關(guān)于律師的海南職稱論文發(fā)表(2)
關(guān)于律師的海南職稱論文發(fā)表
關(guān)于律師的海南職稱論文篇二
淺析律師調(diào)查取證權(quán)
摘 要：雖然《刑事訴訟法》、《律師法》已經(jīng)得到了修改但是律師在實務(wù)工作中，調(diào)查取證難的問題并沒有而得到根本的改善。調(diào)查取證對于律師而言反而變得愈加困難，經(jīng)常一無所獲，甚至招致牢獄之災(zāi)。筆者認為造成這種現(xiàn)象的根本原因就是目前我國律師調(diào)查取證權(quán)制度的缺失。建立我國的律師調(diào)查取證制度是，改變這種困局的重要途徑。同時筆者認為完善我國律師調(diào)查取證制度既要有法律的明確授權(quán)又要建立律師行使調(diào)查取證權(quán)的監(jiān)督機制以保障律師調(diào)查取證權(quán)的落實。
關(guān)鍵詞：調(diào)查取證權(quán);取證范圍;取證困境
1 律師調(diào)查取證權(quán)概述
一般學(xué)者認為律師調(diào)查取證權(quán)在民事訴訟和刑事訴訟中有不同的定義。在刑事訴訟中辯護律師調(diào)查取證權(quán)定義為：“律師取證權(quán)包括閱卷權(quán)、摘抄權(quán)、復(fù)制權(quán)、調(diào)查權(quán)、同在押的犯罪嫌疑人或被告人會見或通信權(quán)等。”而民事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)則是指“律師調(diào)查取證權(quán)是律師在參與訴訟或從事非訴訟法律服務(wù)過程中，依照法律規(guī)定調(diào)取與案件有關(guān)的材料，享有向有關(guān)單位或個人了解情況并提取證據(jù)的權(quán)能。”
通過對律師取證權(quán)概念的理解，筆者認為，律師的調(diào)查取證權(quán)是公民個人權(quán)利的延伸。當公民的合法權(quán)利被國家機關(guān)、社會組織或他人侵害時，他們有必要將自己的權(quán)利依照國家法律的規(guī)定賦予自己的法律代理人，即律師，使得自己的個人權(quán)利得到延伸，這樣以來便能在受到不法侵害時，得到專業(yè)律師的支持和幫助。在維護自己的合法權(quán)益的同時時也能起到制約公權(quán)力的作用。
2 目前我國律師調(diào)查取證權(quán)困境
2.1 法律條文過于簡單
我國的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《律師法》等法律法規(guī)中雖然有對律師的調(diào)查取證權(quán)規(guī)定，但規(guī)定的都過于抽象簡單。并沒有明確規(guī)定律師調(diào)查取證的范圍，也沒有相關(guān)監(jiān)督程序程序保障律師的調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)。例如《律師法》第35條規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。”本條款一連出現(xiàn)兩個“有關(guān)”，規(guī)定空泛，僅簡單概括性的說了取證的方法但并沒有規(guī)定取證范圍手段等內(nèi)容更沒有設(shè)定具體的取證程序。從法理角度看，只規(guī)定了實體法而沒有程序法保障的律師調(diào)查取證權(quán)就好比一把沒有子彈的槍，根本無法發(fā)揮其征戰(zhàn)沙場的作用。
此外在現(xiàn)有的法規(guī)中更沒有規(guī)定對律師取證權(quán)的救濟措施，如果律師在案件中的調(diào)查取證權(quán)被侵害無法取證，如何救濟，怎么采取強制措施均無規(guī)定。更不要提律師調(diào)查取證的方法、范圍、手段、這些問題均無涉及。
2.2 律師調(diào)查取證權(quán)的界限范圍不明確
目前我國法律對律師調(diào)查取證的范圍并沒有做明確規(guī)定。在法條中只有概括的規(guī)定例如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：1、申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;2、涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;3、當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。因為此規(guī)定過于籠統(tǒng)，所以相關(guān)證據(jù)的保存單位便利用籠統(tǒng)的規(guī)定拒絕提供證據(jù)。更有甚者本應(yīng)該本可以提供的證據(jù)歸類為需要申請法院調(diào)查收集證據(jù)的類型。
在實務(wù)筆者發(fā)現(xiàn)對銀行、物業(yè)、醫(yī)院、電信等非政府職能部門保存的資料，這些本可以作為證據(jù)使用但卻因為由國家有關(guān)部門保存或被認為是商業(yè)秘密、個人隱私、造成當事人及律師無法直接調(diào)查取證。而隨著中國改革開放經(jīng)濟騰飛，牽涉到需要調(diào)取上述部門資料的案件會越來越多，獲取上述部門資料的要求也會越來越迫切。如果還延用當前的法律規(guī)定便不利于經(jīng)濟的發(fā)展和保護當事人的利益。
而在刑事訴訟中問題更加突出，由于取證范圍不明確，辯護律師取證存在極大地風險性。律師在調(diào)查取證時易被偵查機關(guān)以妨害作證罪進行追訴，而且當調(diào)取物證或書證時，還容易被偵查機關(guān)以包庇罪進行追訴。根據(jù)統(tǒng)計律師因調(diào)查取證原因而受到刑事追究的大約占到39%，越來越多的律師視自行調(diào)查取證工作為辯護工作中充滿職業(yè)風險的領(lǐng)域，這樣不利于維護控辯雙方的平衡，更不利于保護被告的合法權(quán)益。
