法治狀態(tài)的達致少不了公民的 法律的培養(yǎng)和法律信仰的形成。小編整理了發(fā)表法律學術論文集，歡迎閱讀!

　　發(fā)表法律學術論文篇一

　　法律人思維中的規(guī)范隱退

　　【摘要】在法學出現(xiàn)了各種流派以后，有一個重要現(xiàn)象值得法治論者去研究。這就是除了教義學屬性的法律解釋學以及分析實證主義法學以外，多數(shù)法學流派的主要觀點都是對現(xiàn)行法律規(guī)范的效力進行程度不同的消解、修正、甚至廢止。這一方面豐富了法學研究的內容，使人們更全面地理解法律，但另一方面也從不同的角度挑戰(zhàn)了法律甚至法治的權威。對此，法治論者必須正視。在很多法學流派中，由于帶有教義學屬性的法律解釋學的基本觀點被批判，尤其是后現(xiàn)代法學對法治基本原則的解構，使我們感覺到，法律人的思維(包括法學研究)中出現(xiàn)了規(guī)范的失落或者說法律的隱退。本文分析了在法律決斷論和主體選擇論的矛盾下，法律規(guī)范的尷尬地位、規(guī)范隱退的表現(xiàn)、原因以及拯救的姿態(tài)與理路，所蘊涵的問題意識在于批判能動司法的理論基礎。

　　【關鍵詞】法律修辭;法律解釋;法律決斷論;主體選擇論

　　現(xiàn)在我們能隱約感覺到，法律人思維中的法律因素越來越少，這不是說法律的數(shù)量在減少，而是講，在法律思維過程中決定法律人判斷的法律外因素在增多。在法律因素與其他因素的較量中，法律的地位被矮化，規(guī)范作用在減弱。而這一切都與法律的本質被描繪成道德正義、階級意志、政治政策、事物的本質以及社會關系等等有密切的關聯(lián)。在很多法學家的著述中，具體的法律規(guī)范越來越被邊緣化，不再是法律人思維的主要根據(jù)。在法學研究中，法律已經(jīng)被描述為被改造、修正或者可廢止的對象，在有些人們看來法律甚至是可有可無的，主張無法司法以及無需法律的秩序。與熱火朝天的立法事業(yè)所期待的目標——建構法律體系，實現(xiàn)依法治國的目標相反，司法被描述成了重新構造法律意義的活動。這樣，傳統(tǒng)民主法治所強調的主權在民、議會至上成了虛幻的說辭，議行合一被分裂為各行其是。不容置疑的是，主權在民一直是我們的信念，人民代表大會制度是根本政治制度。在黨和人民的意志上升為法律規(guī)范以后，就需要維護憲法和法律的權威，捍衛(wèi)法律的尊嚴。而當下立法者以及法律的權威受到了挑戰(zhàn)，以解釋的名義否定法律規(guī)定的做法似乎被正當化了。這使法治論者倍感焦慮。最近全國人大會通過的刑法修正案(八)，確定了危險駕駛罪。這改變了交通肇事罪的處罰方式，規(guī)定不管是否造成嚴重后果，只要危險駕駛都予以處罰，即所有的危險駕駛一律入罪，但來自最高法院的法官卻放聲，醉駕不一定入罪，要根據(jù)事實情節(jié)惡劣程度來確定。這非常明顯地使人感覺到立法權威的失落和規(guī)范作用的降低。實際上，不僅政治修辭、道德意識常常壓抑著法律意義的釋放，而且常理、常識、人情等，堂而皇之地成為了解釋法律依據(jù)。創(chuàng)造性成了法律解釋的本質，對法律的忠誠很少被人提及，法律的規(guī)范約束作用越來越小。代之而起的是法律解釋的系統(tǒng)論、整體論、循環(huán)論、融貫論以及對話商談理論，在這些言之鑿鑿的維護實質主義法治的理論中，制度和法律的權威受到了質疑，打著各種旗號的能動司法被倡導，形式主義法治所張揚的規(guī)范作用在降低。換句話說，法律規(guī)范作用的隱退已經(jīng)在法學研究中實現(xiàn)了“軟著陸”，成了時髦法學的顯著特征。各種法學都在改造著法治的原初理想，規(guī)則之治實際上已經(jīng)被荒廢。很多法學家的觀點中似乎暗含著一種“去法治化”的情緒，而這種“去法治化”的理論一旦與所謂能動司法的理念結合，法治就會走向虛無。

　　一、法律決斷論與主體選擇論的沖突——尷尬的規(guī)范

　　法律解釋學或法律方法論發(fā)展的癥結點在哪里? 或者換個問法，一百多年來各個法學流派研究法律問題的關節(jié)點在哪里? 各種各樣的法律解釋方法之間爭論的焦點在哪里? 我多年的研究發(fā)現(xiàn)，法律社會學、自然法學和實證主義法學實際上都在研究法律規(guī)范，但是，站在不同研究立場上的法學家對法律規(guī)范有不同的態(tài)度，因而在如何解決問題上也有不同的方法。各個不同學派爭辯的焦點集中在了對待法律規(guī)范的不同態(tài)度上了。各法學流派的觀點分歧，無非是圍繞著法律意義的封閉或開放而展開。這引發(fā)出法律方法論研究的兩種代表性傾向：思維判斷的法律決斷論和主體選擇論。法律決斷論認為法律思維具有獨斷性特征，強調根據(jù)法律進行思考是法律思維的基本形式，法律人思考問題的出發(fā)點和歸宿都是法律。與這一思想相合拍的法學流派包括分析法學、注釋法學、文本論，教義學法學、法律邏輯學等等。然而，法律意義的主體選擇論在近一百多年世界法學發(fā)展中聲音明顯看漲。其主流思想在于強調法律人的思維，應該從法律規(guī)范的絕對約束下解放出來，主體應該根據(jù)案件所涉及的正義、具體的語境、社會的要求等等思考法律問題的解決方法。支持這一觀點的法學流派包括法律社會學、自然法學、實用主義法學、現(xiàn)實主義法學等。

　　根據(jù)法律進行思考的法律決斷論，表達了對法律的絕對忠誠; 主體選擇論則表達了有條件的改善、修改、廢止，甚至創(chuàng)造法律規(guī)范的愿望。雖然這兩種觀點都是在研究“法律”問題，都要用“法律”解決現(xiàn)實的糾紛，但在思維傾向上存在著明顯的不同。法律決斷論強調的是把法律作為推理的前提或思維的根據(jù)，運用演繹推理和類比推理方法確定法律的意義，或者把法律直接作為修辭來確定思維的方向，用法律規(guī)范和法律語詞作為關鍵詞來修飾事實的法律意義，還包括用法律及其專業(yè)語詞來修飾諸如正義要求、案件事實。在法治論者看來，正義應該是法律修飾下的正義，對事實的認定所散發(fā)的也應該是法律的意義。法律在思維中的強勢、權威地位是明顯的，功能是強大的。而主體選擇論強調的是法律人根據(jù)自己的法律世界觀，選擇某種因素，如政治政策、社會的本質、政黨意志、正義公平、道德倫理等作為修飾法律的語詞，改變、修改法律規(guī)范或者創(chuàng)造法律。我們可以把此稱之為司法語境中的政治話語、正義修辭或社會學的校正等。從法學研究的角度看，這兩種觀點都有道理，站在那一個方面都是感覺到理性十足、理由充分。但是人們常常忽視的基本立論是： 法治是人類的理性選擇，沒有根據(jù)法律思考的決斷論就不可能有法治。但是，這一維護法治的觀點在具體案件的審理中卻常常碰壁，因為非要堅持法律決斷論就可能出現(xiàn)機械司法，出現(xiàn)法律與社會正義、法律與政治、法律與社會本質等等的沖突。但是如果不堅持法律決斷論而任由主體進行選擇，法治最根本的東西可能就會失去。所以，很多法律方法論的研究者，把尋找創(chuàng)造與服從法律之間的“度”作為不懈的目標。

