法律機(jī)制論文電子版

　　法律是人造的，因此它是活的，哪些人適用，哪些人不適用，它都是清楚的，只要我們大多數(shù)人默認(rèn)這個規(guī)則，任何法律研究都有它的合理之處，就是以論證方式去維護(hù)一些不合理。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于法律機(jī)制論文電子版的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　法律機(jī)制論文電子版篇1

　　淺析醫(yī)療糾紛法律體現(xiàn)及解決機(jī)制

　　摘 要 醫(yī)療糾紛的急劇攀升帶來許多社會問題，為了解決這一問題我們進(jìn)行了很多反思，我們的醫(yī)療體制，我們的法治進(jìn)程，都不可避免的要體現(xiàn)這一現(xiàn)象。解決醫(yī)患糾紛，和諧醫(yī)患關(guān)系。

　　關(guān)鍵詞 醫(yī)療糾紛 醫(yī)療損害 歸責(zé)原則 解決機(jī)制 近年來，隨著人們健康意識和維權(quán)意識的增加，醫(yī)療糾紛不斷上升，逐漸成為社會一大熱點(diǎn)。據(jù)有關(guān)網(wǎng)站統(tǒng)計，僅2011年，全國就發(fā)生了10起血案，2012年第一季度就有3起。從最初的言語沖突，到肢體暴力，再到惡性傷人，一起起的血案不僅讓我們驚詫，更讓醫(yī)務(wù)工作者們寒心。一項針對全國270家醫(yī)院的調(diào)查顯示，73.33%的醫(yī)院出現(xiàn)過病人及家屬毆打辱罵醫(yī)務(wù)人員的現(xiàn)象。63.48%的醫(yī)院出現(xiàn)過病人去世后，家屬在醫(yī)院內(nèi)設(shè)靈堂擺花圈眾人圍攻威脅醫(yī)生的事件。據(jù)不完全統(tǒng)計，另被毆打受傷的醫(yī)務(wù)人員超過一萬人，2000年到2010年十年間共有11名醫(yī)務(wù)工作人員被殺害。著名醫(yī)院管理專家莊一強(qiáng)稱，中國目前是全世界醫(yī)生遭殺害最多的國家。

　　這一串串?dāng)?shù)字讓我們瞠目結(jié)舌，單是因?yàn)橹袊?4億人口也不能讓醫(yī)療糾紛惡化到如此程度。如何有效化解醫(yī)療糾紛，改善醫(yī)患關(guān)系，減少社會矛盾，事關(guān)衛(wèi)生事業(yè)的良好發(fā)展，也是學(xué)者關(guān)注的課題之一。下面將從理論角度來探求醫(yī)療糾紛的產(chǎn)生及其解決途徑。

　　醫(yī)療糾紛一詞是一個中性概念，在沒有做出專業(yè)性的判斷之前我們并不確然是醫(yī)院的責(zé)任。醫(yī)療糾紛在大眾地話語中是一個很廣泛的概念，只要是患者對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)不滿意，與醫(yī)方發(fā)生爭執(zhí)，都可能引發(fā)醫(yī)療糾紛。而大多數(shù)醫(yī)療糾紛是由于患著受到了切實(shí)的醫(yī)療損害而引起的。對于醫(yī)療損害楊立新教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療管理損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任四種類型。

　　一是醫(yī)療管理責(zé)任是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員違背醫(yī)政管理規(guī)范和醫(yī)政管理職責(zé)的要求，具有醫(yī)療管理過錯，造成患者人身損害和財產(chǎn)損害的醫(yī)療損害責(zé)任。二是醫(yī)療倫理損害責(zé)任是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯是違反醫(yī)生職業(yè)倫理道德，違反醫(yī)生良知的過錯而造成的損害責(zé)任;三是醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療技術(shù)上高度注意義務(wù)，具有違背當(dāng)時的醫(yī)療水平的技術(shù)過失，造成患者人身損害的醫(yī)療損害責(zé)任。四是醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及血液制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任。

