jìn)行考察，區(qū)分哪些層次的研究屬于比較法，哪些層次的研究不屬于比較法。

　　首先，把法的比較的地域框定在地理上的一國范圍內(nèi)，討論在一國范圍內(nèi)的法的比較，也就是國內(nèi)法的比較，是否屬于比較法的研究范圍。

　　國內(nèi)法的比較又可以以兩條線索來研究，一條是縱向上的，即對一國內(nèi)不同歷史時期的法律制度的比較。例如，將我國歷史上不同朝代的法律制度進(jìn)行比較，這顯然不是比較法的研究范圍，而是法制史的研究范圍。這種縱向研究僅僅是運(yùn)用了比較的方法，其主要目的是通過比較促進(jìn)法制史學(xué)科的研究，或者得出歷史規(guī)律性的結(jié)論。

　　另一條是橫向上的，即對一國某一特定法律發(fā)展階段中的同一法律部門內(nèi)部的比較以及跨越法律部門的比較。同一法律部門內(nèi)部的比較，如民商法中合伙與公司的對比、刑法中搶劫罪與搶奪罪的比較;跨越法律部門的比較，如責(zé)任形式即民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任等的比較，所有這些都不屬于比較法的研究范圍。

　　以上國內(nèi)法的比較充其量是在研究法制史或者國內(nèi)法的過程中運(yùn)用了比較的方法對本學(xué)科進(jìn)行的研究，而其本身不是比較法研究對象的一部分。

　　既然國內(nèi)法的比較(本國學(xué)者限于本國法律的比較)不是比較法學(xué)的研究對象，那么當(dāng)本國學(xué)者的眼光突破了本國法的范圍，是否意味著就進(jìn)入了比較法的視野呢?涉及外國法，或者更精確的描述為國外法的研究根據(jù)研究層次的不同，又可以分為以下情況：

　　二是比較異同的層次，這里又涉及了縱向與橫向兩個方面。

　　縱向的比較與國內(nèi)法的縱向比較一致，即是對超出一國范圍的幾國甚至整個世界的法律制度在不同歷史時期的狀態(tài)進(jìn)行比較，如根據(jù)馬克思?xì)v史唯物主義，蘇聯(lián)和東歐的法學(xué)家將世界法律體系劃分為奴隸制法、封建制法社會主義法和資本主義法四種歷史類型并加以比較。⒂這樣的純粹法律歷史的概覽式的比較仍不能成為比較法學(xué)的研究對象，要么是世界法制史的研究方法的一種，要么是比較研究的資料準(zhǔn)備。

　　學(xué)者對于橫向的不同國家法律制度的比較乃至世界范圍內(nèi)的比較是否屬于比較法學(xué)的研究對象仍然存在分歧，大部分的比較法學(xué)者認(rèn)為這一層次的比較屬于比較法學(xué)研究對象，如茨威格特和克茨，而沃特森仍然堅(jiān)持把這一層次排除在外，⒃然而本文認(rèn)為，這一層次的研究當(dāng)然地屬于比較法學(xué)的研究范圍，是比較基礎(chǔ)層面的比較法學(xué)的研究對象，是在總結(jié)并運(yùn)用了第一個層次的研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，并且是第三個層次的根基。

　　第三個層次則是對不同法律體系的關(guān)系的研究，這是美國比較法學(xué)者沃特森認(rèn)可的唯一一個比較法學(xué)研究對象。

　　沃特森教授將不同法律體系之間的關(guān)系分為三類：第一類是"歷史的關(guān)系"，即不同的法律體系通過法律接受和移植的機(jī)制在歷史上所建立的關(guān)系;第二類是"內(nèi)部的關(guān)系"，它不僅依賴于不同民族之間實(shí)際的、歷史的接觸，而且依賴于它們之間在精神和心理上的關(guān)系，依賴于各民族及其發(fā)展之間的不可否認(rèn)的類似性;第三類是所有法律體系在他們發(fā)展的早期都經(jīng)歷了相同或類似的階段。⒄然而有些學(xué)者則不贊同，認(rèn)為這里的第二類和第三類關(guān)系更多涉及比較法制史和比較文化人類學(xué)的領(lǐng)域。

　?、直疚恼J(rèn)為，對不同法律體系之間關(guān)系的比較，是把法律體系放入一個更大的研究范疇之中，不僅對不同的法律體系做歷史上的和現(xiàn)實(shí)上的比較，探討它們之間的關(guān)系，還要在整個社會中，研究社會因素諸如文化傳統(tǒng)、政治因素、經(jīng)濟(jì)形態(tài)、國際交往、地理位置等等與法律體系的相互影響，進(jìn)而在縱向的歷史背景與橫向的社會背景的全面審視和考察下，研究不同法律體系的關(guān)系。在這種全面的考察下，才能夠掌握不同法律體系的異同的根源，它們之間的比較才有價值，而不是任意的比較。

　　四、對反駁例證的澄清

　　現(xiàn)在，本文對上述的界定的幾個可能被認(rèn)為是反駁理由的例證予以澄清。

　　一，針對時間界定。

　　通過上述的闡述，不難看出，本文對比較法學(xué)研究對象的時間性的界定是蘊(yùn)涵在對它的地域界定和層次界定中的。本文針對時間界定，主要是運(yùn)用反向排除的方式，就是將純粹的縱向的歷史的比較從比較法學(xué)研究對象中剔除出去，僅存同一歷史時期或者同一法律發(fā)展階段的法律的比較。不論是國內(nèi)法還是國外法的縱向的歷史的比較，都是法制史概覽式的研究的一部分，是法制史研究對象的一部分，而非真正意義的比較法學(xué)的研究對象。

　　有人會說，我國古代春秋戰(zhàn)國時期的大量的不同國家法律制度的比較也是比較法研究范圍，這難道不是歷史的縱向的研究?在這里，存在一個認(rèn)識上的誤解，春秋戰(zhàn)國時期的法律比較，不是歷史的縱向的研究，而是在一個框定了的歷史階段(春秋戰(zhàn)國時期)對中國領(lǐng)域內(nèi)不同法律地域的橫向的比較。

