法律的碩士畢業(yè)論文參考篇2

　　試談中國互聯網法制建設問題

　　2012年7月19日，根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)發(fā)布的《第30次中國互聯網絡發(fā)展狀況統計報告》顯示，截至2012年6月底，中國網民規(guī)模達到5.38億，互聯網普及率為39.9%。[1]可見網絡的發(fā)展給人們的生產、生活帶來了極大的便利。與此同時，也對社會產生了負面影響，網絡犯罪、網絡病毒、網絡色情……由網絡引發(fā)的社會問題接踵而至，影響互聯網健康有序發(fā)展，損害人民利益，社會各界反映強烈。毋庸置疑，延伸并依存于現實社會的網絡虛擬空間需要管理，加強和完善互聯網管理，是互聯網持續(xù)健康發(fā)展的必然要求，也是人民群眾的愿望和呼聲。然而，網絡社會隱蔽性、盲目性、偶發(fā)性和快捷性的特點使傳統社會管理方式屢屢“失靈”，給社會的建設和管理帶來了挑戰(zhàn)。如何加強和完善網絡社會的管理，提高對虛擬社會的管理水平，具有極為重要的意義。

　　報告提出，要更加注重法治在社會管理中的保障作用，要善于運用法治思維和法治方式破解社會管理難題，提高社會管理創(chuàng)新水平。要在改善民生和創(chuàng)新社會管理中加強社會建設，圍繞構建中國特色社會管理體系，形成“黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障”的社會管理體制。顯然，已將“社會管理法治化”作為當前和今后一個時期社會管理創(chuàng)新的根本指導思想、基本路徑和主要方法。面對紛繁復雜的網絡社會，“社會管理法治化”的思想無疑也將成為我國網絡社會管理的重要指導思想。推進網絡社會管理的法治化，將有利于維護網絡秩序、創(chuàng)新網絡社會管理、引導產業(yè)發(fā)展。

　　一、網絡立法存在的問題

　　法律控制是運用法治方式的表現，網絡法律控制主要就是通過硬性的法律手段來應對網絡空間中的問題。我國在網絡立法方面起步較晚，但是我國自1991年5月24日最早的法律文本——《計算機軟件保護條例》發(fā)布至今，陸續(xù)出臺了30多部針對互聯網的法律、行政法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章，基本形成了覆蓋網絡安全、電子商務、個人信息保護以及網絡知識產權等領域的互聯網法律制度。雖然我國網絡立法勢頭十分迅猛，立法已然初具規(guī)模，對網絡空間的不良行為進行了有效的治理。然而，我國網絡立法的缺陷問題卻不容忽視，主要表現在以下方面：

　　(一)結構性缺陷。

　　首先，缺失網絡基本法。目前網絡立法層次較低，大部分網絡立法為行政規(guī)章，僅有的全國人大常務委員會通過的《關于維護互聯網安全的決定》也并不具備基本法的性質。網絡基本法的缺失將導致網絡立法缺少原則性的指導，使國家的重大網絡發(fā)展政策因缺少法律的確認不能得到很好的貫徹實施，憲法對于公民權利與社會秩序的保護精神也無法更好地體現在網絡立法中。其次，網絡領域的專門法及專項法存在嚴重缺位。比如涉及電子商務、網絡內容管理、出版行為規(guī)范、青少年保護等方面的網絡法律顯得不足。以電子商務領域立法為例，2004年頒行的《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)進一步規(guī)范了數據電文制度、電子簽名與認證制度以及電子認證服務者的法律責任等，是電子商務立法發(fā)展史上的一個里程碑。但不足之處是它也只是對電子商務應用的第一個環(huán)節(jié)電子簽名行為進行了規(guī)范，對諸如電子商務的支付法律問題、消費者法律保護等重要問題，我國沒有明確的法律規(guī)定予以保護，或是僅僅倚靠傳統法律調整網絡空間商務，難以適應電子商務的發(fā)展需要。因此，應當進一步完善與網絡交易有關的立法，維護和保障各方權益。

