企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的論文篇2

　　淺談中小企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

　　【摘要】全國(guó)工商聯(lián)公布的《中國(guó)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展報(bào)告》藍(lán)皮書(shū)顯示，全國(guó)每年新生15萬(wàn)家民營(yíng)企業(yè)，同時(shí)，每年死亡10萬(wàn)多家，有60%的民營(yíng)企業(yè)在5年內(nèi)迅速破產(chǎn)，平均壽命2.9年，危機(jī)無(wú)處不在。對(duì)中小企業(yè)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防控預(yù)警機(jī)制已經(jīng)迫在眉睫。全球排名第六的路偉國(guó)際律師事務(wù)所《中國(guó)500強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理需求調(diào)查報(bào)告》顯示，公司治理和合同是中國(guó)500強(qiáng)企業(yè)最大的法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源[1]，這對(duì)于規(guī)范化企業(yè)是這樣，對(duì)于中小企業(yè)更是如此，中小企業(yè)的發(fā)展，走在不規(guī)范向規(guī)范的漸漸靠攏的道路上，更應(yīng)該注重各項(xiàng)管理的規(guī)范化，合同的法律完備是最為突出和重要的一方面。

　　【關(guān)鍵詞】合同審核;法律風(fēng)險(xiǎn);企業(yè)經(jīng)營(yíng);風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制

　　一、對(duì)中小企業(yè)存在背景客觀的認(rèn)識(shí)

　　中國(guó)的民營(yíng)中小企業(yè)同世界著名的企業(yè)相比較是非常的年輕和不成熟的，到至今也就擁有幾十年的發(fā)展歷史。中小民營(yíng)企業(yè)的迅速發(fā)展時(shí)期是從改革開(kāi)放以后開(kāi)始的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給中小企業(yè)提供了政策上支持和平臺(tái)。中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，中小企業(yè)是社會(huì)就業(yè)的最大載體。中國(guó)的中小企業(yè)提供的就業(yè)崗位已經(jīng)占道全國(guó)城鎮(zhèn)就業(yè)總數(shù)的75%左右，已經(jīng)逐步成為了擴(kuò)大就業(yè)的主要渠道。[2]

　　二、中小企業(yè)設(shè)立中合同法律問(wèn)題的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　企業(yè)設(shè)立之初，能夠?qū)ζ髽I(yè)設(shè)立合同的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)有周密的把握，有利于控制企業(yè)的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，如果在企業(yè)的設(shè)立之初，設(shè)立的合同存在法律上瑕疵。那么必然會(huì)給企業(yè)埋下了重大的安全隱患。因此，在事前就排除這些定時(shí)炸彈，有利于企業(yè)健康良性的發(fā)展。中小企業(yè)的常見(jiàn)模式要集中在個(gè)人獨(dú)資，一人有限責(zé)任公司，合伙企業(yè)，有限責(zé)任公司和少量的股份有限公司。[3]

　　(一)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)

　　個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格。一人公司，是獨(dú)資公司，由一名股東持有公司的全部出資或所有股份的有限責(zé)任公司，設(shè)立一人有限公司應(yīng)當(dāng)在合同中注意最低限額為人民幣10萬(wàn)元，一次性足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，不允許分期繳納。

　　在合伙企業(yè)中，為了保護(hù)合伙人彼此的利益，首先就要相互協(xié)商談妥條件，擬定合伙協(xié)議。合伙協(xié)議的簽署一定要遵循自愿原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，彼此尊重對(duì)方的個(gè)人意見(jiàn)，更不能在對(duì)方不知道自己相關(guān)情況下，在合伙協(xié)議中限制對(duì)方權(quán)利，加大對(duì)方責(zé)任。免除自己的責(zé)任等條款，否則一旦提起法律訴訟，人民法院將會(huì)以不是出自本人意愿和顯示公平為由，宣告雙方簽署的合伙協(xié)議無(wú)效。

