論文關(guān)鍵詞:商標(biāo)淡化　立法體現(xiàn)　完善思路
　　論文摘要:通過對商標(biāo)淡化理論在各國以及在我國的立法體現(xiàn)的比較分析，指出我國新修訂《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的不足之處，并對我國商標(biāo)淡化立法的完善進(jìn)行構(gòu)思。
　　一、商標(biāo)淡化是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)
傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)是指侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。而注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。注冊商標(biāo)專用權(quán)的范圍的規(guī)定是判斷商標(biāo)侵權(quán)與非侵權(quán)的一條界限。其最實(shí)質(zhì)的內(nèi)容是，商標(biāo)權(quán)的效力不及非類似商品，只有將與他人相同或相類似的商標(biāo)用于與該商標(biāo)所標(biāo)識的相同或相類似的商品或服務(wù)時(shí)，才產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)。換言之，如果將與他人相同或相類似的商標(biāo)用于該商標(biāo)所標(biāo)識的不相同也不類似的商品或服務(wù)時(shí)，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán).如“娃哈哈”是飲料的商標(biāo)，如果有人在自己生產(chǎn)的飲料上也使用“娃哈哈”或“樂哈哈”商標(biāo)則構(gòu)成商標(biāo)侵。因?yàn)橥秋嬃袭a(chǎn)品，商標(biāo)相同或近似，容易造成消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，從而侵害商標(biāo)的識別性。但若將“娃哈哈”、“樂哈哈”使用于與飲料行業(yè)即不相同也不類似的兒童鞋、兒童服裝上，由于不會造成混淆或誤認(rèn)，所以不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán).商標(biāo)的這種“同類保護(hù)或言“專屬保護(hù)”)是建立在商標(biāo)識別功能保護(hù)的基礎(chǔ)上。傳統(tǒng)商標(biāo)理論認(rèn)為，商標(biāo)作為一個(gè)符號本身并不具備任何保護(hù)意義，只有當(dāng)這一符號被用來指定其一特定商品的時(shí)候，為了避免其他人在同樣或類似的商品上再使用相同或近似的符號從而造成混淆，法律才斌予在先使用人或注冊人一種獨(dú)占權(quán)、排他權(quán)。因此，混淆的可能是認(rèn)定侵權(quán)的前提，沒有混淆就沒有侵權(quán)。
商標(biāo)淡化恰恰突破了傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)的這一理論基礎(chǔ)，即使不存在實(shí)際上的混淆，也可能構(gòu)成一種侵害。也就是說，它針對的是將與他人相同或相近似的商標(biāo)用于與該商標(biāo)所標(biāo)識的不相同也不類似的商品或服務(wù)上。由于不相同也不相類似，產(chǎn)生混淆可能性不大，但肯定會產(chǎn)生聯(lián)想，只要有聯(lián)想就可能構(gòu)成侵害。例如，“可口可樂”是飲料的馳名商標(biāo)，如果將之使用于藥品上，盡管飲料與藥品是不同商品，消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性不大，但它可能會讓消費(fèi)者產(chǎn)生各種聯(lián)想，以為生產(chǎn)藥品的企業(yè)與可口可樂公司可能存在某種聯(lián)系，這也同樣構(gòu)成一種侵害，這種侵害就是商標(biāo)淡化。
商標(biāo)淡化行為，概括而言，是指非權(quán)利人在非類似，非競爭的商品、服務(wù)或其他領(lǐng)域上不當(dāng)使用他人馳名商標(biāo)，從而削弱或降低了馳名商標(biāo)的顯著性，影響該馳名商標(biāo)的商譽(yù)，阻礙該馳名商標(biāo)在新興商業(yè)領(lǐng)域中的使用的行為。它的具體表現(xiàn)形式為:弱化、丑化、退化、使用于企業(yè)名稱、域名搶注等等。所謂弱化，指無權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于與馳名商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)非類似的商品或服務(wù)上，從而使該馳名商標(biāo)與其核定使用商品(或服務(wù))之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂丑化，是指無權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于對該馳名商標(biāo)的良好聲譽(yù)產(chǎn)生貶低、站污作用的商品或服務(wù)上的行為。所謂退化，是指將馳名商標(biāo)以間接的方式曲解為核定使用商品的普通名稱。所謂將該商標(biāo)用于企業(yè)名稱，是指與他人的馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費(fèi)者誤認(rèn)為馳名商標(biāo)的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標(biāo)搶注為域名，從而利用了馳名商標(biāo)的商譽(yù)或剝奪了馳名商標(biāo)所有人在網(wǎng)絡(luò)域名中使用自己商標(biāo)的權(quán)利。
　　二、我國商標(biāo)淡化立法的缺陷及完善