　　二，針對地域界定。

　　本文認(rèn)為，劃定比較法學(xué)研究對象的地域標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一個獨(dú)立的法律體系所管轄的地域(后面將稱之為管轄地域)，以國家作為界定比較法研究對象的分界線是站不住腳的。不同的法律體系有不同的管轄范圍，它們作用于不同的地域，而這個地域顯然不等同于國家。

　　法律地域，可以根據(jù)法律體系的大小分為三個層次。

　　第一個層次是兩個法律地域同處一國境內(nèi)，如現(xiàn)在中國的在法律體系上的"一國兩制"，中國大陸與香港、澳門、臺灣分屬不同的法律體系。然而，對兩岸三地的法律所進(jìn)行的比較大概沒有學(xué)者會反駁為不是比較法學(xué)的研究對象。

　　第二個層次是法律地域等同于政治地域即國家的法的比較，這也是最能被接受的不存在異議的層次。

　　第三個層次是法律地域大于一國政治地域，比如對WTO法律制度與歐盟法的比較，顯然二者的管轄范圍都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一國。由此可以看出，以國家為劃定地域的標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的。用法律地域界定比較法的研究對象，不僅能夠更緊密地與法律這一范疇相聯(lián)系，又能與以外國法為一部分研究內(nèi)容的學(xué)科漢楚而治，而且可以避免當(dāng)不同法律地域同處一國時界定上的混亂。

　　三，關(guān)于層次界定。

　　上面本文也談到，本文不認(rèn)同單純的外國法是比較法學(xué)的研究對象，否定了認(rèn)識層次。但是這里有一個可能被拿來反駁的例證，也就是中國學(xué)者在研究美國法的時候，大部分的州法為普通法法系，而路易斯安娜州的法律屬于民法法系，這里就涉及到了不同法系管轄的地域的法律的比較;而且美國各個州的法律的相互獨(dú)立性也決定了它們擁有不同的法律地域，也涉及到不同法律地域的法律的比較。

　　因此，在這個層面上，單純的美國法比較也是比較法學(xué)的研究對象。這也印證了上述本文關(guān)于地域標(biāo)準(zhǔn)的澄清。第三個層次的不同法律體系的關(guān)系的研究方面所涉及的歷史的縱向的研究則印證了第一點(diǎn)中關(guān)于學(xué)科與方法的區(qū)分問題，這里比較法研究就用了歷史的方法，恰恰與法制史運(yùn)用比較的方法相對。所以在這個層次上運(yùn)用歷史的方法也不構(gòu)成本文上述界定的反駁。

　　五、結(jié)論

　　通過上述從正反兩個方面對部分法學(xué)研究對象的重分類，把不屬于比較法研究對象范圍的研究對象剔除出去;通過三個角度即時間-地域-層次對比較法學(xué)研究對象進(jìn)行界定，我們不難得出，比較法學(xué)的研究對象是：一個框定的法律發(fā)展階段內(nèi)，不同法律地域的法律(體系)的比較以及不同法律體系之間的關(guān)系。本文期望通過用這樣一個整體性多角度的樣式清理出比較法學(xué)的研究對象，對界定比較法學(xué)的概念有所助益，對比較法學(xué)的學(xué)科建設(shè)以及比較法學(xué)在法律實(shí)踐中的應(yīng)用能夠起到一點(diǎn)作用。

　　注釋：

　　⑴參見沈宗靈：《比較法研究》，24~25頁，北京大學(xué)出版社，1998

　　⑵參見李秀清：《20世紀(jì)比較法學(xué)》，39頁，商務(wù)印書館，2006

　?、菂⒁娚蜃陟`：《比較法研究》，26頁，北京大學(xué)出版社，1998

　?、葏⒁?日)大木雅夫：《比較法》，范愉譯，57頁，法律出版社，1999

　?、蓞⒁娚蜃陟`：《比較法研究》，27頁，北京大學(xué)出版社，1998

　　⑹參見李秀清：《20世紀(jì)比較法學(xué)》，137頁，商務(wù)印書館，2006

　?、藚⒁娎钚闱澹骸?0世紀(jì)比較法學(xué)》，316頁，商務(wù)印書館，2006

　?、虆⒁姀埻骸稓W洲一體化進(jìn)程中法律的趨同以及對法律全球化的影響》，載《比較法在中國》，江平主編，282~283頁，法律出版社，2005

　?、蛥⒁娭炀拔模骸侗容^法總論》，4頁，中國人民大學(xué)出版社，2004

　?、螀⒁娚蜃陟`：《比較法學(xué)的一些理論問題》，載《中國法學(xué)》，98頁，第4期，總第48期，1992

　?、蠀⒁姶耐裉?、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻均、賀衛(wèi)方譯，2頁，法律出版社，2003

　　⑿參見茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻均、賀衛(wèi)方譯，9頁，法律出版社，2003

　?、褏⒁娭炀拔模骸侗容^法總論》，6頁，中國人民大學(xué)出版社，2004

　　⒁See A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.2~3,Virginia University Press,1974

　?、訁⒁娭炀拔模骸侗容^法總論》，94頁，中國人民大學(xué)出版社，2004

　　⒃參見朱景文：《比較法總論》，9頁，中國人民大學(xué)出版社，2004

　?、誗ee A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.2~3,Virginia University Press,1974

　　⒅參見朱景文：《比較法總論》，9頁，中國人民大學(xué)出版社，2004

　　比較法學(xué)論文篇2

　　比較法學(xué)的幾個基本理論問題

　　一、比較法和比較法學(xué)的概念

　　比較法并不是像某一國家的民法、刑法那樣的法律。民法或刑法都各有調(diào)整 社會關(guān)系的對象，也都各有調(diào)整這些關(guān)系的具體法律規(guī)則;比較法既沒有它所調(diào)整的社會關(guān)系，也沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)則。簡單地說，比較法是指對不同國家的法律進(jìn)行雙邊或多邊的比較研究。因此，比較法(Comparative Law)、比較法學(xué)(Comparative Jurisprudence)和比較法研究(Study of Comparative Law)這三個用語的意義實(shí)質(zhì)上是一樣的，而且后兩個要比第一個更為精確，但在絕大多數(shù)法學(xué)家中，比較法已成為一個約定俗成的用語。