　　在我看來，最近一百多年的多數(shù)法學流派在一定程度上都在瓦解法律的規(guī)范性，甚至在法律的規(guī)范作用出現(xiàn)消退的時候，那些被稱為法學家的人們還沒有感覺到一絲迷茫，還在唱著根本就不能成立的所謂“實質主義法治”的高調，端著法律的飯碗以瓦解法律、毀滅法治為己任。在后現(xiàn)代法學和法律社會學等學派中，法律的剛性被一些所謂的法學家們唱衰了。我們很難否定法律社會學、利益衡量論、批判法學和后現(xiàn)代法學對法學研究的積極意義，但也不能忽視它對法治的消極意義。法學家必須對規(guī)范的存在有起碼的尊重姿態(tài)，否則法律的脊梁骨會因軟化而成為任人揉捏的肉團。因而，嚴肅的法學家不得不在法學已經(jīng)進入所謂后現(xiàn)代的時候，繼續(xù)談論和堅持法律解釋的決斷論的意義。按照法治的基本原則，堅持“根據(jù)法律的思考”的法律思維方式，[1]這實際上就是在最低意義上堅持法治理想。但我們必須清楚，法治不是純粹的理想，通過決斷論的立場我們可以逐步接近法治。在新的形勢下，法律解釋的獨斷性還有相當?shù)氖袌觯皇俏覀儾荒馨阉^對化，而應該把法律放到特定的語境中運用。根據(jù)法律的思考不是機械司法，而是要把溝通論、融貫論、實質論、循環(huán)論的合理成分都用在建構法律的思維之中。在法治情境下，我們不能把道德修辭、政治話語、社會矯正的任何一種放到首位，這些應該成為法律所修飭的對象。在法治社會中應該流行法律話語或者法律修辭，把法律作為修辭是法治時代的思維特征。

　　法律決斷論關心的是思維根據(jù)和法律效果，而主體選擇論關心的是社會結果。兩者有不同的價值取向。一般來說，法律實施的法律效果與社會效果是統(tǒng)一的，有法律效果也就意味著有社會效果。兩種效果的區(qū)分主要來自于觀察分析問題的角度不同。法律效果考察的是法律規(guī)范落實的程度，社會效果揭示的是法律實施與社會關系的吻合程度。兩種效果是同一個法律實施過程的兩個方面。雖然在多數(shù)情況下法律效果與社會效果是一致的，但在有些情況下，法律效果與社會效果也會出現(xiàn)矛盾。在法治原則下，我們能不能輕易用社會效果否定法律效果，如果非要用社會效果否定法律效果，也必須在具體語境下作出充分的論證，最后才能在兩種效果之間進行取舍。法治原則要求我們不能一般地、不符條件地用社會效果否定法律效果。因為現(xiàn)在的法律人還沒有掌握獲取社會效果的科學手段與方法。有些法律人所言說的所謂的社會效果，只是從直覺意義上、根據(jù)自己的價值傾向所推斷出來的“社會效果”。實際上，有一個問題一直在拷問著社會效果至上論者：你所說的社會效果如何是可信的，是如何得出的?我們認為，法律實施的社會效果不能僅靠邏輯來推斷。真正的社會效果是案件裁判以后，再用科學手段認真研究的基礎上才能得出結論，它不可能在案件沒有作出決斷之前就得出所謂的社會效果。而司法的效率原則要求法官應該及時判案，不能持久地等待所謂社會效果的出籠。另外，我們也不能用實質正義否定形式正義，這實際上等于用一種正義反對另一種正義。當前，尤其要反對以所謂社會效果的名義否定規(guī)范法律的效力來搞所謂能動司法。搞不清楚這一點，法治對我們來說永遠是不可企及的夢想。

　　有人說法律決斷論、主體選擇論與司法克制主義、司法能動主義的主張基本相似。然而，這兩者還是有很大的區(qū)別。克制與能動雖然與上述兩種觀點接近，但是這兩種主義只是法律人的姿態(tài)，其本身并不包含解決問題的方法，而法律決斷論與主體選擇論都是由方法論來支撐的。雖然決斷論和選擇論的方法都與法律人的姿態(tài)有關，但姿態(tài)只是其中的一部分，方法是更主要的。新近興起的關于法律解釋的溝通論、循環(huán)論、融貫論等只是講了具體的方法，并沒有講清楚法律規(guī)范在思維中的作用，所以，把法律作為修辭的方法就顯得特別重要。[2]這里面既有邏輯方法提供的思維的規(guī)則，又有法律作為修辭在語境中發(fā)揮支配作用，含有法律對社會的控制和對語境的左右。法治原則、法律規(guī)范、法律原則等法律要素，在法律作為修辭的場景下被激活了。在法律語詞的運用中，我們還須注意到語境因素對法律規(guī)范的含義所產生的微妙變化，但只要法律解釋獨斷性的原則沒有丟棄，法律人的思維就會接近法治理想。雖然法律解釋的獨斷性并不能消除對法律解釋的“創(chuàng)新”，但只要法律能在一定程度上引領人們的思維，專斷和任意的決策就會減少。人們對法律的態(tài)度既是復雜的，也是帶有矛盾傾向的。當人們渴望秩序的時候，法律被概括為行為的規(guī)范、裁判的標準，要求每一個人都依法辦事。而持此立場的法學家則設想或者要求，法律應該以獨立的力量發(fā)揮對社會的調整作用。但是，法律的剛性與有些人的政治目標或者和眼前的目的發(fā)生沖突的時候，很多人會舉出一般法律規(guī)范與公平正義、法律目的與社會目的、政治目標與法律目標之間的矛盾，以此來松動法律的嚴格，消解法律與其他社會關系的緊張關系。在法律方法上人們會舉出，一般性的法律規(guī)范被用于具體案件的時候，法律的規(guī)范性與人的社會性之間就會出現(xiàn)緊張關系，于是法學家就千方百計地把法律規(guī)范的意義，解釋得更加適合社會性或人的目的性的要求。可以說，20 世紀的很多法學家(也許是在不自覺中)極力所做的一件事情就是把法律隱身、軟化法律的剛性，為法律決斷探索法律規(guī)范外的合理性、正當性或合目的性。尤其是形式合法性和實質合法性的分野出現(xiàn)以后，人們便打著“法律的合法化”的旗幟，把制度與規(guī)范的剛性不僅消解于政治之中，而且也消解在人情、社會關系和道德價值之中。法治本來是追求一種在“法律至上”原則之下限定主體選擇的范圍; 在依法辦事的法治情景下，把主體的自主性選擇壓縮到最小的空間。然而，多年來的法學研究，尤其是一百多年前開始的“自由法學運動”以來的法學研究，恰恰是在證明這種努力是一種失敗的記錄。建立在“根據(jù)法律思考”基礎上法律決斷論或者稱之為獨斷性的法律解釋，在法學中已經(jīng)成浪漫主義的理想。法律的規(guī)范作用在以法律社會學為代表的法學研究中，以各種各樣的正當?shù)睦碛杀宦癫亓?。法律的?guī)范成了法學家們批判的對象，各種各樣的法學似乎都在為能動司法準備理論依據(jù)。所以，我國能動司法理念的提出是有理論根據(jù)的。只可惜這些能動司法的信奉者沒有看到，中國當下的社會需要的正是一種剛性的法治，

　　根據(jù)法律思維思考應該成為主流的思維方式，而不是放逐已經(jīng)成為體系的法律規(guī)范。

　　二、法學主體性及法官自主性的張揚——規(guī)范的隱退

　　在社會主義法律體系已經(jīng)形成的情況下，法律人該如何對待這一體系，這對我國的法治建設來說是一個非常重要的現(xiàn)實問題。我們看到，人們在歡呼法治建設的這一政績工程的時候，缺乏明確的司法立場或者說如何實踐的方法論訴求。社會主義法律體系的建成，主要是指立法任務的初步完成。這對法治建設來說，只是完成了一個前提性的條件，法律體系的建成離法治的實現(xiàn)還有很大距離。如何落實法律實現(xiàn)法治就成了法律人的主要任務。這意味著，在新的歷史時期，法律人的立場不能以完善立法為己任，法律人(包括法學研究在內)的立場應該由立法中心主義轉向司法中心主義，主要任務就是根據(jù)法律，哪怕是存在一些缺漏的法律解決當下的案件?？磥碓诮窈蟮臅r光中，法律解釋學的興盛已經(jīng)成為必然。在這種情況下，如何提升法律人準確地理解、解釋和運用法律的能力，以及培養(yǎng)法律人修辭論辯的能力，成了法學研究的主要任務?？v觀現(xiàn)在法學的主流，我們發(fā)現(xiàn)法學家們對法律實現(xiàn)方法論沒有給予足夠的重視，要么在延續(xù)著后現(xiàn)代法學的基本思路解構法律; 要么在立法中心主義思想的支配下，指出法律文本存在這樣那樣的問題，因而呼吁進一步完善立法。實際上，文本性的法律面對紛繁復雜、發(fā)展變化的社會關系，什么時候也不會完善，能做到的完善也只能是相對完善。從法治發(fā)展的規(guī)律來看，在法治建設的起步階段，應該堅持嚴格法治的原則，從認真落實法律開始來樹立起法律的權威。然而，我們的學者們卻在法治剛剛萌動的時候，不停批判嚴格法治的缺陷，甚至還出現(xiàn)了要求把能動司法制度化的呼喊。除了嚴格依法辦事的口號以外，法律決斷論一直沒有在我國法學中流行，但很多法學家還是念叨在法律決斷論之下，人、政黨等主體豈不是成了法律的奴隸。人們對法治之下都應該根據(jù)法律進行思考不屑一顧。