　　一、醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件

　　根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備四個要件，即：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的違法診療行為，患者受到損害，違法診療行為與患者損害之間具有因果關(guān)系，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員的過錯。

　　(一)患者在診療活動中受有損害

　　1.醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員對患者進(jìn)行了診療活動。醫(yī)療機(jī)構(gòu)就是指依法取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)行許可證的各類機(jī)構(gòu)。其中包括：綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院，中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、康復(fù)醫(yī)院、婦幼保健院、民族醫(yī)院;中心衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院、療養(yǎng)院;綜合門診部、專科門診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結(jié)合門診部、民族門診部;診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站、村衛(wèi)生室;急救中心;專科疾病防治所;護(hù)理站等其他診療機(jī)構(gòu)。醫(yī)務(wù)人員是指依法取得相應(yīng)資格的從事醫(yī)療活動的各類人員及醫(yī)院中提供相關(guān)服務(wù)的其他人員及管理者。所謂患者，并非專指病人，是指醫(yī)療服務(wù)的接受者，包括病人，為預(yù)防疾病前去體檢的，為參定體檢的，婦女進(jìn)行婦科檢查的以及為了美容保健前去醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診的人員等等都可稱為患者。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學(xué)知識專業(yè)技能、儀器設(shè)備及藥物等手段為患者提供的救治、檢查、診斷、治療、護(hù)理、醫(yī)療美容保健康復(fù)以及為此服務(wù)的的后勤管理等維護(hù)患者生命健康等的活動的總合稱為診療活動。

　　2.患者受有損害，患者受有損害表現(xiàn)為：人身損害，如造成患者死亡、殘疾、組織器官損傷及健康狀況惡化等情況，是對患者生命健康權(quán)、身體權(quán)的侵害;財產(chǎn)損害，主要是反映不必要的醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)、藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、及為此減少的收入，為轉(zhuǎn)院帶來的交通費(fèi)，住宿費(fèi)。《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。”這些不必要的檢查不僅給患者造成經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，而且給患者造成身體和心理上的壓力，可能導(dǎo)致患者精神上的痛苦。除此之外，還有患者的知情權(quán)、親權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)益。

　　3.者的損害是由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的及其醫(yī)務(wù)人員的診療活動造成的，即患者損害與診療活動是因果關(guān)系。

　　(二)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯

　　我國有學(xué)者認(rèn)識過錯一詞用在此處并不準(zhǔn)確，因?yàn)檫^錯包括故意和過失，在醫(yī)療侵權(quán)中如果出現(xiàn)故意行為，就會構(gòu)成刑事犯罪行為，不可能是一般侵權(quán)行為了。有的學(xué)者則認(rèn)為，醫(yī)療事故有故意和過失兩種，但以過失為主，《醫(yī)療事故處理條例》第2條僅對過失做出了規(guī)定，但根據(jù)“舉輕明重”的精神，過失尚須承擔(dān)責(zé)任，故意自然更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任了。

　　二、醫(yī)療損害的歸責(zé)原則及免責(zé)事由

　　(一)一般規(guī)則的過錯責(zé)任原則

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第54條即患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是由患者來舉證醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對于醫(yī)療事故的發(fā)生具有過錯。也就是醫(yī)療損害責(zé)任屬于一般侵權(quán)責(zé)任。

　　判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有無過錯，需要參照《侵權(quán)責(zé)任法》第57條：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此處的“診療義務(wù)”，就是注意義務(wù)在診療活動中的具體應(yīng)用，是判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，就是要看醫(yī)務(wù)人員在診療活動中是否向患者盡到了說明、告知義務(wù)，是否盡到了與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，違反了這些義務(wù)就是有過錯，要承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任。通常醫(yī)務(wù)人員違反注意義務(wù)的情形主要有：違反了醫(yī)療行為中的不良結(jié)果的預(yù)見義務(wù)、違反了醫(yī)療行為中的不良結(jié)果的回避義務(wù)、違反了醫(yī)療行為中的轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)。同時這一義務(wù)又有個性化的特點(diǎn)，“盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)。”因?yàn)獒t(yī)療水平有地域性和時間性的特性，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)也有很大差異，不同醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)水平也有很大不同，所以偏遠(yuǎn)山區(qū)與廣州武警醫(yī)院的診療義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)肯定不一樣。 　　(二)醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任

