關于律師的湖南省中級職稱論文(2)
關于律師的湖南省中級職稱論文
關于律師的湖南省中級職稱論文篇二
海峽兩岸律師制度比較分析
摘要：海峽兩岸律師制度同宗同源，但由于政治、歷史及其他因素的影響，又存在諸多差異，本文對兩岸律師體制從資格取得、執(zhí)業(yè)限制、律師定位及權利義務等方面作比較，為律師的長遠發(fā)展提供借鑒。
關鍵詞：海峽兩岸律師體制應試資格
作者簡介：朱瑞清，西南大學法學院。
中圖分類號：D926.5文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2011)08-047-03
近年來，海峽兩岸的經濟、文化交流日益頻繁，兩岸頻頻互派交換生也讓年青一代更加了解彼此。但是由于兩岸多年的實際狀況，使得兩岸的法律制度和法治理念不盡相同。通過對比兩岸的律師體制，可以為兩岸的律師體制提供借鑒。筆者有幸在我國臺灣地區(qū)交換一個學期，期間盡可能了解臺灣地區(qū)律師制度的運作，與大陸的律師制度做一個對比。
一、執(zhí)業(yè)前考試及培訓的比較
(一)取得律師資格的比較
兩岸律師制度都對律師資格作了明確規(guī)定，都把具有律師資格作為執(zhí)業(yè)的必備條件;兩岸取得律師資格的途徑是相同的，一條是通過考試取得律師資格;另一條是對符合法定條件的人員由法定機關考試授予律師資格。大陸2002年改革后的司法考試可以同時適用于法官、檢察官、律師等職業(yè)，而臺灣地區(qū)依然需分開考，法官、檢察官、律師等并不是用同一套試題，但是考試時間會錯開，題目均由“考試院”命制。而兩岸律師資格制度的不同點則具體體現(xiàn)在以下幾方面：
第一，律師的應試資格不同。大陸在2005年之前，取得律師資格的人員必須具有高等院校法學?？埔陨蠈W歷或同等專業(yè)水平或者是高等院校其他專業(yè)本科以上學歷;在2005年之后，不論什么專業(yè)，不論什么學歷，均可報考，應試資格大大放寬。臺灣地區(qū)在2002年修改“律師法”之前規(guī)定，參加律師資格考試的人員，應當是公立或在指定機關備案注冊的私立?？埔陨蠈W?；蚪浥_灣省教育部或考試主管機關承認的，國外?？埔陨蠈W校的法律系科畢業(yè)，并有畢業(yè)證書者或者是經過相當?shù)耐惛叩群硕荚?，成績及格者。但?002年修改后的律師法，僅規(guī)定，經律師考試及格并經訓練合格者，得充律師。新的律師法也沒有對律師的應試資格作出嚴格限制，但是一般實際的做法是，非法學專業(yè)的學生報考律師，只需修滿法學院的課程20學分即可。所以，就律師報考資格而言，兩岸都經歷了由嚴到寬的過程。
第二，考試科目和考試題型有差異。大陸的司法考試由原來的14門核心課程增加到16門，以民法、刑法、行政法、民訴、刑訴、行訴為重點，一般每年新通過的法律都是考察的重點。題型是三卷選擇和一卷主觀題，考試不允許攜帶法典。臺灣的律師考試依然以“六法全書”為核心，一般臺灣的法律變動都會體現(xiàn)于法典中，比如“第23條之一”，很少出單獨的新法，所以更加側重考察法學的理論學說，以主觀題為主。值得關注的是，一般要求參加考試的考生關注最前沿的學說，以及最高院的判例和大法官會議解釋。答案需要學說、判例、涵射等互相照應。2011年改制后，加上客觀題，并且加上新的考試科目《法學英文》，以應對現(xiàn)實中對律師國際視野的要求。與大陸不同的是，臺灣的律師考試可以攜帶不附判例的法典。