　　制定一部完美的法典、最好是成體系法律，寄托了許多法學家們的夢想，即使能夠參加立法文件起草、討論已經(jīng)值得炫耀，如果能在文本中留下自己思想的印記那將終身獲益。但令立法者難堪的是： 一方面，當各種法典成功出臺以后，人們發(fā)現(xiàn)人作為主體已經(jīng)被異化為客體了，人本意義上的主體已經(jīng)失去了蹤影，成了法律所規(guī)制的對象。盡管法律所保障的權利也是人作為主體的權利，但是對權利范圍的限制以及權利相對應的義務的存在，主體實際上已經(jīng)不是自由、自主、自在的主體，而是已經(jīng)被法律化了的(甚至可以說是客體化了)、法治秩序中的主體。另一方面，留下立法者印記的法律文本，其實并不能決定法律的命運。按照法律解釋學的研究結論，法律文本的意義不是由立法者說了算的，讀者決定論以及由此而帶來的對法官等法律主體選擇性的張揚，也使得文本的權威性、以及意義的固定性進一步蒙羞。法律文本僅僅成了那種具有象征意義的符號。法律的形式盡被實質所取代，文本意義被法官的自主性生成所替換。不斷退卻的法律規(guī)范，最終在中國的“法治建設”中實現(xiàn)了隱身。這可能是我們的立法者不愿意看到的現(xiàn)實。

　　法學研究中規(guī)范地位失落導致了法律思維中規(guī)范隱退。其主要表現(xiàn)就是能動司法成了司法的理念。借助能動司法的理念，法律規(guī)范被正義、政治、社會情勢、社會本質、政黨政策等代替，法律成了隨時可以被超越的規(guī)范，成了沒有權威的文本; 規(guī)范性的法律失去了規(guī)范作用，成了在主體自主選擇下被瓦解、解構的對象。法律人思維中的規(guī)范隱退大體上包括兩個方面的意思： 一是哲學化、過度概括的概念充斥在法律解釋學著述中，掩蓋了具體的法律的意義。二是司法者故意丟棄法律，強調法律外因素對法律思維的影響，張揚主體對方法、價值以及在情境中的選擇作用。法律人思維中的法律規(guī)范隱退，意味著主體性張揚和自主性強化。在張揚解釋的主體性與自主性因素的時候，法律不見了蹤影，法治成了純粹的修辭，掩蓋著打著實質主義旗幟專斷和任意。在法律隱退中，法律運用的靈活性反復運用，在一些被稱之為典型案件中，嚴格按照法律辦事的處理方式被譏為“機械司法”從而成了批判的對象。在更多的案件中，法律思維中的法律隱退直接導致了任意裁判的盛行。法治出現(xiàn)了危機。這種情況的出現(xiàn)是有其思想和社會背景的。

　　從思想史的角度看，盡管主體性哲學在 20 世紀哲學中遭受了空前的批判和反思，但是還是能夠看到一些哲學家的哀嘆： 主體性原則像教育、法權、道德等領域的貫徹至今未完成。[3]由于法學研究的滯后性和保守性，在哲學領域猛烈地批判主體哲學的時候，在法學思想史上卻在開展張揚法律主體性的各種研究。這里的主體性主要是指活動著的人，表征著人的自覺意識; 意味著人的特性和能動性?？梢哉f，這些年來西方的主流法學一直在瓦解或者至少是動搖法律的規(guī)范作用。根據(jù)法律的思考被一種更為寬泛的情景思維所代替，法律意義的語境論在我國法學中行情看漲。我們發(fā)現(xiàn)，能動司法的要害之處在于，作為規(guī)范和程序的“法律”被隱身，法律效果被社會效果所取代，法制統(tǒng)一原則成為泡影。這本來不該發(fā)生在中國，因為我們的法理學教科書始終都強調法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而這一意志是必須要貫徹下去的。但是，在司法實踐中，法律的意志和當政者的意志往往是被撕裂的。很多人故意把二者混淆起來，不講已經(jīng)法律化的意志——統(tǒng)治階級的整體意志，而只講當下統(tǒng)治中的個人的意志。[4]這對一個國家的階級統(tǒng)治來說是很危險的。用法理學語言來表述就是，法律人自主性的張揚與根據(jù)法律進行思考的合法性之間存在著張力。法律隨時都可以根據(jù)“理性”的目的予以改造，法律的自治或自主是現(xiàn)代法律的基本特征。形式主義法學在中國喊了幾聲諸如依法辦事、程序優(yōu)先、認真對待規(guī)則以后就銷聲匿跡了。

　　在資本主義進入帝國主義階段以后，在世界范圍內出現(xiàn)了規(guī)則的普遍失落，接著而來的就是法律的規(guī)范功能隱退，各種張揚法律的主體性、法官的自主性的法學粉墨登場，都針對規(guī)則和程序的權威性提出挑戰(zhàn)。盡管法學研究的主體性張揚與哲學思潮不完全一樣，帶有明顯的法學特色，但是，在思維的整體走向上有很多相似的地方，張揚主體性的法學觀點主要散布在現(xiàn)實主義法學、后現(xiàn)代法學、解釋學法學、法律社會學等流派中。主要觀點包括集中在反對法律思維中的法律決斷論，認為根據(jù)法律的思考，存著機械性或者說僵化，與社會關系、法律價值、政治目標的分裂，因而必須運用系統(tǒng)論、整體論、融貫論、解釋論、溝通論對根據(jù)法律進行的思維的直線思維模式進行改造，應該建構立體的、溝通的、系統(tǒng)的思維模式，以解決法律與社會之間的復雜關系問題，即不僅僅是法律在調整社會，更主要的是那些掌握法律的人，要在真正理解“法律”的基礎上適應社會。各種各樣的思維方式都具有相當?shù)暮侠硇院驼斝裕ㄒ皇サ氖欠傻囊?guī)范性和程序性。法治所要求的“根據(jù)法律進行思考”原則中所反映出來的“法律的規(guī)范性功能”——被各種合理性、正當性等實質合法性取代了。代之而來的法律人的主體性，法官的自主性、法律的開放性，以及所體現(xiàn)的所謂能動司法、無法司法、靈活司法、目的解釋、社會學解釋、法律論證、價值衡量、利益衡量等方法登上了法學研究的舞臺，成為司法實踐中松動法治嚴格的理論依據(jù)，結果導致了法律以及規(guī)范功能的隱退。法律的規(guī)范性無可挽回地失落了，退到了法律人思維活動的角落。這時候，規(guī)范性法律一直在拷問著法學家：你們口口聲聲所要追求的法治在哪里呢?你們這些法學家不是一直指望著運用規(guī)則來實現(xiàn)法治嗎!

　　在過去學習法律的時候我感覺到，法律的本質在于約束人們的行為，但在胡克看來，法律的本質在于溝通。這也許是有道理的，因為，法律思維過程主要不是在進行法律解釋，最主要的就是把法律作為修辭，影響我們的思維過程。法律的生命在于運行。法官在法律思維過程中扮演著評價公民行為的角色，法官既要使用語法方法、系統(tǒng)方法、歷史方法、目的方法等，也面臨著各種解釋結果的選擇。但是法官的選擇是要受約束的，其裁決結果必須合法，其途徑就是商議性的溝通。正是“這些商議過程提供了司法審查和一般性的司法能動主義之民主合法化。”[5]但我們必須看到，胡克其實不是對法律解釋和法律思維的描述，而是對法律生命的研究。但正是這種對法律生命的思考，引發(fā)了法律解釋決斷論和主體選擇論的相互爭寵。一種關于實質合法性的爭論一直支配著人們的思維走向。人們發(fā)現(xiàn)，法律解釋既然是一種思維活動，那就意味著解釋結果實際上存在著法律因素與法律外因素的爭斗。法律因素多了，法律外因素就會少。在法律解釋中完全排除人的主體因素是不可能的，但是解釋過程中主體性因素占多少，人們還可以稱某種解釋為法律解釋，是值得我們認真思考的。在傳統(tǒng)的法學理論中，一直壓抑解釋者的主體性與自主性因素，強調法律解釋的最顯著特征是解釋的獨斷性，或者稱為法律決斷論。但不可否認的是： 關于法律解釋的理論無非是壓制主體性因素(張揚法律的約束作用)或者張揚主體性因素(壓制法律因素)兩種。