　　(二)內容性缺陷。

　　我國網絡法律的內容性缺陷主要體現在：第一，在現行網絡立法中，有關網絡運營者、各類用戶的義務規(guī)定較多，而對網絡用戶權利的規(guī)定則比較少和抽象，未能實現權利與義務的對等與平衡。第二，現行網絡法律中已經頒布實施的專門法律亟需修訂?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于維護互聯網安全的決定》和《中華人民共和國電子簽名法》這兩部網絡法律，不僅本身的規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性，而且《電子簽名法》只適用于電子商務領域，作用十分有限。第三，法律法規(guī)內容空缺或者重復。表現為若干主要問題在法律中沒有明確的規(guī)定，給法律執(zhí)行造成困難，或是相同規(guī)定在兩個以上法律法規(guī)中出現，有礙于我國統一的法律體系。第四，現行網絡法律中已經頒布實施的配套法規(guī)、規(guī)章也亟需修訂?，F行配套法規(guī)、規(guī)章可操作性行不強，缺乏明確的判斷、分級和執(zhí)行標準，導致法律適用性差，執(zhí)法隨意性強。

　　(三)協調性缺陷。

　　協調性缺陷主要指的是不同位階的、新通過的與原有的網絡法規(guī)之間不協調，甚至是相同位階的法律存在沖突，表現為由國務院頒布施行或由立法權的地方人大頒布施行的法規(guī)存在沖突，以及行政規(guī)章之間存在沖突。例如，企業(yè)僅為自我宣傳而設的網站屬于經營性ICP還是非經營性ICP就存在不同的規(guī)定，而經營性ICP和非經營性ICP不管在設立程序、權利義務和責任承擔方面都是不同的。[1]同時，網絡法律與其他相關法律之間缺少相互的呼應以及相關法律解釋的空白等協調性缺陷均制約了網絡法實施的效果。

　　二、產生問題的原因

　　網絡法制的建設客觀上要求網絡法律法規(guī)齊全、結構嚴密、協調統一。然而，我國在網絡立法上暴露出的結構性、內容性、協調性缺陷，嚴重制約了我國互聯網行業(yè)的良性發(fā)展。究其原因，主要基于以下幾個方面的原因：

　　(一)缺乏正確的網絡管理法制建設的基本理念。

　　當前我國網絡立法理念，政府管制色彩過于濃厚。以互聯網信息管理領域為例，受傳統思想的影響，我國在互聯網信息管理上趨向于以控制為主?，F行的部委規(guī)章均以加強監(jiān)管為立法目的，在規(guī)范內容上，也重在限制，存在嚴重的“監(jiān)管就是促進發(fā)展”的官本位思想。[2]但網絡具有快速便捷、交互性強、覆蓋面廣等特性，一味禁止、處罰式的管制已經不能適應網絡環(huán)境下的信息管理，網絡的特性更使得政府的傳統控制手段屢屢“失靈”，很多情況下甚至適得其反，使民眾產生強烈的抵觸情緒。

　　(二)涉及管理部門多、行政部門多頭立法。

　　我國負責互聯網管理的主要機構是政府的各個職能部門，如信息產業(yè)部門、公安部門、工商行政管理部門等，現行網絡法律法規(guī)的立法主體也多為國務院各部、委和直屬機構等行政機關，這既產生了法律位階不高、法律效力不強的問題，又造成了“令出多門”、多頭執(zhí)法、無法統一現象的產生。

　　(三)法律法規(guī)的制定者追求自身利益，制定者與執(zhí)行者存在著利益相關性。

　　由于法律法規(guī)的制定實際上是不同利益集團間的利益博弈和平衡。因此，在網絡立法上各部門往往從維護自身利益出發(fā)，將部門利益最大化，使立法存在許多不合情理、法理的地方。同時，由于現行網絡法律法規(guī)的制定者與執(zhí)行者存在著利益相關性，實踐中甚至是同一部門，法律的執(zhí)行缺乏有效的監(jiān)督，勢必對立法的科學性、客觀性和公正性產生消極的影響。