　　比較法或比較法學(xué)的特征，主要在于通過比較的方法來研究法律。當(dāng)然，人們的認(rèn)識過程總是在不同程度上通過比較的方法進(jìn)行的，任何科學(xué)都使用比較方法，但比較法學(xué)不同于法學(xué)其他學(xué)科，它的主要特征和方法在于比較。

　　比較法所比較的法律是指不同國家的法律。這里所講的“不同國家的法律”，其含義是相當(dāng)廣的。例如從空間而論，一般指本國法和外國法之比，或不同外國法之比。僅本國法之間的比較研究一般不屬于近代意義上的比較法學(xué)范圍。但有的法學(xué)家認(rèn)為，聯(lián)邦制國家中的聯(lián)邦法和邦法(包括美國各州的州法)之間以及各邦法之間的比較研究，也屬于比較法學(xué)范圍。

　　對法律的比較研究一般可分為三個過程。第一個是掌握所要比較的不同國家的有關(guān)法律資料;第二個是對這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其同異;最后是分析同異的原因并作出適當(dāng)?shù)脑u價。

　　法律是調(diào)整社會關(guān)系的，換句話說，是為了解決社會生活中某種問題，因而發(fā)現(xiàn)不同國家法律中的同異，也可以說就是發(fā)現(xiàn)對同類問題的不同解決辦法。例如在控制人口增長問題上，不同國家是否采用法律手段;假如都采用法律手段，那么就可以再比較它們分別采用了什么法律手段，如規(guī)定法定結(jié)婚年齡、法律上允許人工流產(chǎn)、法律上對是否符合 計(jì)劃生育分別予以獎勵或制裁，等等。

　　二、比較法學(xué)是法學(xué)的一門學(xué)科

　　在國外比較法學(xué)家中長期存在著關(guān)于比較法性質(zhì)的一個爭論，即它是否是法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科，或者它僅僅是研究法律的一種方法。在這一問題上，大體有以下三種意見。

　　第一種意見是懷疑這一爭論的意義。例如英國比較法學(xué)家格特里奇(H. C. Gutteridge)認(rèn)為：“這樣的問題是純學(xué)術(shù)問題，其重要性無信紙如何是可疑的”，因?yàn)閱栴}的關(guān)鍵是對“科學(xué)”和“方法”兩個術(shù)語的解釋，但它們之間的界限是很難明確分開的(2)。

　　第二種意見認(rèn)為比較法僅僅是研究法律的一種方法。例如，20世紀(jì)初著名分析法學(xué)派代表薩蒙德(J. W. Salmond)為比較法所下的定義是：“對不同法律制度之間的類似和差別的研究”，它并不是一個單獨(dú)的法學(xué)部門，而“僅僅是這種科學(xué)的各個部門中的一個特殊方法”(3)。西方不少法學(xué)家也都持有這種觀點(diǎn)，主要理由是比較法不像民法、刑法那樣，它沒有自己特有的規(guī)則，因而也沒有它自己特有的研究對象。蘇聯(lián)法學(xué)家C. 齊夫斯也認(rèn)為，比較法至多只不過是專門的、個別的科學(xué)方法，“把個別方法看作一種本身能夠構(gòu)成特別科學(xué)和獨(dú)立學(xué)科的因素，未必有根據(jù)，并在實(shí)際上未必合適”(4)。

　　第三種意見認(rèn)為比較法不僅是一種方法，而且也是法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科。早在1900年召開的第一屆國際比較法學(xué)會上兩個重要代表人物，法國比較法學(xué)家薩萊伊(R. Sal Eilles)和朗貝(E. Lambert)就持有這種觀點(diǎn)(朗貝后來又改變自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為比較法只是一種方法)。法國另一比較法學(xué)家達(dá)維(R. David)在其主要著作《當(dāng)代世界主要法律制度》一書中也傾向于第二種意見。“毫無疑問，對于多數(shù)人說來比較法將確實(shí)是一種方法，即‘比較的方法’，用來幫助他們實(shí)現(xiàn)自己的特定目標(biāo)。但是對于其他人，如果他們主要的事情是研究外國法和把它同他們的本國法進(jìn)行比較，在這種情況下，比較法就取得了一門科學(xué)的地位，也即在法律知識中一個獨(dú)立部門的地位。

　　換句話說，現(xiàn)在需要有一類能夠恰當(dāng)?shù)胤Q為‘比較法學(xué)者’的法學(xué)家，同那些在各自領(lǐng)域中運(yùn)用比較法的人們并駕齊驅(qū)。”(5)蘇聯(lián)法學(xué)家B. 圖曼諾夫認(rèn)為“現(xiàn)代比較法學(xué)，既是利用比較方法作為特別分科研究方法，也作為特別研究方面，不論這兩個方面如何相互 聯(lián)系在一起，它們之間仍有一定區(qū)別”(6)。

　　本文作者也認(rèn)為近代意義上的比較法不僅是法學(xué)研究的一種方法，而且是法學(xué)的一門獨(dú)立的學(xué)科。方法與學(xué)科當(dāng)然是密切聯(lián)系的，特別是對作為一門學(xué)科的比較法(比較法學(xué))來說，對法律的比較是它的主要特征和方法;但方法與學(xué)科畢竟是兩個不同的概念，前者是指科學(xué)研究的手段，后者是指科學(xué)研究對象的一定領(lǐng)域。如上所述，比較法的確不同于民法、刑法之類的部門法，但是它有自己特有的研究對象，即不同國家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是從其他法學(xué)部門中無法取得的某種較系統(tǒng)的法學(xué)知識。正如法國比較法學(xué)家萊翁丹—讓•康斯坦丁內(nèi)斯庫所講的，比較法學(xué)“要把用比較的方法得出的有關(guān)知識組合起來，加以整理和分類，使之構(gòu)成一個緊密的、獨(dú)立的、具有特有的目的與范圍的整體”，“這個科學(xué)是一門獨(dú)立的科學(xué)，因?yàn)樗岢鲆恍┬聠栴}，因此它走進(jìn)了未經(jīng)探索過的科學(xué)領(lǐng)域”(7)。