　　醫(yī)療損害責(zé)任的行為人是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，但他們是為了執(zhí)行工作的行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所以其在診療活動中的過錯就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯，所以由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來承擔(dān)責(zé)任。

　　(三)例外的過錯推定責(zé)任

　　依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第58條的規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：“(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

　　由于患者本來就是弱勢群體，而醫(yī)療行為又是專業(yè)性技術(shù)性比較強(qiáng)的行業(yè)，他們常常意思不到也證明不了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在診療過程中的錯誤，同時一個損害結(jié)果往往不是一個原因造成的，這更加大了患者的證明難度。對于醫(yī)療護(hù)理中信息的采集，記錄都是由醫(yī)院保管?；颊叱耸种锌床欢牟v之外別無其他證據(jù)。在這種情況下再由患者提供證據(jù)來證明醫(yī)方存大過錯與否，對患者來說顯然是不公平的。鑒于公平原則，在上述三種情形下采取過錯推定原則，用舉證責(zé)任倒置的方式，醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出反證，證明自己沒有過錯，推翻上述推定。

　　(四)無過錯責(zé)任

　　我國《侵權(quán)責(zé)任法》第59條之規(guī)定因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能以不是自己責(zé)任而對抗患者索償。此處適用的是無過錯責(zé)任原則。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯，其賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者和血液提供機(jī)構(gòu)追償。

　　(五)免責(zé)事由

　　1.第三人的原因能夠免責(zé)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第59條之規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后向有責(zé)任的第三人追償。此系為免責(zé)條件之一。

　　2.其他法定的免責(zé)事由。依我國《侵權(quán)責(zé)任法》第60條的規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：“(一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療;(二)醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù);(三)限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”。

　　第一款是由于患者的過錯，第二款如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)盡到應(yīng)有的責(zé)任的，第三款完全屬于醫(yī)療科技風(fēng)險的，此三種情況下，患者有損害的醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任。

　　三、解決途徑

　　醫(yī)療糾紛的解決大體上有兩種方式：一種是訴訟方式，一種是非訴訟方式。

　　(一)訴訟方式

　　隨著普法教育的普遍推廣，人們法律意識也逐漸增強(qiáng)，醫(yī)療糾紛訴訟案件也大幅度上升?！肚謾?quán)責(zé)任法》的出臺雖然為我們訴訟解決醫(yī)療糾紛提供了一些幫助，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能應(yīng)付醫(yī)療糾紛案件的復(fù)雜性，多變性、專業(yè)性等特點(diǎn)。在中國2000多年的儒家文化影響下，人們奉行以“和貴的”思想，不到萬不得以還是不會走訴訟這條道路。訴訟方式永遠(yuǎn)是我們最后的救濟(jì)方式。它有其不可避免的弊端：其一，一場官司打下來歷時很久，往往要幾年或是十幾年，時間跨度比較長，致使很多患者及家庭被拖垮，處在進(jìn)退兩難的境地。其二，醫(yī)患雙方鬧上法庭，使醫(yī)患關(guān)系更加緊張，增加醫(yī)患對立情緒，社會矛盾社會問題凸顯，增加社會的不穩(wěn)定因素。其三，醫(yī)療成本增加，阻礙了醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步。西方國家多年也曾以訴訟為解決醫(yī)療糾紛的主要方式，但是帶來的卻是醫(yī)療危機(jī)和訴訟爆炸的后果。鑒于以上幾點(diǎn)，我們在無法調(diào)解解決的情況下才鼓勵采取訴訟措施。