(二)執(zhí)業(yè)前的培訓
兩岸的律師在正式執(zhí)業(yè)前都需進行“崗前培訓”，但是兩岸對于培訓的要求卻不盡相同。大陸要求律師在執(zhí)業(yè)前“實習”，具體由律協(xié)監(jiān)督，根據(jù)大陸的《律師法》，律協(xié)的職責之一就是“組織管理申請律師址業(yè)人員的實習活動，對實習人員進行考核”。但是律師在執(zhí)業(yè)前的實習質量確實難以保證，很多時候通過司法考試的人并未真正實習，而只是在某一律師事務所“掛名”。臺灣的律師在取得律師資格后須完成職前訓練，然后再向各法院登錄。職前訓練的方式等有關事項，由法務部征詢律師公會聯(lián)合會意見，訂立職前訓練規(guī)則。職前訓練一般為期五個月，需集中受訓，由各大律師事務所有豐富實務經驗的律師擔任老師。在教室集中講授，也就是集訓一個月，剩下的四個月實習。所以在臺灣，一般而言，受訓后，律師的辦案能力會有一個較大提升。大陸在這一點上可以向臺灣學習，不能把“實習”僅僅浮于表面，而是通過實習切實提高年輕律師的執(zhí)業(yè)能力。
再者，大陸盡管在《律師法》中規(guī)定了律師的資格、權利義務等，但是并未明確規(guī)定未取得律師資格的人不能執(zhí)業(yè)。所以我們可以看到未取得律師資格的人成立“法律服務所”，收費比律師事務所低很多，但是他們一樣可以出庭為當事人辯護。而在臺灣的“律師法”則明確規(guī)定，未取得律師資格，意圖營利，設立事務所而雇用律師或與律師合伙經營事務所執(zhí)行業(yè)務者，處一年以下有期徒刑，得并科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。�P相比而言，臺灣對律師的要求更加嚴格。大陸的律師法對此未作規(guī)定，可能是為了適應前幾年司法考試通過率低，實際取得律師資格的人少的現(xiàn)狀，可是如今取得律師資格的人已經大大增加。個人認為，對準予執(zhí)業(yè)進行嚴格限制，有利于律師整個行業(yè)的良性發(fā)展。
二、執(zhí)業(yè)中的律師定位
(一)對律師的定位及其權利義務的不同
80年代初的律師條例把律師定位為“國家法律工作者”，這種定位沒有把律師職業(yè)和檢察官職業(yè)、法官職業(yè)區(qū)分開來，顯然是錯誤的。到了1996年，我們出臺了第一部《律師法》，把律師定位為“社會法律工作者”，這是一種進步，但是這樣的定位是否準確，我認為值得商榷。陳興良教授認為，律師應該是自由職業(yè)者。�Q也就是說律師所行使的權利既非國家權利，也非社會權利，他所行使的實際上就是公民權利，是公民權利的延伸。就目前看來，律師在社會中并不超脫，有時也會有些許無奈。近年頗受關注的公益律師郝勁松坦言他不進律所，就是不想受司法局、律協(xié)的束縛。不取得律師資格才更得意特立獨行，這似乎是現(xiàn)行條件下“合理的悖論”?
