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兼職中的法律問題

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兼職中的法律問題

  勞動法(labour law),是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。它是資本主義發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨立的法律部門。這些法律條文規(guī)管工會、雇主及雇員的關(guān)系,并保障各方面的權(quán)利及義務(wù)。

  我國的勞動法是《中華人民共和國勞動法》,于1995年1月1日起施行。(最新立法為2008年的《勞動合同法》,需配合使用)

  一、目前我國“兼職”勞動的現(xiàn)象、銜接形式及成因。

  1、目前在我國,“兼職”現(xiàn)象是廣泛存在、而又不規(guī)范的。一人兼數(shù)職,同時打幾份工的情況,人們現(xiàn)已是見多不怪、思空見慣了,“兼職”或許就發(fā)生在自己身邊、自己身上。筆者認(rèn)識的一位推銷員就身兼三職,分別受雇于一保險公司、一化妝品公司、一藥物公司,同時推銷保險、化妝品、藥物。在一些地方的勞動力市場中還開辟了“兼職”專欄。在某些行業(yè)中,也公然有專職人員、兼職人員之分,如律師就分專職的和兼職的。但是,“兼職”的有關(guān)法律問題并未受到人們應(yīng)有的關(guān)注,反而受到了社會和立法的冷漠。長期以來,“兼職”只能半公開、半秘密的進(jìn)行,好似一句歌詞所唱的:“羞答答的‘玫瑰’靜悄悄的開。”對“兼職”勞動是否符合法律規(guī)定,人們認(rèn)識不一:“兼職”勞動合同缺乏強(qiáng)制性規(guī)范:“兼職”勞動者缺乏法律保護(hù),一些基本的勞動條件、安全衛(wèi)生、最低工資、社會保障、休息權(quán)利等沒有保障;國家對“兼職”管理困難。

  2、“兼職”勞動,按兼職勞動者所兼各職業(yè)之間的銜接形式,大致可以分為三種:第一,并列銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)都同等重要,各職業(yè)間相互是并列的。第二,主從銜接形式。是指勞動者所從事的多重職業(yè)中,有主業(yè)和從業(yè)之分的一種銜接形式,我國的“兼職”者多采用這一形式,即勞動者主要從事某一份工作,將其大部份時間、勞動力用于主業(yè)上,而用剩余時間、勞力從事從業(yè),“掙外快”。第三,虛實銜接形式。這一銜接形式是有中國特色的,主要指一些“下崗”工人,“停薪留職”人員的隱性就業(yè),形成了其與原用人單位及新用人單位之間的一虛一實的銜接形式。筆者認(rèn)為,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的深化、隨著我國失業(yè)社會保障制度的完善,“下崗”、“停新留職”等特定環(huán)境下的過度性現(xiàn)象會逐漸消失,因此本文也不必過多涉及虛實銜接的“兼職”勞動問題。

  3、“兼職”的出現(xiàn),是有其一定的法律原因及深層的經(jīng)濟(jì)原因的。

  目前在我國,“兼職”是缺乏明確的法律規(guī)范調(diào)整的,“兼職”至多只能算是一種可由法律推知的勞動形式。在我國的憲法、勞動法中,只有一些原則性規(guī)定,如“公民享有勞動的權(quán)利和義務(wù)”,“我國實行以按勞分配為主的分配原則”等,未具體涉及隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而新出現(xiàn)的“兼職”問題。于是,一些人就認(rèn)為:法律不禁止的就是可為的,而且勞動是一種權(quán)利,因而是否“兼職”當(dāng)然是勞動者的一項自由選擇權(quán)利,從而“兼職”就孕育而生了。另外,從我國現(xiàn)行的公司法的規(guī)定來看,該法規(guī)定了公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員不得兼任同類企業(yè)的職務(wù)。透過該規(guī)定,人們不難領(lǐng)會其言外之意,即非公司高級管理人員是可以兼職的,這使得兼職者理直氣壯起來。所以,法律的未加限制及隱含默許對“兼職”的產(chǎn)生有一定影響。