　　(二)非訴訟方式

　　醫(yī)療糾紛的非訴解決機(jī)制主要包括以下三點(diǎn)：一是醫(yī)患雙方自行協(xié)商;二是衛(wèi)生行政部門的調(diào)解;三是行業(yè)協(xié)會醫(yī)療組織的調(diào)解。

　　醫(yī)患雙方自行協(xié)商解決不僅節(jié)約社會成本，而且簡單，快捷、雙方平等自愿，減少醫(yī)患之間的對立。符合中華民族的文化傳統(tǒng)。但是雙方協(xié)商解決一定要遵守國家法律法規(guī)。在雙方平等自愿的基礎(chǔ)上使雙方利益最大化，矛盾最小化，傷害最低化。衛(wèi)生行政部門是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的主管部門。在處理醫(yī)療糾紛的過程中要擺正自己的位置。不能大包大攬事無巨細(xì)，也不能冷眼旁觀不作為。衛(wèi)生行政部門要樹立自己的權(quán)威性，公正性，努力成為醫(yī)患雙方都能信任的中間調(diào)解機(jī)構(gòu)。

　　行業(yè)協(xié)會醫(yī)療組織熟悉行業(yè)情況，了解行業(yè)知識，由其來調(diào)解醫(yī)療糾紛較其它組織更具有優(yōu)勢性。

　　除了以上事后解決機(jī)制來解決醫(yī)療糾紛以外，我們還要建立科學(xué)的醫(yī)療保障機(jī)制，引入醫(yī)療商業(yè)保險，分散醫(yī)療風(fēng)險給醫(yī)患雙方帶來的壓力。同時還要建立醫(yī)療糾紛防范體系，增強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)意識和職業(yè)道德操守，把醫(yī)療事故扼殺在萌芽狀態(tài)。減少醫(yī)患矛盾，和諧醫(yī)患關(guān)系。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]楊立新.侵權(quán)法論.人民法院出版社.2011年版.

　　[2]馬俊駒，余延滿.民法原論.法律出版社.2010年版.

　　>>>下頁帶來更多的法律機(jī)制論文電子版

　　法律機(jī)制論文電子版篇2

　　淺談公益信托法律保障機(jī)制

　　摘要：公益信托是為救濟(jì)貧困、救助災(zāi)民，扶助殘疾人， 發(fā)展 教育 、 科技 、 文化、 藝術(shù) 、 體育 、醫(yī)療衛(wèi)生、 環(huán)境保護(hù)事業(yè)和其他 社會 公益事業(yè)而設(shè)立的信托。 中國 現(xiàn)在還沒有嚴(yán)格意義上的公益信托，因此我國有必要建立公益信托制度。我國法規(guī)應(yīng)完善對公益信托受托人的監(jiān)管體制，并應(yīng)規(guī)定對公益信托實(shí)行 稅收優(yōu)惠。

　　關(guān)鍵詞：公益信托;必要性;監(jiān)管;免稅

　　2007年8月，北京國際信托投資有限公司的“同心慈善1號新股申購集合資金信托 計劃”公益性信托已經(jīng)募集結(jié)束，該信托產(chǎn)品的公益性質(zhì)使得其在募集前就得到了社會的廣泛關(guān)注。盡管在近幾年不斷有信托公司宣稱推出公益信托項目，如中融信托投資有限公司作為受托人向公眾推出“中華慈善公益信托”(即“殘疾孤兒手術(shù)康復(fù)明天計劃”)、云南省國際信托投資有限公司2006年度發(fā)行的公益“愛心穩(wěn)健收益型集合資金信托計劃”、重慶國際信托投資公司推出具有準(zhǔn)公益性質(zhì)的收益捐贈型信托產(chǎn)品“愛心滿中華集合資金信托計劃”等。但是，專家普遍認(rèn)為“中國現(xiàn)在還沒有嚴(yán)格意義上的公益信托，現(xiàn)有的信托產(chǎn)品準(zhǔn)確地說只能稱為‘具備公益性質(zhì)的集合資金信托’”。我國《信托法》頒布已有六年時間，為何公益信托制度在行業(yè)中受到“冷遇”?我們或許在 分析 中國公益信托制度的 法律 基礎(chǔ)之后才能找到 問題 的答案。