　　我國目前的法治現(xiàn)狀也許可以稱之為“法退官進”——即主體性得到了張揚，而法律受到了抑制。最近有一些人所倡導的“能動司法姿態(tài)”，能夠轉換成司法理念就是一個例證。在能動司法之下，可以突破規(guī)則和程序辦案，依法辦事似乎是無關緊要的; 法律解釋的獨斷性很少提及，相反，解釋的情景因素、方法的選擇、價值選擇、目的因素等等帶有人的主體能動因素的解釋成了思維的主導。這樣的法學研究留給人的印象是：法律約束思維的能力在減弱，解釋者的自主性在增強。如果法律作為約束思維的客觀因素在減少，根據(jù)法律的思考就會被更多地指責，而法律外的合理性或者所謂實質合法性則會被更多地強調。甚至能動司法這種司法例外的姿態(tài)，竟也堂而皇之被認為是司法理念。這種觀點不僅在后現(xiàn)代法學思維中成為主流，而且也得到了法律社會學的支持。司法者這一轉身，沒有進行推敲和論證。這打亂了法治論者的心緒，他們對司法克制主義被放逐心懷不滿; 對把法律解釋的創(chuàng)造性視為司法的本質耿耿于懷。在司法過程和法律解釋中，追尋法律的原意似乎已經(jīng)成了笑柄。人們忘記了，法律的獨斷性是與法律解釋的探究性相聯(lián)系的，而只是在以探究的方式尋找意義。這不符合辯證法的要求，因為辯證法是要在獨斷與探究中發(fā)現(xiàn)、探尋、證成法律的意義，而不是只強調獨斷或探究一個方面。主體性張揚的是人的本能，雖然不是說主體性張揚不需要方法，至少它不需要法律決斷論的方法，決斷論或獨斷性解釋追尋的是法意，而自主性解釋則可能有多重意義，如，社會的本質、自然、正義等，當然有時也包含了個體自己的價值追求或者私利。我們不知道在這些法律外修辭的使用中掩蓋了多少個人目的和私利。對這個問題需要對個案逐一分析才能知曉。

　　三、可以選擇使用的法律與方法——規(guī)范隱退的原因

　　早期法治論者的設想不同，法律規(guī)范與待決案件之間并非都是完全對應的關系。在案件事實與法律規(guī)范關系的對接時需要人的思維活動。從認識論的角度看，適用哪些法律具有可選擇性，一個案件事實可能對應多個法律，究竟選擇哪一些法律涵蓋修飾事實，需要主體能動地選擇。這就使得法律規(guī)范的功能發(fā)揮，離不開法律人這一主體。司法活動的這一現(xiàn)實所帶來的問題是，對多數(shù)法律規(guī)定來說并不都是絕對必須適用的，在使用哪些法律的問題上，法官等法律主體享有很大的自由裁量權。這樣就使得法律規(guī)范的嚴肅性、權威性就受到質疑。從方法論的角度看，法律方法具有更大可選擇性，使用什么樣的方法來論證法律人作出的判斷是合法的，是法律人的自由。如果說面對法律，人不是奴隸，那么面對方法，人就是主宰。所以法律解釋學不是說強化了法律規(guī)范的作用，而是泛化了法律的作用。雖然運用法律解釋方法所論證出來的法律判斷越來越接近法治了，但是，在主體的選擇性面前，法律規(guī)范的剛性效力退縮了。這表明社會關系的復雜性遠非能用簡單的規(guī)范就能夠應對;法治不僅是規(guī)則之治，實際上也是方法之治。關鍵是為了提升法治的水準，我們需要在方法中加入更多的法律因素，而不是法律外的因素。

　　(一)對機械司法的批判使得法律的選擇性不可避免

　　自從對法學的自由研究運動開展以來，由機械司法所帶來的法律僵化一直是法學家們批判的對象。司法三段論備受詬病，概念法學、機械法學等一些不實之詞，一直是套在“根據(jù)法律進行思考”的獨斷性解釋身上的枷鎖。“根據(jù)法律進行思考”本來是法律思維方式的根本之處，但是，作為思維根據(jù)的“法律”，其范圍越來越寬泛，

　　法律規(guī)范的唯一性被打破了，其權威地位一直下滑。我們的研究發(fā)現(xiàn)，西方法學家們對機械司法的擔心是有問題意識的，因為他們已經(jīng)把法律決斷論絕對化了，但在中國卻是沒有針對性的。從整體思維方式上看，我國的法律人普遍缺乏嚴格法治的精神，所以，當能動司法的理念還沒有得到充分論證的時候，多數(shù)法律人已經(jīng)接受它的指令。其實，我們平時的司法也都是在能動。相反，根據(jù)法律思考、嚴格辦事被的原則已經(jīng)視為迂腐。我們的擔憂主要是來自西方人對概念法學的排斥，以及對機械司法的負面作用考量。如果我們把能動司法和中國的固有文化結合起來綜合考慮的話，出現(xiàn)這種現(xiàn)象也是能夠說得通的。因為我們傳統(tǒng)文化的基因中，更多的是辯證法，形式邏輯的思維規(guī)則并沒有被多少人看重。我們老早就知道了西方法學家最近才揭示的所謂司法真相。如，司法者可以改變、修正法律，法律解釋的實質是創(chuàng)造等。中國政治文化的早熟性，決定了我們的很多官員在看待西方法治的時候，總帶著一種嘲笑的眼神，總覺得他們的法治是那么的可笑和幼稚。觀察西方法治的時候，總是嫌他們靈活度不夠; 總覺得西方法治的良好運轉是由于體制的完善而造成的。但實際上我們已經(jīng)看到，很多好的制度移植到中國以后不能很好地起作用，除體制因素之外，主要還在于從領導到群眾，根本就沒有認真對待規(guī)則。這恰恰是我們應該反思的問題——不認真對待法律規(guī)則肯定會造成規(guī)范功能的減退。

　　在很多場景下，我們對合理性的接受在一定程度上超過了合法性。在這一觀念的支配下，人情、天理、甚至來自西方的自由、平等、公平等法律價值，還有政治優(yōu)先下的政策對法的干預等，都在和嚴格法治較勁。一般來說，法律解釋的自主性如果和法律價值結合起來，原本也不會出問題。但我國法治建設還處在起步階段，在這種情況下丟掉法律規(guī)范，而去張揚法官等自主性選擇，會使法治出現(xiàn)更多的問題。實際上，我國目前的權力運作機制是最需要嚴格法治的。沒有法治的興盛，國家不可能長治久安?，F(xiàn)在，各級干部似乎都在講法治，但真正愿意搞的是那種方便管理意義上的法治，而不是限權意義上的法治。這當然不是說官員們會在口頭上反對法治，而是說在人的意識里，任何權力的擁有者幾乎都不愿意接受法律的制約。甚至可以說，擺脫規(guī)范的約束甚至已經(jīng)是很多人潛意識的組成部分。在各種權力的擁有者的心目中，法律規(guī)范和法律方法總是次要的。一次又一次超常規(guī)行為的成功，激勵著權力的擁有者更大膽地突破規(guī)則。對權力追逐方式與運行的非規(guī)范化，使我們的思維方式?jīng)]有形成合法性追問的習慣。官本位的機制也容不得人們對行為決策的合法性拷問。但這決不是法治社會思維方式的常態(tài)。

　　把依法辦事嘲諷為機械司法和迂腐，這是扣在法律人頭上的不實之詞。為了避免機械司法，我們必須講究法律方法，把文本性的“死法”盤活。不講究法律方法，對法律的理解就會出現(xiàn)一些問題。法律方法是對自由裁量權或者說運用法律選擇的限制。我們看到，“有些法律(比如刑事制定法)是為了讓全體公民看的，而有些則是給專家看的(比如說，稅法典的某些條款)，在法律語境中，文本可能是個意思，但在技術手冊或小說中，它可能是另一層意思。因此法律文本的平白含義就類似于這樣一種東西：閱讀者是這種自然語言的合格使用者，閱讀者在該法律文本的預期的讀者范圍之內，并且閱讀者了解他所閱讀的特定種類的法律文本，在這三種條件具備的情況下，該閱讀者所理解的文本意義即為平白含義。”[6]其實，即使是平意解釋在很多場景下也是需要法律方法的。然而，在我們現(xiàn)實的司法中，長期權力專斷的澆灌，使得人們不愿意使用技巧與方法，懶惰以及由此帶來的信口開河成了一些官員的習慣。在我們調研中發(fā)現(xiàn)，法官們對把法律方法和現(xiàn)行的司法運作機制掛鉤不以為然。這既有文化習慣以及環(huán)境的原因，也有司法運作模式天然地在抵制法律和法律方法的因素。當然也包括權力對權利的傲慢，很多人更愿意在政治修辭中理解法律的意義。很多法官認為，法律方法這套東西太學究氣、用起來也太麻煩、太復雜，認為還是老辦法更好用一些。當然，由于法學教育的失誤，我們很多法律人也不清楚法律方法對法治的意義，缺乏法治的方法論素養(yǎng)。[7]這道出了一個重要的、顯而易見的，但又被以往的法學原理所掩蓋遮蔽的事實：法律和法律方法是可以選擇的。在法律問題上沒有正確答案，只有不同答案。這種思想更是強化了規(guī)范功能的隱退。