我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)始于1985年加人《巴黎公約》之后，當(dāng)時(shí)國內(nèi)法律尚未明確規(guī)定有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題。在實(shí)踐中，國家工商行政管理局商標(biāo)局直接以《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，保護(hù)過一些外國的馳名商標(biāo)以防止其在中國被淡化。如我國在JEEP和FRE-ON已分別成為越野車和制冷劑的通用名稱的情況下，從這兩個(gè)標(biāo)志在國外的知名度和注冊情況出發(fā)，決定重新將其作為商標(biāo)保護(hù)，并向全國發(fā)文要求使用“越野車”和“氟制冷劑”作為商品的規(guī)范名稱。又如美國菲利普·莫里斯公司的馳名商標(biāo)ARLBORO被我國一家酒廠使用于葡萄酒的包裝盒上，我國工商行政管理機(jī)關(guān)依照《巴黎公約》有關(guān)規(guī)定，以商標(biāo)侵權(quán)制止了該酒廠的行為。
80年代末，伴隨著“同仁堂”等國內(nèi)馳名商標(biāo)在國外被搶注的風(fēng)潮，馳名商標(biāo)保護(hù)意識頓醒、熱望空前高昂。1993年2月22日，立法機(jī)關(guān)在修訂《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》時(shí)，開始對馳名商標(biāo)的保護(hù)問題有所涉及，即在《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條中增加了對公眾熟知商標(biāo)的保護(hù)條款。該條第2款就規(guī)定:“違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、摹仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”，屬于注冊不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。但這未能真正有效地保護(hù)馳名商標(biāo)，原因在于:首先、這里的“公眾熟知商標(biāo)”與“馳名商標(biāo)”并不完全等同，何謂“公眾熟知商標(biāo)”并沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次、商標(biāo)法僅是對違反誠信原則搶先注冊馳名商標(biāo)的行為加以制止，未涉及非惡意搶注以及“使用”馳名商標(biāo)等情況。
為加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，國家工商行政管理局根據(jù)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，于1996年8月14日發(fā)布了《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理的行政規(guī)章。其第2條對馳名商標(biāo)的含義作了法律界定，其規(guī)定:馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標(biāo).第8條、第9條、第10條將馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到非類似商品或服務(wù)上。其中第8條規(guī)定:“將與他人馳名商商行政管理局商標(biāo)局駁回其注冊申請;申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審;已經(jīng)注冊的，自注冊之日起5年內(nèi)，馳名商標(biāo)注冊人可以請求國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時(shí)間限制。第9條規(guī)定:“將與他人馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標(biāo)注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益受到損害的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止。”第10條規(guī)定:“自馳名標(biāo)認(rèn)定之日起，他人將與該馳名商標(biāo)相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認(rèn)的，工商行政管理機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記;已經(jīng)登記的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機(jī)關(guān)予以撤銷”。這表明，在馳名商標(biāo)保護(hù)的行政規(guī)章中已部分地體現(xiàn)了商標(biāo)淡化理論.我國地方性法規(guī)《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第22條第3款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定:“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標(biāo)行為。”
然而，上述有關(guān)立法畢竟都體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限，為順應(yīng)“人市”的孺要，也為了更加有效地保護(hù)馳名商標(biāo)，在加人WTO前夕，即2001年10月21日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過新修訂的《商標(biāo)法》。新修訂的《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行了較為全面的立法規(guī)定，為馳名商標(biāo)的保護(hù)寫下了嶄新的一頁。其第13條第2款規(guī)定:“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、幕仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用.”