  另外,“兼職”的產(chǎn)生最終是由社會經(jīng)濟(jì)因素決定的,即由各方面利益引導(dǎo)所致。首先,“兼職”多是勞動者出于物質(zhì)、精神利益的需要而為的,或是為了增加經(jīng)濟(jì)收入、提高生活水平,或是為了充實生活、不浪費時間等。其次,“兼職”也是出于用人單位實行新型傭工制度的需要而產(chǎn)生的。因為用人單位合理使用“兼職”人員,可促使勞動的更細(xì)化分工,促進(jìn)勞動力成本的降低,有時還可招聘到一些兼職的有專業(yè)特長的稀缺人才為單位效勞,在一定程度上實現(xiàn)“人才資源共享”。再有,從社會角度看,在市場經(jīng)濟(jì)中,要合理、優(yōu)化配置勞動力資源也要求“兼職”的存在、發(fā)展。社會發(fā)展需要充分利用資源,而“兼職”制度的施行可促進(jìn)“人盡其才,物盡其用”。“兼職”的出現(xiàn)還促使了勞動力質(zhì)量的更廣泛競爭,從長遠(yuǎn)上可促進(jìn)勞動力素質(zhì)的提高。

  二、目前我國的“兼職”存在的一些問題。

  筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行法律制度對“兼職”的態(tài)度從總體上說是:原則上不禁止,細(xì)節(jié)上無規(guī)范,制度上不配套。“兼職”問題實際處于缺乏法律規(guī)范調(diào)整的“法律真空區(qū)”。在這一環(huán)境中,“兼職”勞動的發(fā)展雖起了一定的積極作用,但是也表現(xiàn)出了一些不容忽視的亟待解決的弊端:

  1、“兼職”勞動易使勞動者權(quán)益受到損害。目前,我國的勞動者一般只能有單一的勞動法律關(guān)系,能夠受到勞動法律法規(guī)及相映的配套制度的保護(hù)。但,當(dāng)兼職出現(xiàn)時,勞動者從事了兩重或多重職業(yè)形成了兩重或多重勞動關(guān)系,而其中只有一重勞動關(guān)系受到法律規(guī)范的調(diào)整、保護(hù)形成勞動法律關(guān)系,其第二重,第三重勞動關(guān)系由于缺乏法律制度的規(guī)定,就難以有勞動法律關(guān)系的外殼,這就使得兼職勞動者在兼職勞動過程中的許多權(quán)益得不到法律的有力保護(hù),從而致使自身權(quán)益受損。筆者認(rèn)為,至少在以下幾方面兼職者權(quán)益是缺乏保障的:第一,在合同制度方面的問題。由于兼職本身的不規(guī)范,對于兼職勞動是否必須簽訂書面合同也就更加無從談起了,但是,兼職勞動一般涉及多方面的問題,如不簽訂書面合同,兼職勞動者的權(quán)利和義務(wù)難以明確且在發(fā)生糾紛后易造成尋求司法救濟(jì)過程中的舉證困難。第二,在兼職勞動條件的基準(zhǔn)保護(hù)方面的空缺。兼職勞動中,綜合工作時間缺乏必要限制,常有綜合工作時間過長的情況,兼職勞動者的身心健康權(quán)利得不到保障;兼職勞動者的休假、休息權(quán)利難以實現(xiàn);兼職勞動者沒有兼職勞動最低工資標(biāo)準(zhǔn)的保障,獲取勞動報酬的權(quán)利極易受損;兼職勞動者在受招聘、被辭退過程中,缺乏必要的條件限制及程序制度的保證;兼職勞動者的勞動工傷醫(yī)療、安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)方面的權(quán)利也難以得到保障。第三,在保障制度方面的不完善?,F(xiàn)行勞動者的養(yǎng)老、醫(yī)療、住房、失業(yè)等社會保障費用,一般只由與勞動者形成勞動法律關(guān)系的一個用人單位為其繳納,而在兼職勞動中,兼職勞動者雖從事多重職業(yè),但是,仍然只有一個用人單位為其繳納社會保障費用,而其余的用人單位不予以繳納,而兼職勞動者的社會保障水平并為因兼職而有所增加,這就使得兼職勞動者多勞未必能夠多得。