　　(二)被夸大的法律缺陷，掩蓋了法律的功能

　　近百年來法學家對法律缺陷的揭露非常起勁。如，法律的不確定性、法律的不周延性、法律存在著空白、法律意義的流變性、法律的僵化性、沒有唯一正確答案等等常被提起。然而，法律的這些缺陷被法學家們夸大了。很多人在談論法律的不確定性的時候，忘記了法律在一定程度上的明確性;在強調法律的流變性的時候忘記了法律的穩(wěn)定性; 在強調解釋必要性的時候，忘記了法律的明晰性;在創(chuàng)新解釋法律的時候，忘記了法律規(guī)范本身意義的固定性; 在探尋不到唯一正確答案的時候，放棄了對可接受答案的證成。在很多法學家的著述中，幾乎所有的案件都成了疑難案件。我國的一些法學家，在繼受西方法學的這些觀點的時候，也遺忘了西方人的問題意識，只管照單接受他們的觀點。西方法學在批判法律的明確性、意義的固定性的時候，是帶有問題意識的。我們在翻譯作品和介紹觀點的時候卻往往忽視這一點。在接受西方思想家的觀點的時候，往往忽略中國文化傳統(tǒng)和法律實踐與西方的不同，而夸大法律的缺陷又是中國文化的一個特點。在思考決策解決問題的時候，我們往往是抓住一點不顧其余，對法律的靈活變通則是我們長期的貫習。從“徒法不足于自行”的反復引用的語境中就可以發(fā)現(xiàn)，在法律還很簡陋的時候就已經(jīng)意識到了法律的缺陷。正是因為中國人很早就認識到了法律的缺陷，所以，在文化意識里很少有單純用法律解決問題的想法。以至于余秋雨說的中國文化的三大弊病中就有一種疏于法治觀念。[8]

　　我們知道，法律存在缺陷并不意味著法律功能的完全喪失。雖然法律規(guī)范功能的發(fā)揮離不開人的主體性，但是離開了法律，主體所發(fā)揮的也就不是法律的功能。在法律規(guī)范功能與主體的意圖的爭斗中，我們不能輕易放棄法律對思維的規(guī)范約束作用。“雖然文本論沒有提供最理想的語義學或規(guī)范性法律的解釋理論，它卻仍然可能是最佳的解釋實踐方法，并且這種解釋方法同現(xiàn)實中法官和官員的能力相適應。假如我們想要解釋法律以實現(xiàn)立法目的，咋一看，要求法院和法官運用意圖論的方法論來獲得用于證明立法意圖的記錄可能是比較好的方法。但是作為一個實踐問題，實際情況可能是法官并不擅長這樣做。因此真實世界的法官更有可能會以相對樸素的平白文義方法為方法論貫徹立法意圖。”[9]法律的主體選擇性是重要的，因為法律規(guī)范不可能自動在社會中實現(xiàn)，法律也不可能是一看條文就能夠理解。這一點完全不像鄭淵潔所說的：“法律如果是有彈性的，就成了縱容犯罪的酵母。”[10]法律必定是要有彈性的。我不知道，鄭淵潔是什么場景下說的這句話，但這無疑是法律的缺陷之一。法律不明確是它的缺點，但法律只要過于明確就可能會產生罪惡。我們發(fā)現(xiàn)，說者意義和句子意義的劃分說明，法治的實現(xiàn)不是光靠文本就行了，法律人也許就是法律的化身，而要做到這一點，還不僅靠法律人掌握法律知識，更重要的是要言說出法律意義，除遵守邏輯之外還要把法律作為修辭講清楚法律的意義。法律不因為它有缺陷就不發(fā)揮法律的功能。這是研究者必須注意到的現(xiàn)實問題。

　　(三)法律和法律方法的多樣性，強化了主體的選擇行為

　　從司法的角度看，有多種形式的法律淵源。在司法中，法律價值、社會關系以及其他規(guī)范對法官判斷的滲透，導致了法律淵源的多元性。從文化的角度看，法律更是具有復雜多樣性。這就導致了法律應用的復雜性以及法律主體選擇的可能性。一個案件究竟歸屬于什么樣的法律部門、法律部門中哪一個法律、是適用單一的法律還是綜合使用幾種法律，法律人都有相當大的可操控性。同時，法律以及法律形式的多元化，為人們理解法律帶來了不少的困難，這就需要有一門專門幫助理解法律的學問——律方法。法律方法論的目的在于給法律參與者(法官、律師、行政官員和公民)提供關于解釋技巧的實踐性建議，以用于解釋各種法律文本。[11]從總的方面看，法律方法主要包括邏輯推理方法、修辭論證方法和法律解釋方法。而這其中的每一個方法又都是一個法律方法論系統(tǒng)。像法律推理就包含了演繹推理、類比推理以及實質推理等;像法律解釋就包含了文義解釋、體系解釋和目的解釋等;即使是法律論證也包括內部證成與外部證成等方法。任何一個司法案件的解決都可能包含了綜合方法的運用，但究竟是重點運用哪一種方法，法律不可能作出明確的規(guī)定，因而法官等法律解釋主體有很大的選擇空間。

　　法律淵源的多元化打破了制定法作為法源的唯一性，因而使得法律在司法中呈現(xiàn)出開放性。從理論層面看，法律自治性與合法性之間的張力源自于秩序和正義兩大可能產生沖突的價值需求。法律的封閉性可能導致法律的保守與僵化，或者換句話說只追求形式意義的合法性就會造成法律應用的封閉性。因而，就需要主體性參與其中，把實質合法性引入法律解釋。這樣法律解釋就具有了向法律價值和社會本質的開放性，可以說，法律的發(fā)展就是在開放與封閉、形式與實質等的不斷爭斗中進行的。“在開放性和忠于法律之間存在某種緊張關系，這種緊張關系構成了法律發(fā)展的一個主要問題。”[12]在阿列克西的表述中使用了最廣義的解釋概念和廣義解釋概念的區(qū)分。在最廣義的解釋概念中，法律解釋者有能力把文本和事實聯(lián)系起來。但問題在于他究竟表達的是法律的意思，還是自己的意思? 假如法律人有能力只表達法律的意義，那么存在的問題是他自己的意思是不是也在其中了?；蛘邠Q句話說，法官只要表達了對法律的忠誠，是不是就是在表達法律的意義? 看來問題并不是很好回答。這是一個反復折磨法哲學家的一個問題。也許哲學問題只能由哲學家來回答。需要指出的是，解釋概念的客觀化以及法律解釋的客觀性原則，并不能夠完全排除解釋過程的主體性。

　　法律解釋的獨斷性不承認法律解釋中存在著主體因素的解釋，它要求法官必須完全根據(jù)法律進行解釋。但是，任何具體的法律解釋“涉及的始終是主體的行動與表述的闡釋，該主體有能力將他們的行動和表述與某個意義聯(lián)系起來。”[13]在廣義的解釋概念中，涉及的不是對任何具有意義的對象的解釋，而僅僅是對語言表述的理解。由于解釋有多種含義，因而它本身也是需要被解釋的，當然由此也造成了解釋方法的多樣性。“在詮釋學內部可以區(qū)分為理解的方法論和理解的結構理論。方法論的對象是注釋的規(guī)則和解釋的技藝。解構理論的對象是理解的可能條件。”[14]盡管法律解釋是一種被解釋對象所約束的解釋形式，也正是基于這種約束才把法律解釋的特征描述為獨斷性的，但是這種獨斷性只是一種姿態(tài)，并不是說真的解釋者作出的結論是就是法律的意思。法律解釋的對象諸如，法律文本、類型化了的法律事實，確實不是解釋者創(chuàng)造出來的，但是都是經(jīng)過解釋者的思維選擇或過濾的。我們承認法律解釋過程中主體活動的積極意義，但也反對把主體性因素當成決定性因素。法律規(guī)范是對解釋思維過程的一種約束，但并不能泯滅主體的選擇。所謂法律的規(guī)范作用首先是對人思維的約束，在此基礎上才有對行為的規(guī)范。“解釋的對象不是由單個主體創(chuàng)造出來的，它也可能是多個主體提出來的。所以一種共同的實踐、一種社會制度或一個法律體系都可以成為解釋的對象。有爭議的是，所謂自我解釋是否也被看成是解釋。”[15]任何解釋都不可能逃避選擇的可能性。不管是法律方法還是法律解釋方法，選擇哪一種或者幾種方法于具體的案件都不可能有法律直接規(guī)定，只能是法律人在具體情境中進行選擇。