　　一、公益信托制度在我國建立的必要性

　　我國《信托法》第六章對公益信托做出了特別規(guī)定，其中第六十條指出，公益信托是為救濟(jì)貧困、救助災(zāi)民，扶助殘疾人，發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)事業(yè)和其他社會公益事業(yè)而設(shè)立的信托，并明確規(guī)定，“國家鼓勵發(fā)展公益信托”。這一立法安排體現(xiàn)了我國最高立法機(jī)關(guān)對人民利益的高度關(guān)懷和對利用信托制度發(fā)展我國公益事業(yè)的大力支持。但是，有些部門與人員卻認(rèn)為基金會的 管理已經(jīng)有一套現(xiàn)成的制度，在此前提下，沒有必要再建立一套公益信托制度。筆者認(rèn)為，對于社會捐贈者而言，選擇以契約性的公益信托形式更有益于社會公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

　　由于信托具有經(jīng)營范圍的廣泛性、 金融 功能的綜合性、產(chǎn)品開發(fā)的靈活性，因而能使捐贈資金實(shí)現(xiàn)保值與增值，并能確實(shí)、有效地被 應(yīng)用 于公益事業(yè)。如諾貝爾獎金就是一項成功的、具有示范效應(yīng)和廣告效應(yīng)的公益基金信托業(yè)務(wù)。1953年，當(dāng)諾貝爾基金會的資產(chǎn)只剩下了300多萬美元時，諾貝爾基金會及時做出決定，更改基金會章程，增強(qiáng)管理和運(yùn)作，投資方向轉(zhuǎn)為以股票和不動產(chǎn)為主。隨著投資報酬的滾動增長，通過信托的手段，1993年諾貝爾基金會的總資產(chǎn)已升到2億多美元，這是典型的公益信托業(yè)務(wù)。信托可以對動產(chǎn)、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)進(jìn)行管理，可以從事諸如投資、融資、財產(chǎn)保管、債權(quán)處理等多方面的業(yè)務(wù)。 目前 ，信托公司是中國惟一能同時涉足貨幣市場、資本市場和產(chǎn)業(yè)市場的金融機(jī)構(gòu)，這種特性使得信托公司成為三個領(lǐng)域資金交流的最佳選擇。

　　公益信托的良好發(fā)展，對信托市場也會起到極大的推動作用。不少信托公司相關(guān)人士表示，開展公益信托業(yè)務(wù)有利于提升信托公司的形象，設(shè)計公益信托業(yè)務(wù)，實(shí)際上更能幫助信托公司開展業(yè)務(wù)。2006年8月份，銀監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于信托投資公司開展集合資金信托業(yè)務(wù)創(chuàng)新試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》，文件規(guī)定信托投資公司推介創(chuàng)新產(chǎn)品，“不得通過報刊、電視、廣播和其他公共媒體進(jìn)行營銷宣傳”。但是業(yè)內(nèi)人士指出，公益信托在幫助信托公司開展業(yè)務(wù)的同時，給人的感覺更加安全，老百姓也更容易接受。據(jù)悉，國內(nèi)各家信托公司均有意開拓公益信托的新領(lǐng)域，但是考慮到公益信托的設(shè)立、資產(chǎn)管理、處分等各方面法規(guī)、政策不健全而不敢率先成為先例，大多數(shù)信托公司依舊持觀望態(tài)度。