相比之下，臺灣律師“在野法曹”風格更引我們注目。
臺灣的“律師法”第1條就是“律師以保障人權、實現(xiàn)社會正義及促進民主法治為使命”，除了業(yè)務活動之外，律師還積極投入公益活動及社會改革運動，致力于憲政、司法、人權、環(huán)保、消費者保護、婦女問題等社會公共事務，致力于扮演“在野法曹”的社會改革角色，為民主法治社會需要的公民社會實踐著律師的使命和任務。臺灣的律師更加自我，使命感更強。而我們的律師囿于自我生存、與法官搞好關系等各種因素的考量，選擇沉默。我們《律師法》的第一條就是“為了完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會主義法制建設中的作用，制定本法。”由此可以看出，我們的律師法更多是在對律師進行“管理”。在一個社會中，如果律師不灑脫，這個社會能灑脫嗎?所以，大陸應該給律師更大的發(fā)揮空間。律師接觸的社會面更廣，涉及各方如平民百姓、法官等，對問題思考的更加深入。所以臺北民間司改會的辦公室主任主任曾言：“律師是高級知識分子，法律這玩意兒又跟政治很接近，我一直覺得律師不該是被馴化的一群，不是只照著現(xiàn)行的法律乖乖辦案，而應該要有批判政府的能力，從案件中找出社會法律制度上的不合理，并且給政府建言。”
(二)關于兼職律師
兩岸均規(guī)定公務員不得兼職律師�R，但是對于高等院校、科研機構則不同。大陸在高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員，符合律師法的執(zhí)業(yè)條件的，經所在單位同意，可以申請兼職律師。但是在臺灣的高等院校從事法學教育的人員不可以兼職律師，他們只能通過“檢核”，取得律師資格，但是大學教授和律師兩種職業(yè)只能擇其一。
而實踐證明，大學老師兼職律師的弊端也是顯而易見的。
首先，從教師自身與改善法學教育質量的需要來看，大學教師積累司法實踐經驗不應當唯兼職律師論，也不能將實踐經驗等同于事必躬親。若真要徹底改善法學院師資隊伍普遍脫離司法實踐的狀況，最好的辦法就是直接從優(yōu)秀律師、法官等實務人士中選拔部分適合做教師者到法學院擔任專職教師。
教師積累司法實踐經驗，除了可以做兼職律師外，還可以通過做法律咨詢、商業(yè)談判、法律援助等渠道獲得法律實踐經驗。退一步說，是不是司法實踐經驗的增加一定與老師的授課能力成正比?有的大學教師的確辦了不少的案子，但每個人辦的案子仍然數(shù)量有限，加之什么律師遇到什么案子本身就具有很大的偶然性，甚至有些案子根本就不是這個教師的專業(yè)所長，但為了業(yè)務，或者說在“積累教學經驗”的借口之下就什么案子都接。
其次，從司法自身來看，限制大學教師當律師完全是為了促進司法公正，同時也是國家的公共服務職能與司法職能分開的需要，更是保持大學教師獨立的學術人格的需要。在“校友”情節(jié)作用下，地方法院近親繁殖現(xiàn)象已經較為嚴重，回避制度在龐大的師生關系網面前起不到任何防火墻的作用。
(三)社會援助方面的比較
兩岸律師都運用自身的專業(yè)優(yōu)勢，提供社會援助，為社會做出貢獻。然而兩岸進行社會援助的方式卻有不同。
在大陸，律師進行進行社會援助更多的是一種良知的驅動，在大陸發(fā)展的規(guī)模并不大。更多的時候，我們看到的是郝勁松、郭建梅等律師個體或者在他們的帶動和影響下的律師團隊的努力。而在臺灣，NGO卻各具特色而發(fā)揮著積極的作用，律師要進行社會援助時，通過組織進行援助，更加專業(yè)而又針對性。比如法律輔助基金會、更生保護會等。比如臺灣的法律扶助基金會，自成立以來即持續(xù)對勞工、婦女、原住民等弱勢群體提供諸多法律幫助。法律扶助基金會依據(jù)臺灣“法律扶助法”而成立。