　　四、獨斷論與溝通論的融合——規(guī)范隱退的克服

　　在司法過程中能否張揚法律解釋者的主體性，關系到司法獨斷與司法民主的問題。司法獨斷講究法官裁判只服從法律，而司法民主則要求把法律放置到民意之下，傾聽民眾對法律的訴求。但在法治原則之下，法官對是否實行司法民主有很大的選擇權。法律規(guī)范和司法民主都是對法官自主性的抑制，那么，我們該如何安置法官在司法中的主體性? 如何對待法律解釋的獨斷性? 我們認為，對法官解釋法的自主選擇性不能過分強調; 對所謂的民意也應該慎重對待。在紛繁復雜的理論世界中，也許我們應該奉行一種折中的行動方案，即堅持法律解釋獨斷性的基本姿態(tài)，在法律思維中根據(jù)法律進行思維，

　　把法律作為修辭來修飾事實的法律意義，但又不拘泥于法律而刻板地依法辦事，我們主張在尊重服從法律的前提下，通過法律和法律方法超越法律，在最終目標上實現(xiàn)法治，而不是拘泥于直接根據(jù)法律的裁判。

　　(一)法律解釋的獨斷性是保障法治實現(xiàn)的基本原則

　　幾乎所有關于法治能否成立的命題是建立在假定基礎上的。其中，法律解釋獨斷性特征是一種理論的假定，對它的證成是一個邏輯問題，法學家也許更加關心這些假定的命題是如何實現(xiàn)的問題。法律解釋的獨斷性，假定了事實的法律意義在被解釋出來以前，是存在于法律文本之中的，法官解釋只能解釋出法律的意義，而不能是法官個人的意思。法律解釋獨斷性的這一含義，和演繹推理多少有些相似，即作為司法推理大前提的法律，已經(jīng)包含了推理所得出的結論。它對法律解釋者的姿態(tài)選擇有重要的引導作用。但這種假定沒有提及實際上存在的解釋者在模糊空間中的創(chuàng)造性因素。因而備受現(xiàn)實主義法學的攻擊。很多學者發(fā)現(xiàn)，在獨斷性原則支配下，對法律的意義闡釋被看成是單向度的; 抹去了解釋過程的主體性，特別是主體思維的復雜性。獨斷性的解釋假定了作為司法推理大前提的法律具有確定性，文本性的法律僅依靠邏輯的推理就可以服務于自身的安定性。根據(jù)法律解釋出來的法律意義，雖然超越了事實，但法律人在對事實的類型化處理過程中并沒有超越法律的一般性規(guī)定。解釋者賦予事實的仍然是一般法律中的已有意義。然而，這只是一種邏輯推理的結論，并不是法律解釋的實際過程。在這種丟棄了解釋者自主性的思維模式中，舍掉了太多的情景因素和其他社會規(guī)范的存在。因而，當代邏輯哲學一直對這一命題進行攻擊，反復強調法律在邏輯思維過程中的可廢止性和可修正性。法律解釋的獨斷性只是描述了法律解釋過程，其內容相當于阿列克西所講的內部證成。而實際上“解釋的固有領域是外部證成。各個被選擇的解釋都要在外部證成中被證立。什么是好的證立、什么是壞的證立、什么是正確的解釋、什么是錯誤的解釋，其標準在根本上是要通過解釋的目標來確認。”[16]而外部證成就是要通過法律與其他社會規(guī)范的溝通實現(xiàn)法律與其他社會規(guī)范的融貫。

　　在二百多年前，西方社會有過一個嚴格法治階段，法律解釋的獨斷性是這時候法治的基本原則。但是，法律解釋的獨斷性從來也沒有真正成為法律解釋的唯一原則。“因為法官的意志與任意性在司法實踐中無法避免，制定法的作用毋寧是證明，法官作出的符合實際的判決是根據(jù)制定法進行的，因此依然受制定法約束。在這個意義上，制定法構成了司法裁判的界限，或者說法官活動不得逾越的下限。”[17]

　　這就意味著，盡管法官判案有很大的自由裁量權，但是還必須證明判決是法律之內的意義。法律解釋的獨斷性只是強化了法官與法律關系的垂直關系，“法律解釋是滿足法學之實踐任務的一種手段。它要說明，在具體案件中，法律所要求、禁止或允許的行為是什么。而關于具體案件中法律所要求、禁止或允許的行為是什么的判斷，屬于具體的法律應然判斷。這也就是說，法律解釋是在具體法律應然判斷的證立框架內發(fā)生的。”[18]然而，由于法律解釋的目標在很多場景下都是有爭議的，因而導致了主觀說與客觀說的對立長期爭論。這一矛盾從哲學的角度來說根本無法解決，但卻是法律解釋的一種存在方式。因為，獨斷性解釋承認了法律獨立意圖的存在，而實際上法律的獨立意圖又經(jīng)不起哲學上的無窮追問。法律的意圖就和解釋者意圖的割裂與重合攪在一起，就成了難以說清的問題。在獨斷性原則支配下所解釋出來的意義，被理論家們進一步細化概括為： 立法者的意圖和法律文本的意圖。而立法者也被進一步區(qū)分為實質上的立法者和形式上的立法者。兩者有可能是重合的，但多數(shù)情況下是分離的。即使按照嚴格法治的邏輯，法治在理論上的成立也存在很多說不清的難題。因而，對嚴格法治理論的拋棄在任何一個社會中也都是時間問題。

　　在資本主義社會穩(wěn)定以后，法律的嚴格成了社會發(fā)展牢籠。于是，在一百多年前，很多法學家就開始攻擊司法的機械。這集中表現(xiàn)在從嚴格法治的束縛下解放出來的自由法學運動。“無論是納粹時期對自法學說的誤用，抑或是法律實用主義理論，一個重要的傾向在于對‘制定法約束’這一要求的反動。”[19]他們發(fā)現(xiàn)，法律解釋獨斷性存在的問題主要包括：(1)解釋者解釋出來的必須是法律的意義。當然這只是一種假定，法律的意義還是由人來決定的。但它的意義在于強調了客觀方法的重要性，像演繹推理、類比推理、文義解釋、體系解釋方法的必要性。(2)受解經(jīng)學啟示發(fā)展而來的法學教義學，與真正的教義學比較，存在主體缺失的問題，它不像解經(jīng)學那樣存在著無需證明的上帝存在，法律人所解釋出來的意思，究竟是立法者的意圖還是法律的意圖常常是一個糊涂賬。(3)這種奠基于假定的理論，在哲學上也無法證成。因而，堅持解釋的獨斷性僅僅成了一種姿態(tài)。法律在實施中不得不突破法律自身的封閉性。法律解釋的獨斷性與形式意義上的合法性大體相當，但還是有些細微區(qū)別。獨斷性與自主性之間的矛盾可以描述為合法性與自主性之間的緊張關系。“法律的自治性和合法性之間的張力與實證論和自然法分別直接相關而主宰著法律哲學的問題史。”[20]二者之間的張力為我們研究社會秩序生成機理及其合法性提供了宏大視域。但是我們必須看到，“自治性與合法性之間的吊詭在于：過于強調法律的自治性，必然導致法律的精英化與系統(tǒng)的封閉性，從而割裂與豐富生活世界之間的聯(lián)系，使法律的合法性受到挑戰(zhàn); 而法律的合法性對于法律而言又非常重要;人們對教會和體育規(guī)則不滿可以隨時退出這些組織，但人們卻不能因為對法律系統(tǒng)不滿而自由地離開某個國家。”[21]法治論者不得不接受法治的不純潔性，而面向自主性或實質合法性開放。