　　三、不同社會制度法律的可比性

　　在比較法學(xué)的 發(fā)展過程中，對同一社會制度的法律之間的可比性，似乎從未發(fā)生過懷疑;但對不同社會制度的法律之間(實(shí)質(zhì)上是指社會主義法律和資本主義法律之間)的可比性，卻長期存在著爭論。一般地說，在第二次世界大戰(zhàn)以前，無論在西方法學(xué)界或蘇聯(lián)法學(xué)界，占優(yōu)勢的觀點(diǎn)是否認(rèn)它們之間的可比性。直至第二次世界大戰(zhàn)后，特別是從50年代后期開始，社會主義法律和資本主義法律之間有可能進(jìn)行比較的觀點(diǎn)，才逐步流行。

　　否認(rèn)可比性的主要論據(jù)是：只有在同一性質(zhì)的事物之間才可能進(jìn)行比較;在不同性質(zhì)的事物之間缺乏可比的基礎(chǔ)。我們可以將不同社會性質(zhì)的法律加以“對照”，但這不是比較法學(xué)意義上的比較，而只是為了表明它們的性質(zhì)是根本對立的，或用以表明其中之一的優(yōu)越性。

　　社會主義法律和資本主義法律，就各自作為一個整體而論，分別代表了根本不同的社會制度、 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級意志、指導(dǎo)思想、原則等，但它們之間仍存在著可比性。因?yàn)檫@里的比較并不意味在不同的本質(zhì)中發(fā)現(xiàn)共同點(diǎn)，而只是批在承認(rèn)不同本質(zhì)的前提下，在法律現(xiàn)象方面發(fā)現(xiàn)同異。因此，在這一比較過程中，我們必須注意法律的本質(zhì)和現(xiàn)象、內(nèi)容和形式、根本目的和暫時目的之間的差別。例如，我們可以就社會主義國家和資本主義國家中直接體現(xiàn)商品交換關(guān)系的法律(如 合同法)進(jìn)行比較，但必須注意社會主義社會商品交換關(guān)系和資本主義社會商品交換關(guān)系的原則區(qū)別?？傊?，我們承認(rèn)對這兩種不同社會制度的法律有可能進(jìn)行比較，但如果忘記或低估兩種法律的本質(zhì)區(qū)別或不同社會制度的區(qū)別，就不可能使自己的比較研究得出任何接近正確的結(jié)論。

　　有的西方 法學(xué)家認(rèn)為，關(guān)于這兩種法律之間的可比性問題“關(guān)鍵問題是在 社會主義國家和西方國家是否發(fā)生一樣的生活情況并且都受法律調(diào)節(jié)。如果這種條件具備，那么就可以對有關(guān)同樣生活情況的社會主義和西方這兩種法律規(guī)則加以比較，并確定它們的同異”(8)。

　　這里應(yīng)注意的是，在這兩種不同社會制度的法律中，的確存在著許多形式上有某種類似的法律部門、制度或規(guī)則等，但其中情況是相當(dāng)復(fù)雜的。大體上說，有的在具體內(nèi)容和含義上往往有巨大差別，例如關(guān)于保護(hù)個人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律，有的在具體內(nèi)容或含義上，差別是不顯著的或甚至微不足道的，例如有關(guān)交通法規(guī)。

　　此外，除了許多在形式上有某種類似的法律部門、制度或規(guī)則外，兩種不同社會制度的法律中還存在著這種情況：在這個國家中有這種法律，在那個國家中卻沒有，其原因最終可以歸結(jié)為兩國社會制度的不同。例如美國有反托拉斯法，有由最高法院行使的違憲審查制，它們是中國特色社會主義法律中沒有也不可能有的。

　　又如中國有極為廣泛的人民調(diào)解委員會制度和企業(yè)職工參加企業(yè)的民主 管理的制度，這些都是美國法律中所沒有的，而產(chǎn)生這種差別的根本原因就在于社會制度的不同。由于社會制度的不同，僅一國法律中有而另一國法律所沒有的情況，事實(shí)上也就是對不同國家的法律進(jìn)行比較研究。

　　對否認(rèn)或懷疑兩種不同社會制度法律之間可比性的最有力的回答，是各國的立法 實(shí)踐。在當(dāng)代，無論是社會主義國家或者資本主義國家，在立法時都要借鑒其他國家的法律，不僅借鑒相同社會制度的法律，而且也借鑒不同社會制度的法律。

　　四、比較法學(xué)的歷史 發(fā)展

　　從世界范圍來看，比較法學(xué)首先是從西方國家中發(fā)展起來的。但在西方，自古希臘至19世紀(jì)前這一漫長歷史過程中，雖然對法律都有不同程度的比較研究，但比較法學(xué)并未形成一門學(xué)科。作為法學(xué)的一門學(xué)科，比較法學(xué)是在19世紀(jì)中期興起的，其原因主要可以歸結(jié)為以下三個。

　　首先，資產(chǎn)階級立法的廣泛發(fā)展。19世紀(jì)在歐洲大陸各國開展了廣泛的法典編纂活動，從1804年的《法國民法典》開始到1896年制定的《德國民法典》，標(biāo)志著法典編纂的巨大成就。廣泛的法典編纂活動意味著立法本身需要對不同國家法律的比較研究，而且還大大地改變了法律 教育的內(nèi)容。在此以前，法律教育的主要內(nèi)容是羅馬法、習(xí)慣法或理想的自然法?，F(xiàn)在，編成法典的實(shí)在法迅速成為法律教育和法學(xué)研究的主要內(nèi)容。這些情況提出了在本國法和外國法之間或外國法之間進(jìn)行比較研究的必要性和可能性。