　　二、我國法規(guī)應(yīng)完善對公益信托受托人的監(jiān)管體制

　　由于公益信托事關(guān)公共利益，且受益人多為一般社會大眾，在法律上無直接監(jiān)督權(quán)限。因此，為防止濫設(shè)公益信托，保證公益信托目的的實(shí)現(xiàn)，國家應(yīng)當(dāng)對信托實(shí)施過程進(jìn)行管理和監(jiān)督，以便督促受托人依照法律和信托文件的規(guī)定履行職責(zé)，及時發(fā)現(xiàn)信托實(shí)施過程中的問題并予以改正。從我國曾多次清理整頓信托機(jī)構(gòu)的情況看，由于信托業(yè)監(jiān)管法規(guī)的缺失，信托投資公司違法違規(guī)操作現(xiàn)象嚴(yán)重。因此，應(yīng)完善對公益信托受托人的監(jiān)管體制。

　　對于公益信托受托人的監(jiān)管問題，我國《信托法》不僅指出，公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人，還在第六十二條規(guī)定“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。然而，何部門為“公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)”法律未予明確。國務(wù)院發(fā)布的《基金會管理條例》第六條規(guī)定，國務(wù)院民政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門是基金會的登記管理機(jī)關(guān)。據(jù)此推知，公益信托的管理機(jī)構(gòu)也應(yīng)為民政部門。對于公益信托，民政部并未出臺管理辦法實(shí)施細(xì)則，究竟以何程序申報，如何監(jiān)管，信托公司如何配合等問題均只有原則性的模糊立法。公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)沒有明確到位，這使得公益信托管理中的很多事項無從批準(zhǔn)，公益信托的有效性大打折扣。國務(wù)院 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 研究 中心金融研究所所長夏斌說，由于其他金融機(jī)構(gòu)廣泛涉足信托業(yè)務(wù)，而不同的金融監(jiān)管部門對同一金融消費(fèi)者的同一消費(fèi)行為往往采取不同的政策，因此信托監(jiān)管中時常出現(xiàn)政出多門、相互沖突的情形。

　　由于公益信托目的的特殊性，在公益信托監(jiān)管機(jī)關(guān)的設(shè)立上，各國和地區(qū)一般通過設(shè)立特殊的監(jiān)督機(jī)關(guān)來突出其公共利益性。如《英國公益法》規(guī)定，公益委員會可以對公益信托行使檢查權(quán)，有權(quán)要求取得有關(guān)公益信托的材料，包括賬目和 會計 報表，查閱公益信托的檔案，并可采取措施補(bǔ)救受托人 管理中的失誤。美國由州檢察長行使對公益信托的監(jiān)督權(quán)，受托人必須定期向檢察長提出書面 報告。報告 內(nèi)容 包括，資產(chǎn)細(xì)目、營運(yùn)狀況、會計報表等?！度毡拘磐蟹ā芬?guī)定，公益信托屬主管官署監(jiān)督，主管官署可以隨時檢查公益信托事務(wù)的處理情況，亦可以命令實(shí)行財產(chǎn)提存或其他必要處分。受托人應(yīng)當(dāng)每年定時一次公告信托事務(wù)及財產(chǎn)狀況。

　　英國有句名言“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”。這說明，大眾對于權(quán)力的約束是一種重要的約束?，F(xiàn)在我國在對商業(yè)信托受托人的監(jiān)管 問題 上也做了有益的嘗試。如“中華慈善公益信托”是首只準(zhǔn)公募化發(fā)行的信托產(chǎn)品，該產(chǎn)品由托管銀行來承擔(dān)信托資產(chǎn)的保管、監(jiān)督和 審計 工作。筆者認(rèn)為，為保證公益信托健康、平穩(wěn) 發(fā)展 ，我國還應(yīng)規(guī)定托管銀行應(yīng)分開單獨(dú)賬戶保管公益信托資產(chǎn)，以保證資金的安全使用。此外，對于何機(jī)構(gòu)可作信托監(jiān)察人，信托監(jiān)察人的具體職責(zé)等問題信托法并未明確。筆者建議可由會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所聯(lián)合擔(dān)任監(jiān)察人。若監(jiān)察人怠于履行監(jiān)察權(quán)，則與違法之信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　三、公益信托應(yīng)實(shí)行 稅收優(yōu)惠政策