2.3 律師不享有非訴調(diào)查以及訴前調(diào)查權(quán)
目前隨著非訴業(yè)務(wù)的不斷增長，非訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的調(diào)查取證難的問題也逐漸凸顯出來。由于非訴案件并沒有在法院立案，所以律師在進行主體資格、財產(chǎn)狀況調(diào)查、資信調(diào)查中許多部門都以沒有立案為借口拒絕配合調(diào)查。這就使律師在案件中作用的發(fā)揮有所降低，也不利于糾紛的及時解決，同時當事人的合法權(quán)益難也以得到有效的保護。
同樣律師的訴前調(diào)查權(quán)利也沒有得到法律的規(guī)定。律師訴前調(diào)查的重要意義在于了解情況、查明事實和糾紛的過程。律師在搜集證據(jù)之后才能對糾紛進行全面評估論證，才能選定訴訟切入點，實現(xiàn)委托人的訴訟目的。如果律師訴前不作必要的調(diào)查取證，就無法對訴訟的成敗風險作出合理的評估，更無法選擇適合的切入點進行訴訟。例如目前許多法院都要求起訴人提供對方當事人的身份證明資料，可問題是律師想要到相關(guān)部門查詢身份資料，但相關(guān)部門卻要求提供立案證明才允許查詢，另一方面法院要這些資料之后才肯立案，可以說這種形式上的悖論導(dǎo)致律師處于一種極其尷尬的兩難境地。
3 完善我國律師調(diào)查取證權(quán)的建議
3.1 完善立法
首先確立律師調(diào)查取證的程序法。確立律師調(diào)查取證程序法后既可以保證當事人的利益，也便于律師在一個規(guī)范的空間內(nèi)實現(xiàn)自己的調(diào)查取證權(quán)。在程序法中既要明確當事人及律師享受的調(diào)查取證權(quán)是哪些方面的，又要設(shè)定相應(yīng)的程序法，以便當事人及律師有章可循。
其次就是要建立救濟措施保證律師調(diào)查的執(zhí)行。我國可以適當建立嚴格的制裁措施以保障律師調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)。目前沒有明確的制裁措施應(yīng)該是被調(diào)查取證人拒絕配合調(diào)查取證的最大原因。筆者認為對不履行義務(wù)的單位和個人，應(yīng)制定相應(yīng)的制裁措施。第一，如果這些人是行政機關(guān)工作人員，律師可以申請其單位或上級部門給予相應(yīng)的行政處分;第二，如果是社會經(jīng)濟組織或個人拒絕作證或者妨礙作證行為，依據(jù)事實和情節(jié)給予必要行政處罰，因為這種不履行作證義務(wù)的行為侵犯的不僅是律師的調(diào)查取證權(quán)，更是國家的司法制度;第三，對于國家行政機關(guān)無正當理由拒絕律師正當行使調(diào)查取證權(quán)，可提起行政訴訟。
3.2 明確律師調(diào)查取證權(quán)的范圍
對工商、房屋、車輛管理等具有公共性質(zhì)信息的調(diào)查，法律應(yīng)該明文規(guī)定，工商、房屋、車輛管理等登記注冊信息，在律師提供授權(quán)委托書、調(diào)查函后應(yīng)當允許律師查閱、復(fù)制，不受限制。例如，到房管局了解房屋產(chǎn)權(quán)歸屬等情況，這些部門應(yīng)具有提供證據(jù)義務(wù)。同時應(yīng)當規(guī)定律師在獲得這些信息后不得違反濫用。
對于銀行、醫(yī)院等個人隱私資料的調(diào)查。因為這些材料具有隱私性，在賦予律師具有直接調(diào)查取證權(quán)時，也應(yīng)該受到一定的限制。律師在取得當事人的委托且出示表面證據(jù)證明與調(diào)查相關(guān)的事項有關(guān)的情況下，才可以獲得有關(guān)信息。比如某單位是否在此開戶，什么類型的賬戶;是否繳稅他，什么類型的稅款;是否在此就診，有無醫(yī)療資料等。
3.3 明確律師享有非訴調(diào)查及訴前調(diào)查權(quán)
對律師非訴訟法律事務(wù)及訴前調(diào)查取證權(quán)要進行明確立法規(guī)定。筆者認為除涉及國家或者有關(guān)單位重大機密之外的內(nèi)容，律師都有調(diào)查的權(quán)利。在律師調(diào)查取證時只要有律師職業(yè)證，律師事務(wù)所函，委托書應(yīng)該就可以進行調(diào)查取證。程序的簡化有利于適應(yīng)當今日益增長的非訴業(yè)務(wù)要求，可以順利進行資信調(diào)查、財產(chǎn)狀況調(diào)查、主體資格的調(diào)查等。也便于對糾紛進行全面分析、評估論證，以更好地維護委托人利益。
面對中國目前的經(jīng)濟發(fā)展，律師在訴訟案件及非訴訟案件中取證能力不足已是不爭的事實。政治、經(jīng)濟成果的鞏固離不開健全的法律制度，因此，律師調(diào)查取證權(quán)的完善已經(jīng)到了迫在眉睫的地步，謹以此文做一些建議和構(gòu)想。
參考文獻
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[4]何家弘《證據(jù)調(diào)查》法律出版社.
[5]張衛(wèi)平《民事證據(jù)制度研究》清華大學(xué)出版社.
作者簡介
牛守強(1981-)，男，河南長垣人，中國政法大學(xué)法學(xué)院2007級法學(xué)碩士，研究方向：刑法。
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