　　其次，資本輸出、殖民地?cái)U(kuò)張和國際貿(mào)易的發(fā)展也有力地促進(jìn)了比較法學(xué)的興起。自19世紀(jì)開始，比較法學(xué)在民法、商法等私法領(lǐng)域中最為盛行。如果不是由于資本輸出、國際貿(mào)易等原因，如何來解釋以上這一事實(shí)。

　　最后，作為19世紀(jì)自然科學(xué)的三大發(fā)現(xiàn)之一的進(jìn)化論的影響也促進(jìn)了比較法學(xué)的興起。在進(jìn)化論的影響下，自然科學(xué)領(lǐng)域開始廣泛 應(yīng)用比較法，出現(xiàn)了比較解剖學(xué)、比較生物學(xué)、比較胚胎學(xué)等著作。這種方法推動了法學(xué)領(lǐng)域中的比較研究。

　　1900年在巴黎召開了第一次國際比較法大會，它標(biāo)志著比較法學(xué)自19世紀(jì)中期開始興起的高潮。大會主要討論比較法的概念、性質(zhì)和目的等基本理論問題。在討論比較法的目的和作用時，最值得注意的是法國比較法學(xué)家薩萊伊和朗貝兩人所持的觀點(diǎn)。他們相互之間的觀點(diǎn)，雖然有所不同，但他們都認(rèn)為比較法的任務(wù)主要在于發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立對“一切文明國家共同適用的法律或法律原則”(9)。

　　這一會議另一個值得注意的現(xiàn)象是，出席會議的代表，除英國牛津大學(xué)法 理學(xué)教授波洛克(F. B. Pollock)一人外，其他都來自歐洲大陸的民法法系國家。民法法系對法律形式的傳統(tǒng)看法偏重于法典編纂。因此會議決定，比較法的主要任務(wù)在于起草統(tǒng)一的國際法律，即以法典形式出現(xiàn)的各文明國家共同適用的法律。

　　上述現(xiàn)象說明了比較法學(xué)已經(jīng)興起，但卻具有很大局限性。一方面，從與會者的局限性可以看出，即使在西方世界，比較法也僅主要流行于歐洲大陸各國，即民法法系國家;另一方面更重要的是，會議對比較法的目的和任務(wù)的理解是一種不切實(shí)際的幻想。

　　自1900年第一次國際比較法大會后至20世紀(jì)30年代中期，比較法學(xué)有了進(jìn)一步的發(fā)展。隨著德意法西斯政權(quán)的興起以及第二次世界大戰(zhàn)，比較法學(xué)一度趨于停滯狀態(tài)。

　　第二次世界大戰(zhàn)后迄今，比較法學(xué)急劇發(fā)展，其繁榮狀態(tài)為以往所罕見。戰(zhàn)后國際形勢的巨大變化是推動比較法學(xué)迅速發(fā)展的一個重要因素。長期以來，在西方比較法學(xué)家的心目中，不同國家法律的比較研究，僅指所謂“文明”國家的法律，即指西方國家的兩大法系。為了適應(yīng)第二次世界大戰(zhàn)后的新的國際形勢，比較法學(xué)的范圍必須而且事實(shí)上也突破了西方兩大法系的范圍，擴(kuò)大到社會主義國家的法律以及由于舊殖民體系的瓦解而先后取得獨(dú)立的近一百多個前殖民地、半殖民地國家法律(包括伊斯蘭教法)。

　　戰(zhàn)后 經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，使世界更加聯(lián)成一氣，國際經(jīng)濟(jì)、 文化交流急劇增加，從而極大地推動了比較法學(xué)的發(fā)展。

　　此外，法學(xué)家對比較法目的和任務(wù)的認(rèn)識的改變也有助于比較法學(xué)在戰(zhàn)后的發(fā)展。如上所述，在1900年第一次國際比較法大會上，關(guān)于比較法學(xué)的目的和任務(wù)方面，占優(yōu)勢的觀點(diǎn)是制定統(tǒng)一的國際法，這是西方法學(xué)家的一種幻想，事實(shí)上也就是建立所謂“世界法”的幻想。比較法學(xué)如果以這種幻想為基礎(chǔ)，是不可能有前途的。幸運(yùn)的是，戰(zhàn)后西方比較法學(xué)界，從總的來說，已放棄這種幻想而采取了務(wù)實(shí)的態(tài)度：比較法的任務(wù)主要在于，對不同國家的法律通過比較研究而增進(jìn)相互了解、借鑒。

　　“國際統(tǒng)一法律的起草，已不再被視為比較法研究的首要作用了”(10)。自19世紀(jì)以來，比較法學(xué)研究在傳統(tǒng)上集中于私法(民法、商法以及國際私法、民事訴訟法)，也有少數(shù)研究比較刑法、比較憲法的。在第二次世界大戰(zhàn)后，私法在比較法學(xué)中仍占主要地位，但公法以及介乎公私法之間的經(jīng)濟(jì)法、社會法的比較研究，也日益擴(kuò)展。

　　在長達(dá)二千多年的中國封建社會中，由于經(jīng)濟(jì)、 政治和文化等各種條件的限制，對中國法律和外國法律之間的比較研究是不存在的。但如果對比較法學(xué)作廣義解釋，那么早在戰(zhàn)國時期就有對各諸侯國法律之間的比較研究。魏國李悝(?—約前395)“集諸國刑典，造〈法經(jīng)〉六篇”(11)。秦漢以來各封建王朝之間法律的比較研究，更為眾多。我國古代斷代史文獻(xiàn)中的《刑法志》，主要敘述各代法制概況和評論，對以往歷史上的法制也有所比較。清末律家薛允升(1820年~1901年)所著《唐明律合編》也是我國封建社會對法律進(jìn)行比較研究的一本代表作。

