論文關(guān)鍵詞：司法審查　法治　權(quán)力分立和制衡　人權(quán)　程序正義
　　論文摘要：我國偵查程序最大的弊端就是國家權(quán)力的過于強大和相對人權(quán)利的弱小，為此，必須引人司法審查制度來限制國家權(quán)力。在偵查程序中引人司法審查制度的合理性體現(xiàn)在四個方面，即法治理論、權(quán)力分立和制衡理論、人權(quán)保障理吟和程序正義理論。
　　一般說來，刑事訴訟的目的是懲罰犯罪和保護人權(quán)，而這兩者卻常常處于緊張之中，尤其在偵查程序中，更是形成此消彼漲的博弈。因此如何設(shè)計偵查程序，調(diào)和懲罰犯罪和保障人權(quán)的緊張關(guān)系，是各個法治國家設(shè)計偵查程序所要追求的目標(biāo)。從我國的歷史看，以往偵查程序的設(shè)計更多地強調(diào)懲罰犯罪的目的，而對犯罪嫌疑人的權(quán)利保障不足，突出表現(xiàn)為偵查機關(guān)權(quán)力的強大而沒有約束，采取什么樣的強制措施都是自己決定，沒有中立的司法機關(guān)的介人。隨著建設(shè)社會主義法治國的全面展開和世界保護人權(quán)呼聲的高漲，對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保護的要求越來越高。對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保護的加強也就意味著對國家權(quán)力的約束，而約束權(quán)力的最好方法是“用權(quán)力來約束權(quán)力”。所以在偵查程序中引人司法審查機制，用它來約束過于強大的偵查權(quán)，在國家權(quán)力和公民權(quán)利之間形成一道堅固的屏障，應(yīng)該是偵查程序設(shè)計中的重要一著，也是刑事訴訟發(fā)展的歷史趨勢。
一、法治理論
正如正義一樣，法治也有著一張“普洛透斯似的臉”，不同國家和不同派別對法治基本內(nèi)涵的界定也不盡相同。世界公認(rèn)的權(quán)威法律百科全書《布萊克法律辭典》認(rèn)為:“法治(Ruleoflaw)是由最高權(quán)威認(rèn)可頒布的并且通常以準(zhǔn)則或邏輯命題形式出現(xiàn)的，具有普遍適用性的法律原則。”法治有時被稱為“法律的最高原則，它要求法官判決(決定)時，只能依據(jù)現(xiàn)有的原則和法律而不得受隨意性的干擾和阻礙”。英國法學(xué)家戴雪認(rèn)為，法治包含三項基本原則:一是武斷的權(quán)力不存在，二是普通法律與普通法院居優(yōu)勢，三是憲法的通則形成與普通法院的判決。德國學(xué)者卡爾X施密特甚至認(rèn)為，法治國的核心就是司法國(Jusizstant)，法治國完美的理想達(dá)到最高峰乃是國家生活達(dá)到普遍的司法性，是國家行為與爭議都可以有類似司法的途徑來解決。即使是高度政治性的案件，如政治犯、部長與總統(tǒng)彈勃、憲法爭訴、審查政府的統(tǒng)治行為、選舉訴訟等，也都應(yīng)當(dāng)采用類似司法的形式加以解決。我國學(xué)者認(rèn)為，法治包括五個方面:一是法律的價值目標(biāo)多元性，二是法治必須約束國家權(quán)力，三是法律主治和法律的普遍性、公開性等，四是法律有至高無上的權(quán)威，五是司法獨立。從上述可知，盡管學(xué)者們對法治的內(nèi)涵還有不同的認(rèn)識，但都認(rèn)為法治的基本要求是“法律至上”，而“法律至上”實質(zhì)是“司法至上”，其核心理念是由法院來對國家和社會的強制權(quán)的合法性進行審查，因此也稱為司法審查原則。其在偵查程序中的表現(xiàn)就是偵查機關(guān)在行使諸如逮捕、搜查、扣押等剝奪公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等強制性措施時，必須經(jīng)過司法機關(guān)的審查，以防止具有天然膨脹性的國家權(quán)力對公民權(quán)利不應(yīng)有的侵犯。