　　合伙協(xié)議中規(guī)定的主要內(nèi)容涵蓋雙方利潤(rùn)分配的權(quán)利和義務(wù)，比如每個(gè)合伙人經(jīng)營(yíng)成本的計(jì)算，投票權(quán)和決策權(quán)的分配，撤資的條件和處理辦法，對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的訂立，把握企業(yè)經(jīng)營(yíng)的真實(shí)情況。分配好各個(gè)合伙人出資義務(wù)。同時(shí)防范掛名合伙人的法律風(fēng)險(xiǎn)，掛名合伙人就是不出資，不參加管理，指示形式上合伙人，由于合同相對(duì)性原理，掛名合伙人的地位得不到法律上的認(rèn)可，自己的權(quán)益得不到有效的保護(hù)。而去人民法院通常為了保護(hù)善意第三人的利益，往往會(huì)判決掛名合伙人和真正合伙一樣對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

　　(二)股份有限公司和有限責(zé)任公司

　　股份有限公司和有限責(zé)任公司設(shè)立中有兩種重要的合同，有發(fā)起人訂立的公司設(shè)立的協(xié)議，和約束公司股東，管理人員內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的公司章程，在公司協(xié)議中必須涉及到保密條款，因?yàn)樵诠镜脑O(shè)立過(guò)程中，股東與股東之間相互披露大量的個(gè)人信息。專(zhuān)利技術(shù)，技術(shù)秘密，或者特定的服務(wù)經(jīng)營(yíng)方式和理念，避免股東濫用股東權(quán)利。在獲取公司秘密后另行設(shè)立公司，從而與本公司形成直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。特別是在現(xiàn)在以連鎖形式存在的餐飲服務(wù)業(yè)，其管理模式，品牌效益，技術(shù)成果一旦被其加盟商模仿仿效，其損失不是以加盟商交的幾萬(wàn)或者幾十萬(wàn)的加盟費(fèi)能夠衡量的。在公司協(xié)議中有必要設(shè)立競(jìng)業(yè)禁止條款也是約束股東之間的一種有效機(jī)制。特別是有些不參與經(jīng)營(yíng)的小股東，設(shè)立另外的相同行業(yè)的公司與其原公司形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這種法律風(fēng)險(xiǎn)更為突出，要未雨綢繆，有效防范和杜絕。對(duì)股東之間的相互約束可以通過(guò)設(shè)立協(xié)議也可以通過(guò)公司章程完成，但是，設(shè)立協(xié)議比設(shè)立章程更加具有靈活性。

　　公司章程對(duì)公司來(lái)講起著重要的作用，我國(guó)公司法明確規(guī)定了審批機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)都要對(duì)公司章程進(jìn)行審查，如果沒(méi)有公司章程就不能獲得批準(zhǔn)，公司沒(méi)有公司章程也就不能獲得的登記。[4]公司章程中有必要規(guī)定(1)沒(méi)有違反法律強(qiáng)制規(guī)范的內(nèi)容。(2)公司管理事項(xiàng)有明晰，可操作的規(guī)范。(3)對(duì)股東，董事，監(jiān)事。經(jīng)理等權(quán)利和義務(wù)有明確規(guī)定，同時(shí)這些權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)途徑具有可操作性的規(guī)定。(4)對(duì)公司出現(xiàn)異常狀況的事件有相關(guān)明確的可操作性規(guī)定，如多名董事突然喪失行為能力時(shí)董事的改選，補(bǔ)選等。(5)具有符合公司特殊情況的不同規(guī)定，如兩名股東權(quán)比例為65%和35%的狀況下。章程仍規(guī)定，普通事項(xiàng)50%以上投票權(quán)股東同意通過(guò)。特殊事項(xiàng)2/3以上投票權(quán)股東同意通過(guò)，其實(shí)質(zhì)是部分股東完全沒(méi)有任何的決策權(quán)利。公司協(xié)議中還必然涉及一個(gè)重要的的問(wèn)題就對(duì)股權(quán)設(shè)置的分配。