此前，法律扶助在臺灣有著豐富的實踐，一些懷有悲天憫人情懷的律師奉獻其中，并最終推動形成了制度性的法律扶助。2003年7月1日，財團法人法律扶助基金會正式成立，并設臺北、臺中、臺南、高雄及花蓮5個分會目前，在臺灣各地已經設立21個分會，法律扶助工作由執(zhí)業(yè)律師擔任。基金會設董事會、監(jiān)事會，其下又設復議委員會和若干專門委員會，分會設審查委員會。這些機構皆由不拿薪水的社會各界兼職人士組成，稱為“無給職”。董事會下設的秘書長及其另設的法務、行政管理、會計等處，為專職人員組成的常設機構，負責處理日常會務。有時，基金會也能收回部分“支出”。按照“法律扶助法”，受扶助人因法律扶助而取得財產的價值超過一定數(shù)額的，要繳納回饋金;如受扶助人勝訴，則分會可以以受扶助人的名義，向負擔訴訟費用的對方追償扶助事件所支出的律師酬金及必要費用。法律扶助包括諸多事項，有法律咨詢、調解、和解、法律文件撰擬、訴訟或仲裁之代理及辯護等。其案件類型包括民事事件、刑事事件、行政事件、消費者債務清理事件。2009年度，法律扶助基金會受理申請案件總量為83370件，其中準予扶助案件27106件，給予法律咨詢27114件。
更生保護會也是臺灣很有特色的民間公益慈善團體。該會的宗旨是以仁愛精神，輔導出獄人自力更生，適應社會生活;預防再犯罪，維護社會安寧。
我們的律師能否也建立一些公益性的社會援助組織，承擔一部分社會責任?畢竟律師對更緊密地接觸社會，做公益事業(yè)應該更加得心應手。比如農民工問題，我們的律師能不能組成一個可以讓農民工依靠的團隊，這樣在社會轉型期的很多問題可以交給專業(yè)律師解決。而不是在發(fā)生很多不快時，由出面討要工資。這除了說明一個體察民情意外，更凸顯了社會扶助的不足?，F(xiàn)在房地產市場的發(fā)展有些畸形，律師能不能對這類問題事先有一個團隊來給出一個緩解的方案呢?當房地產市場泡沫化嚴重，房價飛漲，說“希望房地產開發(fā)商能流淌一點道德的血液”時，我們是不是隱隱感到有些許悲哀呢?
三、律師事務所和律師公會與律師協(xié)會的比較
大陸的律師事務所東部沿海地區(qū)分布廣、規(guī)模大，呈現(xiàn)出明顯的地域性。臺灣也是如此，臺灣的律師事務所基本集中在北部，南部除高雄外，規(guī)模一般比較小。臺灣的律師85%選擇個人辦所，稱為獨資，其二是合伙制，個人獨資所往往為加強辦案能力而合署辦公。還有一種異業(yè)共同經營的模式，如與商標專利事務所、會計師事務所、地政事務所(主要處理土地丈量、地價計算等事務)共同經營，處理一些專業(yè)問題。臺灣的律師事務所按照事業(yè)區(qū)分，還可以分為不動產法律事務所、智慧財產權法律事務所、國際法律事務所、財務法律事務所、海事法法律事務所、大陸事務法律事務所。這樣區(qū)分是為了讓律師在最短的時間做最擅長的事情，找到更好的解決方案。
為加強律師事務所之間的溝通和交流，兩岸分別設立律師協(xié)會和律師公會，是律師的自律性組織。所不同的是，在大陸，律師協(xié)會并沒有多少實實在在的權力，在《律師法》中規(guī)定，律協(xié)可以制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則，但是對律師的法律責任追究，則都有人民政府司法行政部門實施，所以律協(xié)名義上有懲戒權，但實際并未實施。