新修訂《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定與《TRIPS協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定相適應(yīng)，表明中國《商標(biāo)法》正式將馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)納人規(guī)制。但這并不意味著中國已有完善的商標(biāo)淡化立法。反思《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，至少存在以下之不足:對擅自使用已在中國注冊的馳名商標(biāo)，只在“誤導(dǎo)公眾、致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的情況下才能被禁止注冊或使用。也就是說，如果沒有誤導(dǎo)，沒有損害，就不能被駁回注冊，也不能被禁止使用。可見，其對馳名商標(biāo)的擴(kuò)大保護(hù)仍未突破傳統(tǒng)的混淆理論，此其一。其二，對馳名商標(biāo)淡化行為的處理僅停留于不予注冊和禁止使用，而沒有將馳名商標(biāo)的淡化作為一種特殊的侵權(quán)行為正式列人《商標(biāo)法》。新修訂的《商標(biāo)法》第52條規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為仍限定于在相同或相類似的商品或服務(wù)上。其三，沒有任何法律對商標(biāo)淡化行為的法律概念、行為方式、構(gòu)成要件、法律責(zé)任等作出相應(yīng)的具體規(guī)定，這就使得新修訂的《商標(biāo)法》第13條第2款在具體適用時(shí)更多地依賴于法官的自由裁量權(quán)。

對照各國商標(biāo)淡化理論的研究，借鑒商標(biāo)淡化在各國立法的體現(xiàn)，筆者認(rèn)為要完善我國商標(biāo)淡化立法，應(yīng)著眼于以下思路:
1、將商標(biāo)淡化立法納入《商標(biāo)法》
我國理論界對商標(biāo)淡化立法體例看法不一，有的主張以《反不正當(dāng)競爭法》加以規(guī)范，有的主張單獨(dú)立法，有的主張修改《商標(biāo)法》，將之納人《商標(biāo)法》體系加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，單獨(dú)為商標(biāo)淡化立法，目前的時(shí)機(jī)與條件都尚未成熟:理論上，對商標(biāo)淡化的研究十分薄弱，至今未有系統(tǒng)的理論見解;實(shí)踐中，對馳名商標(biāo)淡化行為的處理未有統(tǒng)一的意見。因而，要象美國那樣制定一部商標(biāo)反淡化法并不十分現(xiàn)實(shí).如果采用WIPO的做法，即在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定商標(biāo)淡化問題，則也有其局限性，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭、制止不正當(dāng)競爭、維護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益，而商標(biāo)反淡化法律的主要目的是維護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性和商譽(yù)性，實(shí)際上也是商標(biāo)權(quán)的一種擴(kuò)充保護(hù)，二者不能替代.因此，我國商標(biāo)反淡化立法應(yīng)采用納人《商標(biāo)法》體系的做法.新近修訂的《商標(biāo)法》即接受此種觀點(diǎn)。
2、界定商標(biāo)淡化的法律概念
正如前面所論及，商標(biāo)淡化的概念在理論上眾說紛紜、未有被普遍接受的統(tǒng)一概念，而在立法上也未有一部法律對其進(jìn)行界定.地方性法律《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第22條第3款盡管首次使用了商標(biāo)“淡化”的概念，但該法將丑化、貶低與淡化并列使用，實(shí)際上與商標(biāo)淡化理論所探討的“淡化”概念有出人。商標(biāo)淡化理論所言的“淡化”是一個(gè)廣義的概念，包括了弱化、丑化、退化等一系列的淡化行為.因而，為了防止歧義造成混亂，立法上應(yīng)對商標(biāo)淡化進(jìn)行科學(xué)的界定。
3、明確商標(biāo)淡化的具體方式
一切降低或損害馳名商標(biāo)識別性和表彰性的行為都可能構(gòu)成馳名商標(biāo)的淡化.弱化、丑化、退化是傳統(tǒng)商標(biāo)淡化行為的表現(xiàn)方式.但隨著生產(chǎn)經(jīng)營方式的改變，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、流通渠道的發(fā)展，商標(biāo)淡化滲透到各個(gè)領(lǐng)域，商標(biāo)淡化行為的表現(xiàn)方式愈來愈多樣、愈來愈復(fù)雜。除了傳統(tǒng)的弱化、丑化、退化等淡化行為，將馳名商標(biāo)使用于企業(yè)名稱、使用于域名等行為也構(gòu)成一種商標(biāo)淡化行為.1999年4月5日國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第5條第2款規(guī)定:“將于他人注冊商標(biāo)相同或者近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號，引起相關(guān)公眾對商標(biāo)注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認(rèn)或者誤解的”應(yīng)當(dāng)依法予以制止.2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、幕仿、翻譯或音譯，構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭.可見，對于將他人馳名商標(biāo)使用于企業(yè)名稱，使用于域名的行為，一些行政規(guī)章、部門意見已進(jìn)行規(guī)制。因此，完善商標(biāo)淡化立法，應(yīng)吸納這些規(guī)章、意見的有關(guān)規(guī)定，具體規(guī)定商標(biāo)淡化的方式，從而對商標(biāo)淡化行為進(jìn)行全面的反淡化保護(hù).
