二、物權(quán)行為獨(dú)立性評價(jià)
(一)需要澄清的幾個(gè)問題
1、抵押合同、質(zhì)押合同的性質(zhì)
我國物權(quán)行為的一些支持者認(rèn)為，抵押合同、質(zhì)押合同為典型的物權(quán)合同。其實(shí)，即使在物權(quán)形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權(quán)合同。抵押合同質(zhì)押合同訂立后，雙方進(jìn)行的抵押權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立行為才是物權(quán)行為，抵押登記、質(zhì)物交付過程中隱含的意思才是物權(quán)合意。
2、分離原則不同于區(qū)分原則
物權(quán)行為的獨(dú)立性又稱為分離原則，但分離原則不用于區(qū)分原則。區(qū)分原則，即物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，指在發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí)，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動是否成就為標(biāo)準(zhǔn)判斷。關(guān)于物權(quán)的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件，而不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系
或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。梁慧星先生主編的《物權(quán)法草案建議稿》在第7條規(guī)定:(物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則)以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，自合法成立之時(shí)生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
區(qū)分原則的現(xiàn)實(shí)意義在于糾正我國現(xiàn)行法的一些不合理規(guī)定。例如擔(dān)保法第41條:抵押合同自登記之同起生效。物權(quán)法(征求意見稿)第262條將其糾正為:以不動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。擔(dān)保法第64條第2款規(guī)定:質(zhì)押合同從質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。物權(quán)法(征求意見稿)第285條修改為:質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有時(shí)生效。
其實(shí)，只要堅(jiān)持物權(quán)變動的形式主義，無論是物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義，都堅(jiān)持了區(qū)分原則。有學(xué)者認(rèn)為，“區(qū)分原則來源于德國民法，即德國法中的`Trennungsprinzip’，或稱分離原則。其實(shí)，這種觀點(diǎn)是不正確的，區(qū)分原則完全不同于分離原則。“應(yīng)予指出的是，中國物權(quán)法草案所謂物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則，似不同于德國、瑞士、臺灣地區(qū)法上所謂區(qū)分原則或分離原則。依吾人通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個(gè)獨(dú)立存在于負(fù)擔(dān)行為外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的，不是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為”。
(二)獨(dú)立性的優(yōu)勢
物權(quán)行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，構(gòu)建出的民法體系相對科學(xué)合理。以物權(quán)行為這一套概念體系為工具，用于分析具體的法律關(guān)系，具有明確性、科學(xué)性等優(yōu)點(diǎn)，有利于法律關(guān)系的明確化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，物權(quán)行為也是一個(gè)非常好的工具。
在當(dāng)前我國民法學(xué)界，有很多的學(xué)者，特別是年青的學(xué)者，主張承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性。物權(quán)行為的很多支持者認(rèn)為，對物權(quán)行為理論的批評主要集中在對無因性的批評上，否認(rèn)無因性并不當(dāng)然否定獨(dú)立性。作為回應(yīng)，我們就來分析一下獨(dú)立性的劣勢。
(三)獨(dú)立性的劣勢
1、比較法上的劣勢
美國在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事上的絕對優(yōu)勢，其法律文 化也對外擴(kuò)張，因而許多國際公約、國際慣例都反映出美國法律文化的特點(diǎn)，而美國法律未采納物權(quán)行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權(quán)行為。如果我們采納適用區(qū)域越來越小的物權(quán)行為制度，會人為地?cái)U(kuò)大我國法律與國外法律及國際慣例的差異。
就連德國學(xué)者都認(rèn)為，“如果您問我:中國是否應(yīng)該在即將制定的法律中，尤其是在物權(quán)法中采納物權(quán)合同，那么，盡管我作為一名德國法學(xué)者確知物權(quán)合同在德國享有重要地位，但我的回答是，中國立法在法學(xué)界未澄清這一問題之前，不應(yīng)該在法典中規(guī)定它。而且中國為什么要接收一個(gè)歐洲近代被少數(shù)國家接受的、一個(gè)如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢?”