　　股權(quán)設(shè)置通常是出資人根據(jù)其出資比例確定的，在最初設(shè)立公司的都有各方洽談協(xié)商各自出資份額的過(guò)程。需要考慮到由誰(shuí)控制公司的控制權(quán)，在合同或者協(xié)議中必須防范和避開(kāi)濫用控制權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。舉兩個(gè)例子，某有限責(zé)任公司，只要兩個(gè)股東，雙方各占50%的股份，公司法規(guī)定，股東會(huì)決議需要過(guò)半數(shù)的表決權(quán)股東同意才有效。后來(lái)，兩個(gè)股東起爭(zhēng)議，雙方互不同意對(duì)方的提議，導(dǎo)致公司無(wú)法形成任何決議，經(jīng)營(yíng)無(wú)法有效順利的進(jìn)行。形成了股東僵局，某有限責(zé)任公司，有股東三人，甲乙丙，甲乙兩名股東各占45%的股份，丙占10%的股份，按照公司法的規(guī)定，股東會(huì)議需要超過(guò)半數(shù)的表決權(quán)的股東同意才有效，甲乙一旦意見(jiàn)不同，則丙支持哪一方，哪一方的意見(jiàn)就能夠形成有效的決議，甲乙發(fā)現(xiàn)這一情況后，都有意拉攏丙，最終結(jié)果是丙控制了公司的發(fā)展走向，這樣就導(dǎo)致公司控制權(quán)和利益權(quán)的失衡。

　　三、中小企業(yè)合同犯罪風(fēng)險(xiǎn)的防范

　　在2007年1月15號(hào)的《中國(guó)聯(lián)合商報(bào)》上，有一版特別策劃，主題為中小企業(yè)，民營(yíng)企業(yè)家難逃宿命怪圈，充分說(shuō)明了民營(yíng)企業(yè)家不斷觸犯刑律的嚴(yán)峻事實(shí)。分析這一現(xiàn)象最內(nèi)在和根本的原因之一是由于中小企業(yè)內(nèi)部積累能力和內(nèi)部融資部足，隨著企業(yè)改革的推進(jìn)及其內(nèi)部分配體制的調(diào)整，企業(yè)可支配的財(cái)力在逐漸增大，但是真正用于成產(chǎn)發(fā)展的卻很少，但是企業(yè)想要快速發(fā)展，還有些效益好的企業(yè)盲目的擴(kuò)張，虛擬的擴(kuò)展，首先就必須獲取融資，但是我國(guó)沒(méi)有建立與中小企業(yè)相對(duì)應(yīng)的融資渠道，股票和債券發(fā)行在政策上歧視和不支持中小企業(yè)，沒(méi)有形成完整有效發(fā)達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)投資制度。同時(shí)中國(guó)相當(dāng)一部分企業(yè)都存在誠(chéng)信危機(jī)。一些企業(yè)就通過(guò)利用虛假合同，在合同中規(guī)定無(wú)效擔(dān)保。在合同中設(shè)立一些條款帶有有歧義，深?yuàn)W難懂的字眼麻痹合同相對(duì)人，沒(méi)有履約能力而偽裝形式進(jìn)而騙取對(duì)方投資，騙取銀行貸款，逃避銀行債務(wù)。[5]

　　另一方面，中小企業(yè)的家族式管理模式使得某些企業(yè)的管理者沒(méi)有足夠的法律意識(shí)，單純的追求企業(yè)的利益最大化的實(shí)現(xiàn)，忽略了自身素質(zhì)修養(yǎng)的提高，沒(méi)有樹(shù)立正確的人生觀和價(jià)值觀，為了達(dá)到非法占有資金的目的，故意擬定有瑕疵的合同。很多中小企業(yè)管理者在擬定與對(duì)方的合同中沒(méi)有意識(shí)到自己已經(jīng)觸犯了刑律，構(gòu)成了合同詐騙罪。

　　深圳市明倫集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)周益明采取虛構(gòu)事實(shí)，提供虛假的收購(gòu)方案，和虛假的資產(chǎn)報(bào)告等空手套白狼的手段套取其它公司5.5億元，成為中國(guó)資本市場(chǎng)第一例以合同詐騙罪被起訴的案件，像這樣的案例真是舉不勝舉。[6]

　　合同詐騙罪在客觀方面表現(xiàn)為簽訂，履行合同中，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。