二、權(quán)力分立和制衡理論
“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”，“從事物的性質(zhì)來講，要防止濫用權(quán)力就必須用權(quán)力來約束權(quán)力。三權(quán)分立和制衡思想是現(xiàn)代西方法治社會國家政治制度的理論基石，它要求國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，由不同的機關(guān)來行使，并要求不同的權(quán)力主體相互監(jiān)督、相互制約，從而達(dá)到彼此平衡，防止權(quán)力擅斷。其中，司法權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)監(jiān)督和制約的基本途徑就是由法院對立法機關(guān)制訂的法律和行政機關(guān)的行政行為進行審查，以判斷其是否符合憲法和法律的規(guī)定。在國家權(quán)力譜系中，偵查權(quán)屬于行政權(quán)，偵查行為屬于行政行為，那么法院對偵查行為進行審查和控制就是應(yīng)有之意了。
從刑事訴訟的歷史發(fā)展軌跡中，我們也可以看到訴訟權(quán)力也有一個由集權(quán)到分權(quán)和制衡的過程。在封建糾問式的訴訟模式下，法官集偵查、控訴和審判于一身，為了追究和證明犯罪，刑訊逼供成了他們的拿手好戲。且不說刑訊手段何等的慘烈，犯罪嫌疑人的權(quán)利虛無飄渺，就是發(fā)現(xiàn)犯罪真實的目的也難以奏效。貝卡里亞就曾說過:“無罪者被屈打成招為罪犯，這種事情真是不勝枚舉，用不著我多費筆墨。這種黑暗的訴訟制度也成了資產(chǎn)階級革命和改革的對象，雖然法國革命對大陸法系的所有層面都產(chǎn)生了深刻影響，然而受影響最深的莫過于公法。在公法領(lǐng)域，對舊制度的批判和要求改革的呼聲，又大多集中在刑事訴訟程序上。改革后的刑事訴訟制度將刑事程序拆解為偵查(追訴)、審判兩階段，由新創(chuàng)設(shè)之檢察官主導(dǎo)偵查程序，原來糾問法官之權(quán)力則被削弱單純之審判官，在偵查、審判兩段分離的結(jié)構(gòu)下，偵查結(jié)果便有暫定的效力，案件罪責(zé)問題終局之確定，則為審判階段之任務(wù)。……由上述說明可知，創(chuàng)設(shè)檢察官制度的最重要的目的之一，在于透過訴訟分權(quán)模式，以法官和檢察官彼此監(jiān)督節(jié)制的辦法，保障刑事司法權(quán)限行使的客觀性與公正性。司法權(quán)分離為檢察院的控訴權(quán)和法院的審判權(quán)，這兩種權(quán)力相互制約，以體現(xiàn)其保護人權(quán)的一面?？卦V權(quán)對審判的制約體現(xiàn)在“不告不理”，“訴審合一”等方面;審判權(quán)對控訴權(quán)的制約表現(xiàn)在，控訴機關(guān)處分被告人的權(quán)益時，必須由法院進行司法審查，未經(jīng)法院審查，不得對公民實施逮捕、拘留等強制措施及其他強制性偵查措施?？梢?，刑事訴訟中的司法審查原則實際上是一種司法分權(quán)機制，是權(quán)力分立思想在刑事訴訟領(lǐng)域的具體貫徹和體現(xiàn)。

三、人權(quán)保障理論
近現(xiàn)代刑事訴訟的出現(xiàn)在本質(zhì)上可以說是人權(quán)思想及人權(quán)活動結(jié)出的碩果。雖然刑事訴訟法是為探究刑事案件的真相，追控和懲治犯罪而設(shè)立的規(guī)范，但國家在沒有刑事訴訟法的情況下，照樣可以實現(xiàn)這一目的，甚至可以說，拋開近現(xiàn)代刑事訴訟法的繁瑣約束，復(fù)歸到封建社會那種以“打板子”、“拷問”等為主要辦案方式的狀態(tài)，對懲治犯罪或許更為便利和有效!由此可見，近現(xiàn)代所謂民主的、文明的刑事訴訟法從某種角度上看，未嘗不是一種反效率的、有礙于事實發(fā)現(xiàn)的程序，之所以如此，主要是為了防止過于追究犯罪、懲治犯罪的效率而不當(dāng)侵犯個人人權(quán)。