　　有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行稅法并未對信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的特殊性給予回應(yīng)，現(xiàn)有的“一法兩規(guī)”也沒有把稅收納入調(diào)整范圍，信托制度與稅收制度之間的隔閡阻礙了信托稅制的建立和發(fā)展。國家鼓勵發(fā)展公益信托的稅收減免措施在財稅法規(guī)上的缺失，將直接 影響 委托人設(shè)立公益信托的積極性。這種情況下，真正的公益信托就很難在國內(nèi)開展。究其原因，國家稅務(wù)總局政策法規(guī)司副司長楊元偉指出，由于我國的信托 法律 制度在稅制主體框架建立 時尚 未明確，因此 目前 在稅收制度層面，除對證券投資基金(信托關(guān)系)的稅法適用有特別規(guī)范外，對信托活動基本上是按照一般 經(jīng)濟(jì) 活動的相關(guān)稅法規(guī)定適用的，并未針對信托活動自身具有的特殊性和復(fù)雜性而在稅法適用層面上予以區(qū)別對待。

　　相比較而言，我國 臺灣 地區(qū)對設(shè)立公益信托給予免稅鼓勵值得我們借鑒。如在我國臺灣地區(qū)，設(shè)立公益信托與捐贈的意義相同，因此設(shè)立公益信托享受免稅待遇。將個人的財產(chǎn)設(shè)立公益信托,或者將財產(chǎn)捐贈給公益信托，該信托財產(chǎn)無須課征贈與稅，同時還可以將該贈與額列入所得稅的扣除項目之內(nèi)予以扣除。此外，還有很多國家對公益信托也是完全免稅的。如在英國，公益信托的經(jīng)營收入通常免征個人所得稅、公司所得稅，公益信托占用的土地減半征收繼承稅，公益信托出售捐贈而來的物品免征增值稅，單位和個人向公益信托捐獻(xiàn)的款項免征繼承稅等。

　　今年初，針對地方性的非營利公益性 社會 團(tuán)體和基金會的稅收優(yōu)惠政策已經(jīng)出臺。這份由 財政部、稅務(wù)總局簽發(fā)的《關(guān)于公益救濟(jì)性捐贈稅前扣除政策及相關(guān)管理問題的通知》規(guī)定，納稅人通過符合有關(guān)規(guī)定、且經(jīng)稅務(wù)機(jī)構(gòu)確認(rèn)的公益救濟(jì)性公益 組織進(jìn)行捐贈，可按現(xiàn)行稅收政策，在繳納所得稅之前扣除，并將捐贈稅前扣除資格的確認(rèn)權(quán)限下放到省級財稅部門。從該通知的政策導(dǎo)向來看，國家鼓勵公益事業(yè)發(fā)展，只是稅收優(yōu)惠的范圍還未擴(kuò)展至公益信托領(lǐng)域。因此，筆者建議納稅人向公益信托部門捐贈金錢或?qū)嵨镏畠r額，應(yīng)在繳納所得稅之前予以扣除，并且公益信托部門對因管理信托資產(chǎn)而產(chǎn)生的增值給予免稅優(yōu)待，只有這樣才能解除捐贈人與公益信托部門的“后顧之憂”。

　　參考 文獻(xiàn) ：

　　[1]陳婧.北國投公益信托艱難拓荒[N]. 華夏時報. 2007-08-04.

　　[2]王忠.我國公益信托發(fā)展受阻的法律 分析 [J]. 特區(qū)經(jīng)濟(jì), 2006,(9):122.

　　[3]孫玉.信托公司呼吁完善公益信托法規(guī)[EB/OL].

　　[4]吳曉鋒. 公益信托如何擺脫困境[N]. 法制日報. 2005-08-02.

　　[5]中稅網(wǎng). 信托法釋義[EB/OL].

　　[6]李青云. 我國公益信托稅收政策 研究 [J]. 稅務(wù)與經(jīng)濟(jì), 2006,5:98.