4、進(jìn)一步完替馳名商標(biāo)認(rèn)定制度
商標(biāo)淡化立法是針對馳名商標(biāo)而言.也就是說，商標(biāo)必須是馳名的，才有權(quán)禁止他人淡化.因此，馳名商標(biāo)的認(rèn)定至關(guān)重要，我國新修訂的《商標(biāo)法》將擴(kuò)大保護(hù)限于“已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)”，這意味著我國馳名商標(biāo)反淡化的對象就僅限于“在中國注冊的馳名商標(biāo)”。盡管新修訂的《商標(biāo)法》規(guī)定了馳名商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)考慮的因素，但這僅是原則性的規(guī)定，實(shí)踐中仍需由國家工商行政管理局商標(biāo)局依據(jù)一些具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。因而，構(gòu)建完善的馳名商標(biāo)認(rèn)定體制是商標(biāo)淡化立法的前提。
5、補(bǔ)充規(guī)定商標(biāo)淡化行為的法律救濟(jì)
商標(biāo)淡化行為不僅侵犯了馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)利，還危害了消費(fèi)者及社會公眾的利益.商標(biāo)淡化立法的目的，一是維護(hù)被淡化馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利，以保證其經(jīng)濟(jì)利益正常地獲得.二是懲罰商標(biāo)淡化行為人，以使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任.也就是說，一旦淡化侵權(quán)發(fā)生，權(quán)利人可以依據(jù)法律賦予的權(quán)利，采取救濟(jì)措施，而商標(biāo)淡化行為人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任.我國新修訂《商標(biāo)法》由于未將商標(biāo)淡化列人特殊侵權(quán)行為之列，故對商標(biāo)淡化行為只采取禁止注冊和禁止使用的法律救濟(jì)，被淡化的商標(biāo)所有人未能得到經(jīng)濟(jì)上的賠償，這極不利于保護(hù)馳名商標(biāo)所有人。因此，要完善商標(biāo)淡化立法，必須將商標(biāo)淡化視為一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，規(guī)定被淡化的商標(biāo)權(quán)人在被侵權(quán)以后，依法享有維護(hù)自己合法權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利包括:(1)被淡化的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)請求法院下達(dá)禁令，禁止他人“淡化行為”的繼續(xù)。(2)被淡化的商標(biāo)權(quán)人有權(quán)要求法院采取下列救濟(jì)措施:第一，金錢上的補(bǔ)救.金錢賠償被救包括被告淡化行為的獲利，原告被淡化的損失以及訴訟費(fèi)用或合理的律師費(fèi)補(bǔ)償。第二，銷毀與侵權(quán)有關(guān)的物品.法院可以根據(jù)原告的請求、下令銷毀引起商標(biāo)淡化的產(chǎn)品、標(biāo)記、標(biāo)志印刷品、包裝袋、容器和廣告物等，以防止侵權(quán)人再使用這些物品，造成侵權(quán)的繼續(xù)。
法律應(yīng)同時(shí)規(guī)定，禁止馳名商標(biāo)所有人以外的人在任何商品、服務(wù)或其他領(lǐng)域注冊或使用與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。構(gòu)成商標(biāo)淡化的行為人除了承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任外，還必須承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的其他責(zé)任。
國際商標(biāo)協(xié)會前任主席毛思德曾說過:“地球村上的和諧正越來越取決于對國際貿(mào)易標(biāo)志的恰當(dāng)保護(hù)，因?yàn)榈厍虼迕刻煺峭ㄟ^這些標(biāo)志知曉、選購商品或服務(wù)。馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)已發(fā)展成為全球貿(mào)易體系、國際貿(mào)易關(guān)系以及國際誠信原則的象征。”我國已加人世界貿(mào)易組織，為使我國的企業(yè)能在國際市場競爭中立于不敗之地，我們必須著力培育我們的馳名商標(biāo)，保護(hù)我們的馳名商標(biāo)，這就要求我們的法律必須作出積極的回應(yīng)，而健全商標(biāo)淡化立法，將為馳名商標(biāo)提供更加完善的法律保護(hù)。