2、難以把握性和不確定性
我們舉例說明，十六歲的M沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折里取錢買了一輛摩托車。M用現(xiàn)金支付價(jià)款后，V將摩托車交付給M。 M能夠取得摩托車的所有權(quán)，因?yàn)樗袡?quán)的取得對M而言是純獲利益的行為。這一點(diǎn)要求我國所有的法官們認(rèn)識到，確實(shí)有點(diǎn)勉為其難。
通說認(rèn)為，物權(quán)行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評價(jià)對象，物權(quán)行為原則上不具有反社會的性質(zhì)，不因違反公序良俗而無效。這一點(diǎn)同樣是國人難以理解的，況且這種觀點(diǎn)在德國學(xué)界也還存在著爭議。
就無因性的相對化而言，德國理論和司法界發(fā)展出諸如共同瑕疵說、條件關(guān)聯(lián)說、法律行為一體說等理論，但學(xué)界對這些學(xué)說存在嚴(yán)重的分歧，有些本身就是在擬制當(dāng)事人的意思。
試想，對于事關(guān)物權(quán)行為是否有效，物權(quán)是否變動這樣重大的問題都存在如此大的分歧，如果采納物權(quán)行為理論，可能會引起法律關(guān)系的不確定性，司法實(shí)踐中也會出現(xiàn)五花八門的判決，無法為當(dāng)事人提供合理的預(yù)期。
正如學(xué)者指出的，“實(shí)踐中法官己根據(jù)現(xiàn)行法形成一定法律思維習(xí)慣，如果采取與現(xiàn)行規(guī)定完全不同的立法，可能會造成意料之外的制度成本，此即路徑依賴問題”。
3、某些情形下的尷尬
該理論在某些情形下會造成一些尷尬的局面，例如當(dāng)債權(quán)行為有效成立，而物權(quán)行為不成立、無效或被撤銷時(shí)。“在甲以A物與乙之B物互易的情形，債權(quán)行為成立，而物權(quán)行為不成立、無效時(shí)，甲或乙雖不能取得A物或B物之所有權(quán)，但因債權(quán)契約有效存在，其占有標(biāo)的物具有基礎(chǔ)關(guān)系，雙方當(dāng)事人均不得主張所有物返還請求權(quán)，或占有的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。惟乙得依 有效的互易契約，請求甲為讓與合意，以移轉(zhuǎn)A物所有 權(quán)”。當(dāng)事人享有所有權(quán)卻無法主張所有權(quán)返還，在 邏輯上如何解釋，有待進(jìn)一步討論。
就連王澤鑒先生在評價(jià)大陸物權(quán)立法時(shí)都認(rèn)為， “宜否采取獨(dú)立的物權(quán)行為，而將之有因化(有因的物權(quán)行為)，此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實(shí)際法律效果殆同于中國模式，另創(chuàng)一個(gè)物權(quán)行為似屬多余。”
三、不采納物權(quán)行為時(shí)物權(quán)變動的理論解釋
如果我們不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，則必須回答一個(gè)問題，即在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式下，如何根據(jù)當(dāng)事人的意思發(fā)生物權(quán)變動的效果。我們能夠想像到的方式有兩種:第一，認(rèn)為合同這一法律行為僅僅包含有債權(quán)債務(wù)的效果意思，而物權(quán)變動則是合同履行的結(jié)果;第二，認(rèn)為合同這一法律行為并非純粹的債權(quán)債務(wù)合同，該法律行為包括兩個(gè)意思表示，債權(quán)變動的意思表示和物權(quán)變動的意思表示，或者認(rèn)為該法律行為包括兩個(gè)效果意思，債權(quán)變動的效果意思和物權(quán)變動的效果意思。
對于拋棄物權(quán)等行為，如何進(jìn)行定性呢?其實(shí)，物權(quán)行為存在與否并不是一個(gè)事實(shí)問題，物權(quán)行為作為一個(gè)分析法律關(guān)系的概念工具，對其是否采納，并不是一個(gè)對錯(cuò)問題，而同樣是一個(gè)立法政策和立法選擇的問題。“‘實(shí)際生活中是否存在物權(quán)合意’本身，就是一個(gè)錯(cuò)誤的命題。而以生活事實(shí)來證明物權(quán)合意的客觀存在，與以生活事實(shí)來證明物權(quán)合同的不存在，同樣是錯(cuò)誤的。既然不采納物權(quán)行為的獨(dú)立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分，債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分。因此，對于拋棄等行為，不妨就將其定性為法律行為。“法律及其理論是把拋棄物權(quán)定性為法律行為，便嘎然而止，還是在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將它界定為物權(quán)行為，這是法律行為理論是否更加細(xì)化的問題，而非是非問題。”
四、不采納物權(quán)行為時(shí)相關(guān)制度的設(shè)計(jì)
從清末的法律繼受到現(xiàn)在，我們對大陸法系民法中德國法系之外的另一個(gè)分支—法國法系—一直很陌生。我國民法中的很多制度和理論，都直接或間接地來源于德國民法。德國民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權(quán)行為的關(guān)系，但是在深層次上和物權(quán)行為有千絲萬縷的聯(lián)系。如果我們不采納物權(quán)行為理論，在具體的制度設(shè)計(jì)上，就應(yīng)當(dāng)特別注意這一點(diǎn)，否則會犯一些難以想象的錯(cuò)誤。在這一方面，最典型的教訓(xùn)就是無權(quán)處分制度。
(一)物權(quán)行為與無權(quán)處分
在德國和我國臺灣地區(qū)“民法”上，無權(quán)處分行為效力待定，除非得到有處分權(quán)人的追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，該處分不發(fā)生效力。但是，這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎(chǔ)行為的債權(quán)行為是確定有效的。處分行為要求處分人擁有處分權(quán)，但負(fù)擔(dān)行為不要求有處分權(quán)。我們在合同法的立法過程中，由于缺乏對這一問題的深人研究，將合同規(guī) 定為效力待定，犯了一個(gè)不小的錯(cuò)誤。