　　在我國歷史上，真正近代意義上的比較法律研究，是從清末沈家本(1840年~1913年)主持修訂法律 工作時開始的。他提出了“參考古今，博稽中外”的方針， 組織對外國法律的翻譯工作，設(shè)立中國歷史上第一個近代意義上的法律學(xué)校(法律學(xué)堂);聘請日本法學(xué)家岡田朝太郎等人主講外國法律并任修訂法律顧問;以及派人出國考察法律，等等。

　　在民國時期，包括國民黨政府統(tǒng)治時期，比較法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展，但總的來說，也未 發(fā)展成為 法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科。當(dāng)時在大專法律學(xué)校中，開設(shè)有少數(shù)部門比較法學(xué)課程，如王世杰20年代初在北京大學(xué)連續(xù)主講“比較憲法”達(dá)五六年之久，1927年在他的講義的基礎(chǔ)上出版《比較憲法》一書，1936年雙出版他與錢端升合編的修訂本(均由商務(wù)印書館出版)。程樹德的《九朝律考》也是民國時期出版的對中國古代法律作比較研究的一本代表作。

　　五、比較法學(xué)的作用

　　對比較法的作用，可以從不同角度加以分析。根據(jù)當(dāng)前我國法學(xué)情況，本文試圖從以下三個方面加以說明。

　　第一，培養(yǎng)懂得外國法律專門人才的一個有效途徑。

　　從黨的第十一屆三中全會以來，我國法學(xué)界對需要大力培養(yǎng)了解“外國法律”的專門人才這一點(diǎn)，至少在理論上是公認(rèn)的。但如何培養(yǎng)呢?“外國法律”這一用語的含義可以說是浩如煙海的。聯(lián)合國迄今已有159個會員國(12)，不僅還有不少未加入的國家或地區(qū)，而且很多國家或地區(qū)的法律并不是單一的。因此，就整體意義上的法律體系來說，全世界現(xiàn)行的法律體系的數(shù)目遠(yuǎn)超過159個。因此，一個國家要想培養(yǎng)出通曉全部“外國法律”(即使僅現(xiàn)行法律)的“通才”，是不切實(shí)際的。要培養(yǎng)出了解個別國家的全部現(xiàn)行法律的專門人才(如美國法專家、蘇聯(lián)法專家)，或了解大多數(shù)國家的某一部門法的專門人才(如外國刑法學(xué)家、外國訴訟法學(xué)家)也是很不容易的。

　　在培養(yǎng)懂得外國法律的人才時，除了培養(yǎng)以上所說的那種外國法或外國部門法專門人才外，還可以通過比較法學(xué)的途徑。正如美國比較法學(xué)家萊因斯坦(M. Rh Einst EIn)所講的，“在法律領(lǐng)域中，國際 實(shí)踐是以比較法為基礎(chǔ)的”(13)。也就是說，要了解外國法律的基本制度、它的精神，了解外國法律 工作者考慮和辯論法律問題的方式同本國的有什么不同，等等，而這也就是指對本國法律和外國法律進(jìn)行某種比較研究。它是培養(yǎng)了解外國法律專門人才的有效途徑之一。

　　第二，有助于借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)。

　　每個國家在立法工作中都應(yīng)借鑒其他國家的法律。從比較法學(xué)歷史上看，比較法學(xué)最初是從比較立法開始的。1831年在法國開設(shè)的世界上第一個比較法講座以及1869年在法國建立的世界上第一個比較法學(xué)會，分別稱為“比較立法講座”和“比較立法學(xué)會”，這些都不是偶然的。人們正是從立法工作中開始認(rèn)識到比較法學(xué)的價值的。

　　在現(xiàn)代資本主義國家的立法工作中，比較法學(xué)的作用是極為廣泛的。例如美國參議院司法委員會刑法和刑訴小組委員會在舉行聽證時，廣泛地征求各大學(xué)比較法教授的意見，收集有關(guān)比較法 論文，從而就可能對擬議中的《聯(lián)邦刑法典》同許多外國的刑法、包括蘇聯(lián)的《刑事立法綱要》在內(nèi)，進(jìn)行詳盡地對比。英國1965年的《法律委員會法》中明文規(guī)定，負(fù)責(zé)法律改革工作的法律委員會應(yīng)“搜集該會認(rèn)為可能有助于完成其任務(wù)的其他各國法律制度的情況”。

　　我國自新中國成立以來的立法工作，總的來說，也堅(jiān)持了一個原則：以 總結(jié)本國的經(jīng)驗(yàn)為主，同時又吸取本國歷史上的和外國的經(jīng)驗(yàn)。既反對盲目照搬，崇洋復(fù)古;又反對閉目塞聽，閉關(guān)自守。我國立法工作的實(shí)踐還表明，在借鑒外國立法時，有兩類情況，“一是純屬借鑒性質(zhì)……二是必須加以研究，作出相應(yīng)規(guī)定，否則，我們的法律就不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。涉外法律，比如中外合資經(jīng)營企業(yè)法，幾個涉外稅法中關(guān)于稅目和稅率的規(guī)定，民事訴訟法(試行)中對涉外案件的規(guī)定，海洋 環(huán)境保護(hù)法，等等，就是這樣。制定這些法律，如果不參考外國的法律規(guī)定，不研究國際公法和國際私法，關(guān)起門來立法，肯定會行不通，要么我們就會吃虧”(14)。

　　第三，在法律 教育和法學(xué)研究中實(shí)現(xiàn)“面向世界”的一個重要手段。

　　比較法學(xué)有助于本國法律教育和法學(xué)研究的發(fā)展，它引導(dǎo)人們進(jìn)入一個新的境界，超越本國法以外的廣闊領(lǐng)域，即獲得比較法的豐富知識。不僅是外國法和外國法之間的比較研究，而且也包括本國法和外國法之間的比較研究。這種新的領(lǐng)域的知識也使人們加深對本國法的了解。

