如何在改制時判斷同業(yè)競爭的發(fā)生

　　通常情況下，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司上市時，發(fā)起人未能將構成同業(yè)競爭關系的相關資產(chǎn)、業(yè)務全部裝入上市公司，最終導致上市公司現(xiàn)有的經(jīng)營業(yè)務與控股股東形成競爭關系。下面由學習啦小編為你詳細介紹同業(yè)競爭的相關法律知識。

　　如何在改制時判斷同業(yè)競爭的發(fā)生?

　　1、什么是同業(yè)競爭?

　　同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務與其控股股東(包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響)或?qū)嶋H控制人或控股股東所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。法律上尚沒有一個明確的界定和標準。

　　2、同業(yè)競爭有什么影響?

　　在企業(yè)實際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。

　　各國立法例均規(guī)定了禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市公司的利益。這樣，如果一個擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競爭的事實，那么在證監(jiān)會便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對同業(yè)競爭的處理。

　　3、企業(yè)如何去判斷發(fā)生了同業(yè)競爭呢?

　　同業(yè)競爭并沒有明確的法律標準，一般來說可從業(yè)務的性質(zhì)、業(yè)務的客戶對象、產(chǎn)品或勞務的可替代性、市場差別等方面判斷，并應充分考慮對擬發(fā)行上市公司的客觀影響。

　　4、企業(yè)改制為擬上市公司過程中遇到同業(yè)競爭問題時應如何解決?

　　解決途徑有多種：

　　第一、通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務集中到擬發(fā)行上市公司;

　　第二、競爭方將有關業(yè)務轉(zhuǎn)讓給無關聯(lián)的第三方;

　　第三、擬發(fā)行上市公司放棄與競爭方存在同業(yè)競爭的業(yè)務;

　　第四、競爭方就解決同業(yè)競爭，以及今后不再進行同業(yè)競爭作出有法律約束力的書面承諾。

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　　同業(yè)競爭問題

　　(一)同業(yè)競爭的基本含義及各國對于限制同業(yè)競爭的立法

　　所謂同業(yè)競爭是指上市公司的控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)所從事的業(yè)務同該上市公司業(yè)務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系。從競爭的一般意義來講，之間存在競爭是市場條件下促進經(jīng)濟和進步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，不僅不利于整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現(xiàn)控股股東利用控制與從屬關系進行各種內(nèi)部活動和安排，從而不僅損害國家的利益(如通過慣常的內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價使國家稅收減少等)而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特別是境外股東權益。

　　鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競爭關系。例如，日本商法第二編第74條規(guī)定：“(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無限責任股東或董事;(2)股東違反前項規(guī)定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數(shù)的決議，將其視為為公司所作的交易。”德國股份公司法第88條規(guī)定：“未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動;未經(jīng)許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業(yè)務領導人或無限責任股東。”《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”

　　當然，在少數(shù)情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競爭關系。在這種情況下，為了調(diào)解和制約控股股東與上市公司之間的同業(yè)競爭關系，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數(shù)目的獨立董事，以保證董事會通過的經(jīng)營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進行的業(yè)務交易中，如屬金額巨大、須經(jīng)股東大會批準者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票.

　　(二)同業(yè)競爭問題的解決方式

　　實踐表明，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

　　1.通過業(yè)務重組避免同業(yè)競爭

　　簡單地說，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務必須是特定當事人之間的業(yè)務而已，因此，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調(diào)整特定當事人之間的業(yè)務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務性質(zhì)相同的經(jīng)營機構的資產(chǎn)全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關聯(lián)關系的企業(yè))，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

　　2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

　　企業(yè)在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產(chǎn)管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構成同業(yè)競爭的機率也就相對較少，調(diào)整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業(yè)競爭的目的。

　　3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

　　有些業(yè)務之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業(yè)務重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務的進一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務和資產(chǎn)的情況下，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的?？毓晒蓶|的承諾主要包括以下內(nèi)容：(1)在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務的發(fā)展。(2)將其與上市公司存在競爭的業(yè)務限制在一定的規(guī)模之內(nèi)。(3)在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務領域中出現(xiàn)新的發(fā)展機會時，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權。