　　對法律解釋獨斷性的尊重，不是要把法律當成機械遵守的對象，而是要把它當成行為指南，當成思維的依據(jù)、言說的修辭，當成約束我們任意行為的規(guī)范。然而，這樣做似乎并沒有使理論問題得到圓滿的解決，可問題在于司法實踐并不會等待我們解決了理論問題才會開展。也許在司法實踐問題上只要我們有了這個姿態(tài)，就會朝著法治邁出堅實的一步。法治需要對法律的尊重與服從，當然也需要在情境中溝通與變通。自由法學好像完全揭開了“法律解釋獨斷性”的面紗，使傳統(tǒng)法律解釋方法無處藏身。“那么現(xiàn)在的問題是，這樣一種剝奪了客觀方法保障的理論，能提供什么樣的手段來反對法律適用者在適用法律時可能存在的過度主觀主義呢?”[22]所以在我看來，旨在堅持法律解釋獨斷性原則的前提下，只有把法律作為修辭，在邏輯與修辭共用的基礎上，形成新的法律思維方式才能進一步維護法治。在這種新的思維方式中既要講法也要說理，并且要在理性的基礎上把法理說清楚，以增大法律言辭的說服力。

　　( 二) 把法律作為修辭以及反對解釋的原則

　　在如何對待法律體系和法律規(guī)范的問題上，很多法學家像康特羅維茨一樣，又回到了主體性上，認為法官誓言、法官民選制度、審級制度等可以保障法律意義的安全性。但是這種考慮不是沒有作用，而是說在中國這種語境下很難有大的作為。[23]我們擁有世界上最復雜的制度系統(tǒng)、最完善的監(jiān)督機制，但是我們法律運作狀況也最令人揪心。在我們看來，在制度完善的情況下，還必須配置以思維方式的改革。長期以來興盛的政治修辭在法治社會中的主導角色必須改變，法律應該融貫于日常生活、政治生活，對思維決策有規(guī)制意義。我們知道，文本性的法律是一種語言的表達。從修辭學的角度看，司法無非是法律語詞的運用，誰掌握了法律語言，誰就掌握了法律世界。法律思維就是在尊重邏輯規(guī)則的基礎上對法律語言的運用。因而司法過程就是把法律作為修辭修飾事實的法律意義，并在此基礎上講法說理的過程。把法律作為修辭，一方面是對法律因素的強調，要求思維者用法律確定正義的含義、修正正義的范圍，修飭事實的意義; 另一方面也不反對法律外因素進入法律，以增大法律合理性以及對社會關系的適應性。從西方法治國家的現(xiàn)實來看，把法律作為修辭對一個國家的法治環(huán)境有極其重要的意義。

　　反對解釋是我近些年來一直倡導的法律解釋原則。這一原則來自于法律解釋的獨斷性特征。要重視法律規(guī)范的作用就必須堅持法律解釋的明晰性原則，即在一個案件中，如果針對個案的法律規(guī)范是明確的勿需解釋，直接作為修辭使用就行了。這一原則非常鮮明地反對把能動司法作為理念，從而直接提升了法律規(guī)范功能。[24]然而我們看到，在法理學上支持能動司法的理論很多，除了自然法學、社會法學、暗含著支持能動司法外，實用主義法學、自由法學等都比較明確地支持能動司法。自由法學運動的目標就在于突破教條主義的束縛，解放法律人(尤其是法官)的意志與個性。德國法學家康特洛維茨認為，在制定法之外尚存在自由法。自由法分為兩種：個人法與共同法。個人法建立在法官確認的基礎上，共同法是建立在集體確信的基礎上。他認為，法律適用涉及的首先是一種意志與感覺行為，而非認知行為。法律經(jīng)常是在適用中才被創(chuàng)設。自由法學拒絕傳統(tǒng)的教義學提倡的所有方法：如，類比、擴張解釋與限縮解釋、擬制、追溯制定法的目的或者精神，認為這些根本是有害的，因為它遮蔽了意志與感覺行為的優(yōu)先性，所以他將這些方法都斥之為偽邏輯技術。相信，真正起作用的是意志與感覺，正是意志與感覺首先要得出某種結論，它們才事后被選擇來提供這種思想表達的結果。[25]康特羅維茨的斷定有一些道理，但這種鄙視邏輯的想法，不僅是違背基本思維規(guī)則的，而且也是遠離法治理想的。對法治論者來說是斷難接受的。

　　(三)在溝通論中堅持法律的主導作用

　　用什么思維方式拯救法治——溝通理論是否真的能行? 法律的溝通之維大體是解決這一問題的思路。“在溝通主題之下，法律是人之互動的一種手段，而不是理解為某種自主的目的。法律不是一個閉合系統(tǒng)，而是開放式的，它允許寬泛和多元的分析，適用于不同觀點的交流。”近百年的法學研究表明，不存在封閉的法律系統(tǒng)，很少有學者不承認法律系統(tǒng)的開放性，但人們往往忽略法律在體系化以后的相對獨立性。很多學者只是一味強調法律與社會之間的關系屬性，而對其獨立性以及獨特作用重視不夠。“法律世界與外部世界密切相關，這種關系就是一種不斷溝通的過程，而非單向的信息流動。這種溝通似乎在法院——在那里，案件的具體事實、具體環(huán)境有時也影響社會的觀點和其他因素——對法律的解釋中占最突出的地位，它影響著案件的判決;這種溝通是如此強烈，這種認知開放是如此普遍，以致法律制度的‘自我生成’必然是脆弱的。”體系性的法律文本提供了相對獨立的法律形式，同時司法活動也為人們提供了交流溝通的平臺。在司法活動中不僅法律文本、立法者的意圖、法律的目的，司法者的立場等，在案件審理中都有了登臺的機會，而且情境因素、社會關系、法律價值等有了在法官思維中有了溝通與碰撞。然而，法律人始終不能忘記把法律作修辭引領思維的方向。人們看到，“以奧斯丁為代表的法律命令說將法律等同于主權者的命令，在解釋規(guī)則時，過于強調規(guī)范發(fā)出者的意志，而忽視了規(guī)則字面含義和法律實踐中規(guī)范接受者的能動性。現(xiàn)實主義運動則將整個法律化約為規(guī)范接受者的觀點。”[26]還有，美國的現(xiàn)實主義法學把法官作為規(guī)范接受者的主體，斯堪的納維亞的現(xiàn)實主義把公民作為規(guī)范接受的主體。在胡克看來，現(xiàn)實主義進路抽出了法律規(guī)則的規(guī)范內容，完全否棄了規(guī)范發(fā)出者的權威，因而不能正確地理解法律。規(guī)范發(fā)出者和規(guī)范接受者之間的溝通決定著規(guī)范的含義。

　　我們發(fā)現(xiàn)，溝通論是解決獨斷論弊端的有效方法，但問題在于，溝通論不過是解釋者在法律與社會的關系中把握法律，強調法官等法律主體在理解和解釋過程中，不惟法律，而應該把公平正義、社會關系、政治訴求、人情關系、具體的情景等等都當成法源，并且在各種法律主體之間進行循環(huán)溝通。在溝通論中，文本性的法律和其他法源具有一樣的地位。法律已經(jīng)不是封閉的規(guī)范體系，而成了動態(tài)的、由法律人在溝通中重新塑造的法律。這種觀點盡管披著系統(tǒng)論的外衣，但實際上與早期的現(xiàn)實主義法學并無本質的區(qū)別。只不過，過去的一些法學流派強調了某一個方面的重要性，如法官決定論、正義決定論、社會決定論等，而溝通論則強調了多元主體之間和多元法源之間的融貫與循環(huán)。新近興起的哲學解釋學對這種創(chuàng)造性的開放觀點也是倍加贊賞的。然而我們必須看到，理解與解釋方法的分野以及解釋的循環(huán)都在促成法律的開放性，這就導致了司法克制與能動對立。

　　這是包括法治論者甚至是一般的解釋者都難以避免的內心糾結。這不是法律解釋的獨斷性的要求能夠解決的。“法律思維在根本上是溝通的：它立基于法律領域的不同參與者——律師、法官、立法者、當事人和行政官員——相互之間及其他們之間的持續(xù)溝通。法律思維的復雜性意味著法律方法論有必要多樣化;為理解這一點，學者們必須避免把法律方法論化約為一種論證理論的傾向。”[27]我們感覺到，溝通論是重要的，但需要確立法律在思維過程中的權威地位。這一點在法治國家也許不是問題，但在中國倡導溝通論就必須明確：我們需要在尊重憲法和法律權威的前提下，為實現(xiàn)公平正義司法而進行溝通。