那么在刑事訴訟中，特別在偵查程序中如何構(gòu)建具體制度，以便更好地保護人權(quán)，或者說，如何使弱小的個人來對抗強大的政府，而不使國家權(quán)力過于膨脹呢?關(guān)鍵是，一方面必須對國家權(quán)力的強制性明確的予以劃分和限制，另一方面必須由法院對強制措施進行審查，使公民由此享受到有效的法律保護。根據(jù)法治國的原則，法律保護是公民的基本程序權(quán)利，在其權(quán)利受到侵犯的情況下，任何公民都有權(quán)得到公正和有效的司法救濟。國家不僅受法律和權(quán)利的約束，而且受公正有效的司法保護的約束。
基于偵查程序中人權(quán)保護的重要性，以至于許多國家和地區(qū)的憲法性文件都將尋求法院救濟作為公民的一項基本權(quán)利加以規(guī)定，也就是說，在公民的權(quán)利和自由受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議時，特別是受到國家機關(guān)的侵犯或與國家機關(guān)發(fā)生爭議時，公民有權(quán)要求法院對受到異議的行為進行審查和做出裁決，并對違法行為進行糾正?！睹绹鴳椃ā返谝粭l第9款規(guī)定:“不得中止人身保護狀等特權(quán)，除非發(fā)生內(nèi)亂或外患時公共安全要求中止這項特權(quán)。”《意大利憲法》第24條第1款規(guī)定:“任何人為保護自己的權(quán)利和合法利益，均享有提起訴訟的權(quán)利。”《德國憲法》第19條4款規(guī)定:“任何人的權(quán)利如遭受有關(guān)當(dāng)局損害，可通過司法途徑上訴，如所屬轄區(qū)不予受理，可向聯(lián)邦普通法院上訴。”我國《香港特別行政區(qū)基本法》第35條第1款規(guī)定:“香港居民有權(quán)得到秘密法律咨詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權(quán)益或在法庭上為其代理或獲得法律補助。”第2款規(guī)定:“香港居民有權(quán)對行政部門及行政人員的行為向法院提起訴訟。”《澳門特別行政區(qū)基本法》第36條也做了基本相同的規(guī)定。
四、程序正義的理論
正當(dāng)程序作為一種觀念，肇始于13世紀(jì)的英國普通法之中，并在美國得到前所未有的發(fā)展。原來這一詞語只是指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告接受陪審裁判的權(quán)利，后來擴大了其使用的范圍，意味著在廣義上剝奪某個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的基本原則。二戰(zhàn)后，隨著兩大法系的相互吸收和借鑒，正當(dāng)程序觀念也逐漸被大陸法系所吸收從而成為一項國際性的原則。正當(dāng)程序的核心思想是“以程序制約權(quán)力”，即要求國家機關(guān)在處分公民權(quán)益時必須遵守正當(dāng)合法的程序進行，以防止國家權(quán)力態(tài)意擅斷。在偵查程序中，國家機關(guān)行使強制性的偵查措施而影響到被告人的合法權(quán)益時，不能自己單方面做出決定，必須要經(jīng)過法院的司法審查，因為只有一個中立的第三者才能客觀地傾聽雙方的意見并做出令人信服的結(jié)論，這也是正當(dāng)法律程序的最基本的要求。心理學(xué)研究亦表明，由同一個人承擔(dān)兩種不同的職責(zé)，遠(yuǎn)比兩個人承擔(dān)不同的職責(zé)更為困難。因此，搜查、扣押、拘留、逮捕等強制性措施的采用原則上不能由承擔(dān)追訴職能的公安、檢察機關(guān)決定。否則，不僅打破了控辯雙方理應(yīng)保持的某種程度的平衡，使得辯護一方的訴訟地位呈客觀化趨勢，而且無法維持程序的中立。而且，“同一官署忽而忙于維護國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護正義，顯得及不協(xié)調(diào)。