  2、“兼職”的不規(guī)范擾亂了市場秩序。一方面,它擾亂了市場競爭秩序。由于我國現(xiàn)行的社會保障制度中規(guī)定了,與勞動者簽定了勞動合同、形成勞動法律關(guān)系的用人單位應(yīng)為勞動者交納一定的社會保險費用,并未許可可由多個用人單位為同一勞動者交納社會保險費用。因此,當(dāng)出現(xiàn)“兼職”時,即一勞動者在同時接受多家用人單位雇傭、分別與其形成勞動關(guān)系時,一般只有一家用人單位為其繳納社會保險費用,而其他用人單位則不負(fù)擔(dān)其社會保險費用。這樣就勢必造成雇傭“兼職”人員的各用人單位之間負(fù)擔(dān)不一,非公平的競爭,從而擾亂了市場競爭秩序。另一方面,由于“兼職”的不規(guī)范也勢必擾亂勞動力市場的正常秩序。

  3、“兼職”的不規(guī)范給國家監(jiān)管帶來困難。由于“兼職”的不規(guī)范,給政府的勞動管理部門的工作帶來了混亂,使勞動部門無法全面地統(tǒng)計和判斷就業(yè)現(xiàn)狀和形式。而且“兼職”的產(chǎn)生對傳統(tǒng)的一人一職的人事管理模式也帶來了相當(dāng)?shù)臎_擊,各用人單位對“兼職”人員的管理也就五花八門、各行其是了。另外,“兼職”的不規(guī)范也造成了其他一些政府部門的執(zhí)法困難,如造成稅務(wù)部門對個人所得稅的征管困難等。

  三、對“兼職”問題之法律對策。

  筆者認(rèn)為:法律只應(yīng)是在充分、科學(xué)的“表述”客觀社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求,對于兼職,我們的法律不應(yīng)禁止,既無必要,也難以實現(xiàn),法律的合理態(tài)度應(yīng)為:確立并規(guī)范“兼職”,使之朝著有利于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向健康、有序的發(fā)展。

  (一)現(xiàn)階段,對保護(hù)兼職勞動者權(quán)益的法律對策。

  目前在我國的“兼職”中,一個突出的問題就是兼職勞動者的一些權(quán)益得不到充分的保障。筆者認(rèn)為,在我國現(xiàn)行法律制度下,“兼職”雖得不到勞動法的確認(rèn)和保護(hù),但至少可以通過勞務(wù)合同的補充調(diào)整,使兼職勞動者的權(quán)益得到一些間接保障。

  從法理上講,兼職勞動者所從事的多重職業(yè)都具有出讓勞動力的支配使用權(quán)給用人單位,并一定程度上隸屬于用人單位的特征,形成的兼職勞動者與各用人單位之間的相互關(guān)系,理應(yīng)都是勞動關(guān)系。但是,由于我國勞動法未對兼職進(jìn)行明確的規(guī)定,使得只有一重勞動關(guān)系可以上升為勞動法律關(guān)系,得到勞動法的保護(hù),而對其它第二重,第三重的勞動關(guān)系就難以得到勞動法的保護(hù)了。但是對于這些第二重,第三重不能受到勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系來說,他們畢竟也是一種合同關(guān)系,出于對弱勢勞動者群體的保護(hù)原則和對當(dāng)事人意思自治原則的尊重,這種合同理應(yīng)可以適用有關(guān)合同制度的一般規(guī)則,在合同中,雙方約定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受到法律的保護(hù)和認(rèn)可,起到約束雙方當(dāng)事人遵照執(zhí)行的作用。我國現(xiàn)行法律中的勞務(wù)合同制度與之最相類似,因此可用勞務(wù)合同的有關(guān)規(guī)定來間接調(diào)整兼職勞動。