　　具體落實(shí)在實(shí)際操作中時(shí)。要明確界定合同中關(guān)鍵字眼，比如A公司授權(quán)給B公司的授權(quán)合同中合同條款明確規(guī)定有B公司有展銷(xiāo)權(quán)，之后B公司又以有A公司全權(quán)授權(quán)為由，和C公司簽訂合同。C公司付給了B公司一筆很大數(shù)目的金額作為投資，但是B公司在履行與C公司的合同過(guò)程中，被主辦方A公司告知其只有銷(xiāo)售權(quán)，沒(méi)有展示權(quán)，展銷(xiāo)權(quán)是B公司私自做出的擴(kuò)大解釋?zhuān)瑥亩鴮?dǎo)致了B公司對(duì)C公司的合同履行不能。一旦投資額被B公司以非法占有為目的揮霍，使得C公司遭受了巨額損失，那么B公司就會(huì)陷入合同詐騙罪的漩渦并且會(huì)承擔(dān)巨額的民事附帶刑事訴訟的賠償。

　　所有類(lèi)似這種合同欺詐要尤其注意防范，一旦欺詐對(duì)方或者被對(duì)方欺詐，都將造成巨大的損失。

　　四、企業(yè)在經(jīng)營(yíng)交易簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

　　在經(jīng)營(yíng)交易中簽訂的合同要明確對(duì)方當(dāng)時(shí)人的簽約資格，要求雙方都必須具有簽約資格，這樣合同才是具有法律效力的法律文件。(1)審查法人的資格是否有必要的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)費(fèi)，營(yíng)業(yè)執(zhí)照，法人資格，能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。(2)對(duì)公民資格的審查是否具備民事行為能力。(3)對(duì)特殊行業(yè)的當(dāng)事人審查，是否有特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，或者法律法規(guī)要求取得的生產(chǎn)許可證和經(jīng)營(yíng)許可證和相關(guān)的資質(zhì)。在起草合同的時(shí)候要看：(1)合同的名稱(chēng)和內(nèi)容相互是否一制。(2)事先明確約定違約金和賠償金的計(jì)算方法。(3)注意合同的對(duì)等性，如果顯失公平或者重大誤解，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。(4)注意用詞的嚴(yán)謹(jǐn)，比如訂金不具有擔(dān)保功能，而定金實(shí)具有擔(dān)保功能的。(5)對(duì)合同的訂立的形式，盡量采用書(shū)面形式訂立合同，并履行相關(guān)的登記手續(xù)。(6)確定合同糾紛的解決問(wèn)題，明確選定的爭(zhēng)議解決的仲裁機(jī)構(gòu)，和管轄法院。

　　五、建立中小企合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制的措施

　　制定切實(shí)可行的合同管理制度，做好合同的歸檔工作。做到管理層次明確，職責(zé)分明，程序規(guī)范，使合同的簽訂，履行?？己?，糾紛，處理都處于有效控制狀態(tài)。[7]完善合同的監(jiān)督管理制度。法律顧問(wèn)同財(cái)務(wù)部門(mén)密切配合，可采取復(fù)核等程序，控制法律風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)格實(shí)行合同審查制度，將交易的每一細(xì)節(jié)和要素盡可能的反映在合同中，使得合同公平，有效，合理，防范企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在簽訂合同后不得修改，控制合同的修改程序，避免合同在修改過(guò)程中又帶來(lái)了新的風(fēng)險(xiǎn)。有必要在實(shí)踐中培養(yǎng)公司的律師或者法律顧問(wèn)，提供他們的法律修養(yǎng)，掌握合同擬定的工作技巧，面面俱到，以一個(gè)專(zhuān)業(yè)的法律人的眼光去看待問(wèn)題，及時(shí)回應(yīng)，清晰簡(jiǎn)明的交換意見(jiàn)，積極尋求合法與可行的方案。建立合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防控措施是一個(gè)全方位，科學(xué)，全過(guò)程的過(guò)程，無(wú)法規(guī)范合同，企業(yè)就不能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中贏得有利的地位。因此企業(yè)有必要通過(guò)信用和風(fēng)險(xiǎn)管理職能的增加，建設(shè)適合自己的企業(yè)合同管理風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，從而帶動(dòng)企業(yè)的各個(gè)基礎(chǔ)管理環(huán)節(jié)的改進(jìn)和協(xié)調(diào)，增強(qiáng)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力和盈利能力。[8]

　　參考文獻(xiàn)：

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