　　我們感覺到，溝通論贊成司法民主，而反對司法專斷，因而是對法律解釋的獨斷性的一種反動。按照溝通論，“立法者與公民之間、法庭與訴訟當事人之間、立法者與司法之間、契約當事人之間以及某一審判中的溝通法律解釋過乃是法律合法化的淵源，而當事人之間的一種合乎理性的對話則是‘正確’地理解和適用法律的最終保證。”[28]但我國現(xiàn)實的情況是： 在人們還不習慣根據(jù)法律進行思考的時候，已經(jīng)貿然開始了對溝通論的贊揚。我們的很多學者對規(guī)范性的法律知之甚少，但卻開始對如何理解法律指手畫腳，并且還振振有詞。原因就在于，近代以來的很多法學流派的觀點大多是反基礎、反規(guī)范性法律的。然而，在具體的法律問題研究中，只要以講究用法律解決問題，具體、詳細的法律就會“浮出水面”，所謂的理論專家就不能胡亂說道。這不是說溝通性法律思維方式不重要，而是說我們首先要具有理解法律的能力，起碼對法律有相當?shù)牧私?，然后才能夠進行所謂的溝通。不然，法盲也會講如何司法，不法也就必然伴隨在法律判斷之中。“如果沒有對具體法律應然判斷之證立結構的洞見，就不可能有一種充分的法律解釋理論。”[29]我們認為，可以把溝通思維視為“根據(jù)法律思考”的獨斷性解釋補充。無論溝通論者為司法設計多么完美的探究過程，但法律解釋只有一個主體有權得出獨斷性結論。這是不可避免的，即無論怎么溝通，得出權威結論的主體只能是一個，否則就會法出多門。

　　按照法治的要求，所有來源于法律之外的論據(jù)都應該依附于法律文本，都應該披上法律實證主義的外衣，因而我們必須考慮，把“法律合法化”的任務都交給法官。然而問題在于“即以法官為中心的司法能動主義保證了法律系統(tǒng)的自治性，同時商談性溝通對法官影響力的存在又保證了法律的合法性，但這是不是法官‘不可承受之重’呢? 我們又如何避免可能帶來的‘司法專橫’呢?”[30]關于正確理解與解釋的觀點幾乎被后現(xiàn)代所解構。在各種各樣對法律的看法中，規(guī)范性的法律已經(jīng)沒有了蹤影，人們已經(jīng)不知道法律還有什么用處。從這個角度看，溝通論似乎還不如循環(huán)論和融貫論，因為在循環(huán)論和融貫論中還是有一些規(guī)范作為標準，但在溝通論中主體性因素得到更進一步的強化。因為溝通論強調合法性不是來自法律，而是來自溝通。這種合法性已經(jīng)沒有了形式和實質的區(qū)分。甚至可以說形式意義上的合法性已經(jīng)代替了實質意義的合法性。所以，堅持溝通論的同時，我們還必須和循環(huán)論、融貫論結合起來。“法官被動地適用立法者制定的法律;而在循環(huán)關系中，立法者對法官實行有限的控制，同時，法官可以進行司法審查，質疑立法的合憲性。而且，今天的法官也從事法律的制定、變通和發(fā)展工作。”[31]我們應該學會利用三種詮釋學循環(huán)形式：一是前理解與文本之間的關系。文本本身無所謂有沒有問題，但理解者的加入成了反思的條件。這是詮釋學循環(huán)的反思假定。二是部分與整體之間的關系。這與傳統(tǒng)的體系解釋密切相關，使得理解的統(tǒng)一性和融貫性成為理解的方法。這是詮釋學循環(huán)的融貫假定。三是規(guī)范與事實之間的關系。這是詮釋學循環(huán)的充分條件假定。在個體思維的三向循環(huán)中，主體之間對法律與事實的理解不斷升華，找到最佳的解決問題的方案。循環(huán)論、溝通論和融貫論之所以要和法律解釋結合，就在于“詮釋學循環(huán)理論無法解決對法律規(guī)范進行正確解釋的問題，因為它不包含解釋正確性的實質標準。”[32]我們想提醒的僅在于，當法學家們眼觀社會本質、社會關系和社會正義的時候，別忘了法律。當法律面對社會的時候，社會比法律更有根基，當法律面對正義的時候，法律會顯得世俗，因而我們只有放寬視野，把法律與社會、法律與正義盡收眼底，而不采取非此即彼的思維，才能真正地理解法律。

　　陳金釗，單位為山東大學威海法學院。

　　【注釋】

　　[1]雖然在語境論中“堅持”一詞的意義含有快頂不住的意味，但根據(jù)法律的決斷論對法治建設來說確實是需要堅持的。對法治信念的堅持，有些法學家是靠不住的，因為他們太了解法律的運作過程。法治在一定程度上需要公眾和官員對它的信任以及由此而帶來的法律權威。對法治的證成固然重要，但對法律信心可能更為重要。

　　[2]關于如何“把法律作為修辭”的觀點可參見陳金釗:《法律修辭學與司法公正的實現(xiàn)》，載《中山大學學報》(哲學社會科學版) 2011年第5期;陳金釗:《把法律作為修辭———認真對待法律話語》，載《山東大學學報》(哲學社會科學版)2012年第1期。

　　[3]劉森林:《追尋主體》，社會科學出版社2008年版，前言第1頁。

　　[4]關于這一點作者已經(jīng)撰文專門進行論述。詳細參見陳金釗: 《能動司法及法治論者的焦慮》，載《清華法學》2011 年第 3 期。

　　[5]孫國東:《自治性與合法性之間》，載[比]馬克?范?胡克《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，譯者導言第12頁。

　　[6][美]勞倫斯?索倫:《法理詞匯——法學院學生的工具箱》，王凌皞譯，中國政法大學出版社2010 年版，第162頁。

　　[7]參見[澳]何包鋼:《協(xié)商民主: 理論、方法和實踐》，中國社會科學出版社2008年版，第130-131頁。

　　[8]其他兩種是疏于公共空間和疏于實證意識。其實疏于實證意識與疏于法治觀念是有聯(lián)系的，二者之間的地位相互強化。“中國文化對法律觀念的疏淡，嚴重影響了廣大民眾快速進入現(xiàn)代文明。讓人擔憂的是，現(xiàn)在，有很多官員還在忙著表演離開法律程序的所謂‘親民’舉動，把上訪看作起訴，以調解代替審判，用金錢撫慰非法，結果，是非混淆，法律蒙塵，兇者得利，善者受損。更嚴重的是，不少活躍在傳媒和網(wǎng)絡上的文人，把自己的喧囂圍啄當作民間法庭。”見余秋雨:《中國文化的三大弊病》，載《特別關注》2011年第6期。

　　[9]參見前引[6]，第165頁。

　　[10]參見《特別關注》2011年第6期的“侃點”欄目。

　　[11]參見前引[6]，第161頁。

　　[12][美]諾內特、塞爾茨尼克: 《轉變社會的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第84-85頁。

　　[13][德]羅伯特?阿列克西: 《法理性商談——法哲學研究》，宋光、雷磊譯，中國法制出版社2011 年版，第64頁。

　　[14]參見前引13，第67頁。

　　[15]參見前引13，第63頁。

　　[16]參見前引13，第74頁。

　　[17]雷磊: 《康特羅維茨與自由法運動(代譯序) 》，載[德]赫爾曼?康特羅維茨:《為法學而斗爭——法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，譯序第32頁。

　　[18]參見前引[13]，第71-72頁。

　　[19]參見前引[17]，第30頁。

　　[20]參見前引[5]，第 7 頁。

　　[21]參見前引[5]，第5頁。

　　[22]參見前引[17]，第17頁。

　　[23]參見陳金釗:《難以踐行的誓言——關于法官信念的考察報告》，載《河南政法干部管理學院學報》2011年第5-6期。

　　[24]具體的論述可參見陳金釗最近四年關于“法治反對解釋”的7篇論文。

　　[25]前引[17]，第15-17頁。

　　[26]徐亞文、孫國東:《一種溝通主義的法律觀》，載[比]馬克?范?胡克:《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，附錄1，第330頁。

　　[27]於興中:《溝通視角下的法律學》，載[比]馬克?范?胡克:《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，附錄2，第342-343頁。

　　[28]鄧正來:《后形而上時代的“溝通主義法律觀”》，載[比]馬克?范?胡克:《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，譯序第4頁。

　　[29]參見前引[13]，第72頁。

　　[30]參見前引[5]，第19頁。

　　[31]參見前引[27]，第343頁。

　　[32]參見前引[13]，第69頁。

　　作者：陳金釗

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