　　(四)法律法規(guī)的反饋渠道不完善。反饋是法律法規(guī)制定執(zhí)行的過程中的重要環(huán)節(jié)，但是長期以來國家網絡治理政策法規(guī)從提出立法需求、確立法律條文到法律法規(guī)的最后執(zhí)行、監(jiān)督均是由信息領域各主管機構負責。制定者和執(zhí)行者之間缺乏必要的信息溝通，在互聯網法律、法規(guī)的制定上缺少透明性和回應性，這種自上而下傳統的管理方式產生的弊端顯而易見。

　　(五)過于強調國情的特殊化。

　　一個國家的具體國情在法律的建設中起著關鍵的作用，它對具體的法律法規(guī)的內容和性質有著直接和重要的影響。法律的制定從一國的基本國情出發(fā)無可厚非，但是網絡全球化的特性決定了世界各國的網絡立法在許多重要規(guī)范上正在逐步趨同，而當前我國網絡法律法規(guī)過于強調中國國情的特殊性，與國際的接軌不夠，兼容性有待加強。

　　三、網絡法制建設的基本原則

　　新時期，加強和完善我國互聯網法制建設刻不容緩。具體而言，在堅持其他法律的立法原則的基礎上，應當注意把握以下幾個基本原則：

　　(一)現實性和前瞻性相結合的原則。

　　我國網絡立法還存在相當多的盲點，如信息公開法、數據庫保護法、個人隱私權保護法等。因此，對必不可少的環(huán)節(jié)和社會各界呼吁最多的方面先行重點立法，使之有法可依，并在立法的過程中，不斷適應新形勢，出臺具體的管理細則，加強法律的可操作性，以應對互聯網出現的新的問題。同時，由于網絡技術的發(fā)展日新月異，加之法律本身的滯后性，將不斷涌現許多新的法律問題，因而網絡立法應當具有一定的前瞻性，我們需要站在未來的需求上，對有些內容要留有發(fā)展的余地，不能規(guī)定的過于具體，盡可能地以相對穩(wěn)定的法律規(guī)范去適應不斷變化的網絡生活。

　　(二)全球性原則。

　　網絡具有的跨地域性，人們在互聯網上進行信息交流，不受時間、空間的限制，而一國的法律本身具有地域性，因而以全球化為特征的互聯網與以國家地域性為基礎的法律之間存在天然的矛盾。如何使網絡法律具有普遍適用性，成為各國網絡法制建設過程中的難點、熱點問題。對此，近年來西方國家一直在探索，基本達成了共識，解決的方法是加強各國有關網絡立法及其研究的溝通和交流，建立信息化社會國際法律的基本準則。隨著中國加入WTO以及世界一體化進程的加快，我國也需要在網絡立法上，堅持全球化的原則，促進互聯網的國際交流，積極參與互聯網國際立法，對同類問題盡量采用與國際上相同、相似的制度，以避免與其他國家的法律產生沖突，同時積極借鑒發(fā)達國家先進的網絡管理經驗，取長補短，完善網絡法制體系。

　　(三)適合網絡發(fā)展和技術的原則。

　　互聯網技術發(fā)展迅猛，云計算、網絡融合的出現將互聯網的發(fā)展帶入一個全新的階段，以網絡出版領域為例，互聯網的出版不僅體現出海量性和快速性，更體現了很強的開放性，技術的復雜程度非常高。因此，我們在制定互聯網出版管理的相關規(guī)定時，一定要考慮到技術發(fā)展的特點和互聯網發(fā)展的需要，要建立在技術可行的基礎上。例如P2P技術的發(fā)展，既代表了未來技術發(fā)展的方向，又給管理帶來了困擾，如何制定相應的法規(guī)管理，值得研究。[1]