在無權(quán)處分問題上，我不贊成現(xiàn)行合同法合同效 力未定的態(tài)度，合同本身應(yīng)該確定有效。合同效力未定的觀點(diǎn)不僅不利于保障交易的安全，對交易安全造成了極大的破壞，而且會嚴(yán)重侵害受讓人的利益。
但是，有學(xué)者借我國合同法在無權(quán)處分上的態(tài)度來論證物權(quán)行為的正當(dāng)性，認(rèn)為我國合同法之所以在無權(quán)處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權(quán)行為造成的，他們認(rèn)為要堅(jiān)持無權(quán)處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權(quán)行為理論。
我們承認(rèn)，堅(jiān)持無權(quán)處分下合同確定有效這一正確的立場，通過物權(quán)行為理論這一解釋途徑確實(shí)具有明確、易于理解等優(yōu)點(diǎn)。但是，即使不采納物權(quán)行為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權(quán)處分問題，即，合同本身并不要求處分人擁有處分權(quán)，無權(quán)處分下合同只要符合法律行為的成立生效要件，就確定地發(fā)生效力。但要發(fā)生物權(quán)變動的效力，除了要求存在有效的合同，標(biāo)的物現(xiàn)存、特定且獨(dú)立外，還要求標(biāo)的物登記或交付時(shí)處分人對處分物擁有處分權(quán)，否則不發(fā)生物權(quán)變動的效果，除非得到有處分權(quán)人的追認(rèn)、無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)或者適用善意取得。
(二)物權(quán)行為與善意取得
我國大陸學(xué)者在討論善意取得構(gòu)成要件時(shí)，通常沒有將合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，這主要是由于在借鑒德國和我國臺灣地區(qū)民法制度和理論的過程中，沒有注意到其物權(quán)行為的背景。在德國和我國臺灣地區(qū)民法理論上，沒有將基礎(chǔ)合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，其原因在于物權(quán)行為的無因性。“動產(chǎn)善意取得，不必以原因行為(債權(quán)行為)的有效為要件……有效原因行為存在時(shí)，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，具有法律上原因，原因行為不存在時(shí)，則善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)無法律上原因，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定負(fù)返還的義務(wù)”。如果我們不采納物權(quán)行為無因性的立場，則必須將合同有效作為善意取得的一個(gè)構(gòu)成要件。
(三)物權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?br/> 在物權(quán)行為的背景下，不當(dāng)?shù)美譃榻o付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美?。給付不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生有濃厚的物權(quán)行為的背景，“給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)具有調(diào)節(jié)因物權(quán)行為無因性理論而生財(cái)產(chǎn)變動的特殊規(guī)范功能。德國法Dernberg強(qiáng)調(diào)不當(dāng)?shù)美贫饶肆⒎ㄕ哂脕碇委熥詣?chuàng)的傷痕，其所謂自創(chuàng)的傷痕，系指物權(quán)行為的無因性而言。”再如，其不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件中無法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行為，即負(fù)擔(dān)行為。
當(dāng)然，如果不采納物權(quán)行為理論，并不意味著給付不當(dāng)?shù)美筒淮嬖?，只是不?dāng)?shù)美倪m用范圍會適當(dāng)縮小。“物權(quán)行為無因性的緩和或廢除將限縮不當(dāng)?shù)美倪m用范圍，但不當(dāng)?shù)美贫缺旧聿⒉灰虼硕苤卮笥绊憽?rdquo;即使當(dāng)合同不成立、無效或被撤銷而可以主張物權(quán)返還請求權(quán)時(shí)，權(quán)利人也可以主張對占有的不當(dāng)?shù)美颠€。當(dāng)然，債權(quán)形式主義模式下如何構(gòu)建不當(dāng)?shù)美贫龋瑒t是一個(gè)值得進(jìn)一步探討的課題。
總而言之，物權(quán)行為理論的取舍并不是一個(gè)是非判斷的問題，而是一個(gè)利弊權(quán)衡的問題。由于我國民法接收了物權(quán)債權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，用物權(quán)行為理論來解釋物權(quán)變動似乎顯得更順暢、更平滑，物權(quán)行為理論的優(yōu)點(diǎn)優(yōu)勢不容否定。而我們之所以不采納該理論，只是考慮到其他的諸多因素，在利弊權(quán)衡的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。
不論我們對物權(quán)行為的態(tài)度如何，就即將制定的《物權(quán)法》而言，我同意這樣一種觀點(diǎn)，即立法沒有必要對這個(gè)問題發(fā)表任何意見，更不應(yīng)該通過設(shè)立某種規(guī)則“干凈利索”地解決這場激烈的爭論，《物權(quán)法》的出臺不應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)行為爭論的“終結(jié)者”。