　　鄧小平同志在給北京景山學(xué)校的題詞中指出：“教育要面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來”。它表明了我國教育領(lǐng)域在新的歷史時期開創(chuàng)新局面的方向。在法律教育領(lǐng)域中，至少就“面向世界”這一方向上，比較法學(xué)可以起重大作用。法律教育要面向世界，顧名思義，就是要使教育者和受教育者在不同程度上了解世界各國法律。比較法學(xué)正是使人們掌握這種知識的一個重要手段。

　　自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，在西方國家的法律教育中，比較法學(xué)已日益占有重要地位。例如，在美國，較大的一些法律學(xué)院一般都有專職的比較法教授，其中許多人從事對歐洲資本主義國家法系或 社會主義國家法律的研究，在高年級本科生和研究生中開設(shè)“比較法總論”或較專門的比較法研究課程。在法國，自1955年以來，所有法律系在本科生第四學(xué)年中都開設(shè)“比較法總論”和一些專門課程，如巴黎大學(xué)開設(shè)“英國法”、“美國法”、“伊斯蘭法”等以及關(guān)于私法、刑法、行政法的比較研究等課程。

　　六、不同法系和不同社會制度的法律

　　法系是西方法學(xué)家首先使用的一個概念，但其含義卻不很確定，一般地說，它可以理解為由若干國家和地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。這里就要注意：

　　第一，法系并不是指一個國家的法律的總稱，而是指一些國家或地區(qū)的法律的總稱。

　　第二，這些國家或地區(qū)的法律之所以構(gòu)成一類，就因?yàn)閺哪撤N標(biāo)準(zhǔn)來說，它們具有一種共性或共同傳統(tǒng)。例如，西方國家的民法法系(即大陸法系)通常是指以古代羅馬法作為傳統(tǒng)而形成的法律總稱。西方國家的普通法法系通常是指以英國自中世紀(jì)直至資本主義時期的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱，故又稱英國法系。伊斯蘭法系通常是指以伊斯蘭教義為基礎(chǔ)而發(fā)展起來、并適用于伊斯蘭教徒的宗教法律的總稱。

　　第三，一個法系中的任何法律當(dāng)然是屬于一定社會制度的法律，例如民法法系和普通法法系一般屬于資本主義法律，伊斯蘭法系可以說兼有封建法律和資本主義法律的屬性。但法系這一用語本身并不是指一定社會制度的法律。所以，我們應(yīng)將不同法系和不同社會制度的法律區(qū)別開來。

　　法系這一概念對比較法學(xué)來說具有重要意義。一個簡單的事實(shí)：世界上有那么多不同國家或地區(qū)的法律，為了便于研究起見，就必須加以分在。以社會制度或生產(chǎn)方式作為標(biāo)準(zhǔn)，而將當(dāng)代世界的法律大體上分為資本主義法律和社會主義法律，就馬克思主義法學(xué)來說，當(dāng)然是基本的劃分。但僅有這一劃分，對開展比較法學(xué)來說，顯然是不夠的。因此，我們需要在劃分不同社會制度的法律以外，再在同一社會制度基礎(chǔ)上，根據(jù)某種共性或共同傳統(tǒng)而劃分出不同的法系。

　　以上已提到，第二次世界大戰(zhàn)后，西方比較法學(xué)領(lǐng)域中的一個重大發(fā)展是比較研究的范圍已不限于西方兩大法系而擴(kuò)大到社會主義國家法律以及新獨(dú)立的、前殖民地半殖民地國家的法律。與此相應(yīng)，在西方比較法學(xué)著作中，“三個主要法系”的理論就盛行起來。根據(jù)這種理論，在當(dāng)代世界有三個占主要地位的法系：民法法系、普通法法系和社會主義法系。

　　關(guān)于社會主義國家的法律是否構(gòu)成一個與西方兩大法系并列的一個法系，在戰(zhàn)后西方法學(xué)界一開始是有爭論的。一種意見認(rèn)為，社會主義國家的法律在結(jié)構(gòu)、形式方面同民法法系相似，因而應(yīng)屬于民法法系的一個分支而不應(yīng)作為一個獨(dú)立的法系。但占優(yōu)勢的意見認(rèn)為， 社會主義國家的法律，由于在指導(dǎo)思想和社會制度方面根本不同于西方法律，因而應(yīng)成為一個獨(dú)立的法系。為此，有的西方比較 法學(xué)家在戰(zhàn)后對傳統(tǒng)的法系概念作了新的解釋，將法系一詞的含義擴(kuò)大到包括不同社會制度的法律。

　　這里更值得注意的是，西方比較法學(xué)家往往將當(dāng)代中加的法律列為“三個主要法系”之外的某種次要法系之一(15)。本文作者認(rèn)為，將法律的比較研究擴(kuò)大到社會主義法律，在比較法學(xué)的歷史中是一個進(jìn)步;但西方比較法學(xué)家以上所說的對當(dāng)代中國法律的某些觀點(diǎn)，無論在 政治上或理論上都是不能成立的。

　　當(dāng)代中國-中華人民共和國的法律的特征，首先在于它是社會主義性質(zhì)的。不以社會主義而以所謂“遠(yuǎn)東的法律觀”作為它的首要特征，顯然是錯誤的。當(dāng)代中國的法律是適用于占全世界四分之一人口的大國的法律;中國的現(xiàn)代化建設(shè)是具有中國特色的社會主義現(xiàn)代化建設(shè);中國奉行獨(dú)立自主的外交政策。僅就這些事實(shí)而論，當(dāng)代中國的法律在比較法學(xué)中應(yīng)占有一個獨(dú)立地位，而不應(yīng)處于依附“三個主要法系”或其中之一的次要地位。

　　本文作者主張，當(dāng)代中國的法律應(yīng)在比較法學(xué)中占有獨(dú)立的地位，但也不同意近年來國內(nèi)個別法學(xué)作品中所提出的將當(dāng)代中國法律作為“中華法系”的代表的觀點(diǎn)。