相比之下，臺灣的律師公會則有成熟的自律、自治管理機制。在臺灣，律師登錄后，必須加入所在地的律師公會成為會員才能執(zhí)業(yè)。在1987年之前，由于臺灣律師的功能只在輔助司法權的運作，而并未包括維護人權和捍衛(wèi)法治的使命，所以，律師公會必須受地方法院首席檢察官的指揮和監(jiān)督，律師公會的整個章程也必須依照司法行政部制定，律師公會不具有自治地位。1990年取得了標志性改革，公會作為律師行業(yè)的自律性機構的功能和作用凸顯。臺北目前有4000余名登錄執(zhí)業(yè)律師，占全臺灣律師總數(shù)的70%，臺北律師公會也是臺灣律師人數(shù)最多的公會。秘書處聘請專職會務工作人員僅4-5名，但臺北律師公會共設專門委員會51個，從其委員會結構和業(yè)務類別看，可以說是精細的專業(yè)化分工;有關律師自律管理委員會也比較完備，設有“律師倫理風紀”、“法律扶助”、“律師福利”、“律師進修”、“新進律師”、“律師轉行法官審查”等委員會，這51個委員會分別由51名律師擔任主任。擔任公會職務，不僅是一種榮譽更是責任。
公會不僅加強律師自律自治建設，努力推動會員在職進修，拓展國際交流，提高會員素質;而且為增進會員之間的交流和團結，增強行業(yè)凝聚力，以維護共同的利益。公會對外則結合群體的智慧和力量與相關團體結盟，積極參與社會改革、人權保護以及地方立法事務擴大、平民法律扶助等社會公益工作，表現(xiàn)“在野法曹”的風格。在歷史上，臺北律師公會還就重大憲政制度和法律制度維護與改革發(fā)表聲明，引起了社會的普遍關注和支持，發(fā)揮了專業(yè)團體監(jiān)督及制衡政府的功能。公會積極爭取會員良好的工作環(huán)境以及提供便捷的執(zhí)業(yè)條件。臺灣的法院，多年來已將計算機的視訊傳輸功能應用到審判實務上?，F(xiàn)在，不但審判筆錄可以即問、即作、即訂正、即給閱(法庭上法官、當事人、律師面前均有顯示器);法官還可通過上述設備，直接詢問遠程的當事人或證人、甚至作多邊的交互詰問。
四、兩岸的共同問題
兩岸的律師都面臨全球化、專業(yè)化的挑戰(zhàn)，如何應對就成為兩岸律師共同的課題。
首先，兩岸的律師錄取人數(shù)都在上升，導致取得律師資格的人越來多。律師之間如果不能通力合作，惡性競爭的問題就會是一個很大的發(fā)展障礙。而這些律師做的業(yè)務又集中在傳統(tǒng)訴訟中，收到其他專業(yè)事務所的限制。如會計方面，傳統(tǒng)律師難以應對，只好拱手讓給會計師事務所;在醫(yī)學方面沒有所長，只好被動地接受醫(yī)療機構的鑒定結論。所以兩岸的律師都要努力做有特色的律師，發(fā)展第二甚至第三專長。再者，現(xiàn)在公司內部法律部門自行處理法律事務，縮小了律師執(zhí)業(yè)的空間。
其次，兩岸的律師收到語言的障礙，很難拓寬業(yè)務范圍，走出去。如中東法律事務一直是幾乎無人問津的，而這個熱點地區(qū)不可謂沒有市場，但是兩岸的律師都沒有準備好。臺北永然聯(lián)合法律事務所所長李永然曾在臺北大學的演講中曾提到，律師即使不實際出去代理案子，也可以在全球化的今天幫助客戶找到合適的國外律師，自己從中控管，收取一定費用等。這就需要律師要有較強的語言能力，對全球資訊吸收、整合，做出精準判斷。
再次，政府對律師沒有產業(yè)觀念，沒有把律師當做發(fā)展戰(zhàn)略之一，兩岸的律師都沒有后盾保障，可以用“自生自滅”來形容。這也是兩岸共同面對的問題，需要在發(fā)展中慢慢摸索一條合適的道路，讓律師沒有后顧之憂。
海峽兩岸同根同宗，同祖同源，在律師制度方便有許多可以相互借鑒之處，彼此取長補短，使兩岸的交流更加順暢。
注釋：
?、倥_灣“律師法”第50條。
?、陉惻d良.七個不平衡：中國律師業(yè)的現(xiàn)狀與困境.中國司法.2005(3).
?、冖叟_灣“律師法”第31條;大陸《律師法》第11條，《公務員法》第42條.
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