　　四、完善中國互聯網法制建設的對策

　　當前，中國互聯網法制建設的基本任務是保障互聯網又好又快地發(fā)展，進而促進經濟社會的發(fā)展和社會的和諧進步。為此，應當采取以下舉措：

　　(一)立法先行，依法行政。

　　首先，制定清晰的互聯網治理戰(zhàn)略。對虛擬社會的有效監(jiān)管僅僅倚靠單一的互聯網行業(yè)主管部門難以實現，加上互聯網跨地域、虛擬性和扁平化的特點，使傳統的社會管理部門缺乏有效的監(jiān)管手段和監(jiān)管能力。因此，需要加緊制定清晰的互聯網治理戰(zhàn)略，在互聯網治理戰(zhàn)略層面有更加清晰的決策，做好立法頂層設計，將有關網絡的基本問題做出統一規(guī)定。其次，抓緊制定完善最急需最迫切的法律法規(guī)。在網絡基本法出臺之前，可以根據當前我國網絡發(fā)展環(huán)境的實際情況，先著手制定某些急需的單行法，如個人信息保護法、網絡安全法，電子商務法等。例如針對電子商務領域的問題，我們可以采取先綜合后單行的方式，由全國人大會制定綜合性的基本法，即《電子商務法》，在立法的指導思想、原則、目的、電子商務法的地位及主要的法律問題上做出統一的規(guī)定，然后根據實際情況制定單行條例，在條件成熟后才對《電子商務法》做出修改。[2]通過法律的制定，填補現行網絡法律的空白，有效防止網絡治理與社會治理的脫節(jié)。

　　(二)明晰參與主體的權益與責任。

　　我國現行法律對互聯網參與主體、利益相關方在權益的保護及其法律責任的規(guī)定上不明確。因此，網絡立法必須明確個人、法人和其他組織進行網絡互聯時的權利、義務與法律責任。在國家層面，國家應當對互聯網具有必要的控制能力，主要體現在對網絡安全的維護上，應當重視信息安全技術，逐漸建立國內成熟的技術規(guī)范;在互聯網服務商層面(ISP、ICP)，重點是進一步完善避風港規(guī)則，以法律形式明確其承擔的責任;對網民而言，立法應當加強對網民權利的保障，如對個人信息、虛擬財產安全的保護。

　　(三)改進行政監(jiān)管方式，注重市場調節(jié)機制和政策引導。

　　當前我國開辦網站、論壇等均需要審批或備案，對互聯網行業(yè)的監(jiān)管方式主要是行政審批、行政許可等，過于政府事前監(jiān)管的作用。然而，互聯網的虛擬性、跨地域性等特點使得行政許可落實難而且與后續(xù)監(jiān)管難以形成有效銜接。因此，政府應當減少干預，更多地采取市場調節(jié)機制來管理互聯網，凡是能通過市場機制能夠解決的問題，應當由市場機制去解決，同時更多地采取政策引導的方式，將監(jiān)管的重點放在事中和事后監(jiān)管上，鼓勵和保護網絡運營商的公平競爭。

　　(四)加強網絡法律意識的培養(yǎng)。

　　網絡法律意識是指在網絡構成的虛擬社會中，網絡主體(泛指一切存在并活動于網上的自然人、法人及其他組織)關于網絡法律現象的思想、觀點和心理的總稱。我國應當大力加強網絡法律意識的培養(yǎng)。一方面是對立法者進行網絡法律意識的培養(yǎng)，包括培養(yǎng)立法者的有限立法意識、權利本位意識以及法律全球化意識等。另一方面，增強網民的法律意識。由于我國信息產業(yè)起步較晚以及網絡社會本身的特殊性，許多網民對網絡違法和網絡不當行為危害的認識不充分，對網上違法行為缺乏必要的關注，使得此類立法的執(zhí)行缺乏必要的社會基礎。因此應當借助社會各方面的力量，增強對網民法律意識的培養(yǎng)，借此引導人們的行為。