　　在我國法學(xué)著作(包括解放前的)和迄今為止的西方法學(xué)著作中，“中華法系”這一提法是有特定含義的，一般的解釋是“中國古代法律和仿照這種法律制定的各國法律的統(tǒng)稱”(16)。

　　當(dāng)代中國的法律和中國古代法律之間的歷史 聯(lián)系當(dāng)然是不能切斷的。作為一種知識來說，這種古代法律是我們寶貴的歷史 文化遺產(chǎn)。在論述當(dāng)代中國法律時，我們無疑可以或者應(yīng)該追溯中國法律自古迄今的歷史 發(fā)展。就這些意義來說，“中華法系”這一名稱在中國以至世界法制史中應(yīng)該受到尊重。

　　但將當(dāng)代中國的法律作為“中華法系”的代表，或作為這一法系發(fā)展的一個新階段，或要求“中華法系的發(fā)揚(yáng)光大”，似未必是妥當(dāng)?shù)摹．?dāng)代中國法律的最大特征在于它是社會主義法律而不是資本主義或封建主義的法律;它是以馬列主義、毛澤東思想指導(dǎo)的，而不是受資本主義或封建儒家思想指導(dǎo)的。事實(shí)上，有些西方比較法學(xué)家之所以堅(jiān)持將當(dāng)代中國的法律列入“三個主要法系”之外的次要法系之一，其理論根據(jù)主要也就是當(dāng)代中國社會仍受儒家的輕視法律這種“遠(yuǎn)東的法律觀”的支配?？傊瑢?dāng)代中國法律當(dāng)作“中華法系”的代表這種觀點(diǎn)之所以欠妥，因?yàn)?ldquo;中華法系”有其特定含義，如果要想賦予它以新的釋義，難免引起很多不必要的誤解和混亂。同時，在比較法學(xué)中，“法系”一詞也有特定含義，將僅僅中華人民共和國一國的法律稱為“法紗”，在用語上也是欠妥的。

　　七、法律的宏觀比較和微觀比較

　　對比較法學(xué)可以從研究對象、目的等各種角度加以分類。在比較法學(xué)著作中，一個公認(rèn)的分類是根據(jù)比較對象的范圍而分為“宏觀比較”與“微觀比較”。但對這兩種比較的具體含義卻不確定。事實(shí)上，比較法研究對象范圍的大小，也可以從兩個不同角度來分。

　　一個是從不同國家的法律是否屬于同一社會制度或同一法系這一角度出發(fā)：(1)不同社會制度或不同法系法律之間的比較屬于宏觀比較;(2)同一社會制度或同一法系法律之間的比較屬于微觀比較。另一個是從比較對象的層次這一角度出發(fā)：(1)對不同國家的法律進(jìn)行總的或整體比較，也即通常所說的“比較法學(xué)論”，屬于宏觀比較;(2)對不同國家的同類部門法的比較，也即通常所說的“比較憲法”、“比較刑法”等部門比較法學(xué)(具體法律制度、規(guī)則等比較也包括在內(nèi))，屬于微觀比較。

　　八、建立具有中國特色的馬克思主義比較法學(xué)

　　我國自1949年新中國成立以來，特別在近年來，對比較法的研究有了不同程度的開展，例如少數(shù)高等法律院校中已開設(shè)了一些“比較憲法”、“比較刑法”之類的課程;少數(shù)法學(xué)刊物刊登了一些國外比較法學(xué)的譯文; 發(fā)表了少數(shù)有關(guān)比較法的 論文和專著;我國法學(xué)界與國外比較法學(xué)機(jī)構(gòu)、比較法學(xué)家也開始有所交往;特別是在立法 工作中，對外國的法律進(jìn)行了一定的比較研究。但迄今為止，比較法學(xué)在我國還未成為一門獨(dú)立學(xué)科。

　　例如，比較法學(xué)尚未被認(rèn)為是學(xué)位研究生的一門專業(yè);幾乎還沒有比較法學(xué)的專業(yè)人員;有關(guān)比較法學(xué)的論著寥若晨星;比較法學(xué)在法律 教育和法學(xué)研究中的地位還未被公認(rèn);全國還沒有一個比較法學(xué)研究單位;即使在立法工作中，對各國法律的比較研究一般也不是系統(tǒng)地進(jìn)行的。積極開展對比較法學(xué)的研究是我國法學(xué)界的一個重要任務(wù)。

　　當(dāng)代中國的法學(xué)是具有中國特色的馬克思主義法學(xué)。作為這一法學(xué)的一個學(xué)科，我國的比較法學(xué)也應(yīng)以建立具有中國特色的馬克思主義比較法學(xué)作為自己的方向。

　　這種比較法學(xué)必須劃清這一領(lǐng)域中的唯物史觀和唯心史觀的界限，要防止和反對國外比較法學(xué)中的錯誤觀點(diǎn)，特別是所謂“世界法”的觀點(diǎn)以及對當(dāng)代中國法律的各種錯誤觀點(diǎn)。

　　一般地說，我們的比較法學(xué)不能將自己的任務(wù)僅限于收集材料，停留在“敘述比較法學(xué)”的階段，而應(yīng)對所收集的材料進(jìn)行比較并作出恰當(dāng)?shù)姆治龊驮u價。也不能僅限于對法律條文的比較，而應(yīng)注意分析這些法律與社會、 經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各種因素的相互作用。這種比較法學(xué)要注意借鑒國外比較法學(xué)，但也應(yīng)反對盲目照搬。

　　它要對外國法之間進(jìn)行比較研究，但作為中國的比較法學(xué)來說，它應(yīng)著重注意對中國法律和外國法律之間的比較研究。因?yàn)槲覈容^法學(xué)的主要目的是為我國社會主義法制服務(wù)。當(dāng)然，在高等法律院校中，為了避免與國內(nèi)法課程之間的重復(fù)，有關(guān)比較法學(xué)的課程一般可以集中在對外國法之間的比較研究。