  對想要從事兼職的勞動者來說,值得注意的是:首先,要簽定書面合同,以便保護(hù)自身權(quán)益;其次,在所簽合同中,應(yīng)盡量明確雙方權(quán)利義務(wù),使工作時間、休息休假、工傷醫(yī)療、勞動安全、職業(yè)培訓(xùn)、辭退條件程序等內(nèi)容有比較明確的約定,尤其是在工資待遇的確定上,應(yīng)意識到是否包含一定的社會保障,如不包含則可以用增加工資的辦法予以彌補。

  (二)確立、完善兼職制度的法律對策。

  從長遠(yuǎn)來看,由于“兼職”在客觀上有其存在的合理性及一定的社會價值,所以兼職現(xiàn)象仍可能在很長一個時期內(nèi)存在、發(fā)展。然而,“兼職”的健康、有序發(fā)展是需要國家通過一定法律形式的干預(yù)、調(diào)控予以保障的;任其自生自滅,不予理睬的后果只能是造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。國家對“兼職”的肯定與規(guī)范,應(yīng)該是利大于弊的。

  筆者建議:首先應(yīng)在我國勞動法及相關(guān)配套制度中明確肯定“兼職”也是一種符合法律規(guī)定的勞動形式之一,使“兼職”溶入到勞動法的調(diào)整范圍之中、并有相應(yīng)配套制度的保證;其次是在遵循我國勞動法原則及充分考慮與現(xiàn)行勞動法律制度的協(xié)調(diào)性的前提下,針對“兼職”作出一些補充性的具體規(guī)范。

  筆者認(rèn)為這些具體規(guī)范主要應(yīng)有以下內(nèi)容:

  1、合同制度規(guī)范。“兼職”勞動亦應(yīng)簽定書面勞動合同,這樣可與勞動法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致,有利于對勞動關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)范。

  2、勞動條件基準(zhǔn)化規(guī)范。建立兼職勞動綜合工作時間限制制度,保障兼職勞動者身心健康。建立兼職勞動最低工資保障標(biāo)準(zhǔn),保護(hù)兼職勞動者最起碼的獲取兼職勞動報酬的公平待遇權(quán)利。進(jìn)一步規(guī)范兼職中的工傷醫(yī)療制度及對患職業(yè)病職工的保護(hù)制度,協(xié)調(diào)好兼職者因工受傷及患職業(yè)病后與各用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

  3、保障制度規(guī)范。建立“一人一戶,一人可多保”的社會保險資金管理體制,即一個勞動者只能開設(shè)一個社會保險資金帳戶,但是可以由多個用人單位為其投保社會保險。這樣做,第一,是體現(xiàn)“多勞多得”、“權(quán)利與義務(wù)相一致”之憲法原則的要求。第二,有利于企業(yè)間公平負(fù)擔(dān)、平等競爭。第三,這一制度將有利于國家對兼職情況的了解、統(tǒng)計和管理。

  4、限制制度規(guī)范。規(guī)定禁止勞動者兼職的一些情形,如:禁止國家公務(wù)員進(jìn)行某些兼職;禁止公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員兼任同類企業(yè)的職務(wù);某些用人單位與勞動者約定勞動者不得進(jìn)行兼職的,等等。

  5、兼職勞動者的義務(wù)規(guī)范。明確兼職勞動者的應(yīng)盡義務(wù),如認(rèn)真履行勞動合同不因兼職受影響義務(wù)、遵守各用人單位紀(jì)律制度義務(wù)、為各用人單位保守秘密義務(wù)等。

  6、各用人單位亦應(yīng)加強(qiáng)對兼職者的管理,明確兼職者的職務(wù)職權(quán)范圍,依法享有各自的雇主權(quán)利和承擔(dān)各自的雇主責(zé)任,另外還應(yīng)對兼職者的雙方代理行為加以嚴(yán)格限制。

  7、建立新型人事管理制度,以適應(yīng)對兼職者的管理。

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