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　　本科法律論文優(yōu)秀范文篇1

　　淺析締約過失責(zé)任

　　一、締約過失概念的創(chuàng)立

　　何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們的歸納不一。但本質(zhì)上沒有什么區(qū)別大多數(shù)都認(rèn)可締約過失是指締約一方當(dāng)事人，違反依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對(duì)方信賴?yán)嫔系膿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。①

　　締約過失責(zé)任理論是由德國著名法學(xué)家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)報(bào)年報(bào)》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認(rèn)為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。②”耶林關(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對(duì)各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

　　我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”該條的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任。原來的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未在具體條款上對(duì)締約過失責(zé)任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，從而完善了合同責(zé)任制度，彌補(bǔ)了《民法通則》的不足。

　　二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)

　　到底締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)何在，一直是德國學(xué)者們爭(zhēng)論的問題，各種學(xué)說眾說紛紜，莫衷一是，主要有侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實(shí)信用說四種主張。

　　侵權(quán)行為說認(rèn)為，除法定情形外，因締約上過失致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。

　　法律行為說認(rèn)為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說。目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約;默示契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。

　　法律規(guī)定說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。

　　誠實(shí)信用說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用原則③。按照誠實(shí)信用原則，從事締約協(xié)商的當(dāng)事人應(yīng)善盡交易上的必要注意義務(wù)，維護(hù)相對(duì)人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)、忠實(shí)等義務(wù)，造成相對(duì)人損害的，應(yīng)自負(fù)賠償責(zé)任。

　　對(duì)上述各說，我國學(xué)者各執(zhí)己見。但以侵權(quán)行為說和法律行為說解釋締約過失責(zé)任，有些牽強(qiáng)。因?yàn)榍謾?quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對(duì)人的某種權(quán)利(當(dāng)然，締約人在締約之際也有可能侵害相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，這完全可以通過侵權(quán)法加以解決)，侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求;法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)，實(shí)際是把締約過失責(zé)任歸入違約責(zé)任體系，混淆了兩種不同的民事責(zé)任。而法律規(guī)定說與誠實(shí)信用說并無實(shí)質(zhì)差別，只不過是兩種不同的表述：法律正是基于誠實(shí)信用原則而直接規(guī)定違反誠實(shí)信用所應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，即締約過失責(zé)任。法律規(guī)定說是對(duì)誠實(shí)信用說的法律確認(rèn)，或者說，誠實(shí)信用說在法律上的表現(xiàn)即為法律規(guī)定說①。誠實(shí)信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以誠實(shí)信用說解釋締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)顯得更為妥切和恰當(dāng)，而且，此也是學(xué)界的通說。

　　三、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)和構(gòu)成要件

　　(一)締約過失責(zé)任的特點(diǎn)：

　　1、締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締結(jié)合同過程中

　　締約過程何時(shí)產(chǎn)生，何時(shí)終結(jié)，理論界存在很大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)以為，應(yīng)以要約生效作起點(diǎn)。這主要是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約才對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要準(zhǔn)備等實(shí)質(zhì)性工作，對(duì)于違反先合同義務(wù)進(jìn)行制裁才有實(shí)際意義。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個(gè)統(tǒng)一的時(shí)間點(diǎn)非常困難，也過于僵硬。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，設(shè)立不同的、靈活的、可變動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)為合理，而設(shè)立的總根據(jù)是彼此間信賴的產(chǎn)生。我們認(rèn)為，締約應(yīng)是一種雙邊的行為，締約雙方必須產(chǎn)生某種訂約上的聯(lián)系，如實(shí)際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，此時(shí)雙方才能由消極的義務(wù)范疇進(jìn)入積極義務(wù)范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。故締約過失責(zé)任應(yīng)以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，雙方不能產(chǎn)生締約上的注意義務(wù)，締約過失責(zé)任亦無從談起。締約過失責(zé)任至合同成立時(shí)歸于消滅。

　　締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，關(guān)鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務(wù)而致相對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個(gè)評(píng)判締約過失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實(shí)踐意義。如要約邀請(qǐng)，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。

　　2、一方違反其依誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)

　　締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果。這種義務(wù)不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)。這種關(guān)系雖不以給付為內(nèi)容，但依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護(hù)等附隨義務(wù)。締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)之上的先契約義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的新的責(zé)任形態(tài)即締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，并使它取得獨(dú)立的地位。我國《合同法》第42條也明確規(guī)定“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”。應(yīng)該說，依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。

　　3、另一方信賴?yán)鎿p失

　　根據(jù)“無損失，無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也必須有損失，此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。對(duì)于締約過失責(zé)任損失的確定是一個(gè)比較棘手的問題，有時(shí)確實(shí)難以認(rèn)定，尤其在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難以把握，在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現(xiàn)象，也可能出現(xiàn)對(duì)同一類型案件有不同的判案結(jié)果。所以，信賴?yán)娴膿p失應(yīng)限于直接損失，其范圍應(yīng)包括：(1)締約費(fèi)用，包括郵電、文印費(fèi)用、赴訂約地域察看標(biāo)的物所支付的合理費(fèi)用;(2)履約準(zhǔn)備費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支付的合理費(fèi)用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機(jī)器設(shè)備或雇工所支付的費(fèi)用;(3)因支付上述費(fèi)用而失去的利息。

　　由于實(shí)踐中締約過失行為日益復(fù)雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責(zé)任形式的合理性與可行性，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀 ，并允許多種責(zé)任形式合并適用，以便最大限度的保護(hù)受害方的利益。

　　4、彌補(bǔ)性的民事責(zé)任

　　對(duì)于這一點(diǎn)，有兩種觀點(diǎn)。王利明先生認(rèn)為，主要原因在于盡管締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中已得到確認(rèn)，但附隨義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官根據(jù)誠實(shí)信用原則所解釋出來的義務(wù)。所以對(duì)締約過失責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限定它只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。 也有學(xué)者認(rèn)為由于締約過失責(zé)任僅產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對(duì)一方信賴?yán)娴膿p害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補(bǔ)償性的救濟(jì)。這兩種觀點(diǎn)從不同角度進(jìn)行了闡述，都比較可取。

　　(二)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：

　　由于締約過失責(zé)任采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括客觀要件和主觀要件這兩個(gè)方面。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個(gè)：

　　1、締約人一方當(dāng)事人有違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發(fā)生了違反法律規(guī)定的互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實(shí)、互相保密等義務(wù)的行為。只有當(dāng)締約人一方有上述行為時(shí)，才有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　2、該違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為給對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不會(huì)存在賠償。當(dāng)然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。

　　3、違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)一方締約人在主觀上必須存在過錯(cuò)。如果另一締約人的損失非因?qū)Ψ降倪^錯(cuò)而是由其它原因造成的，其不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。這里的過錯(cuò)既包括故意也包括過失。

　　4、締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　以上四個(gè)要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任①。

　　四、締約責(zé)任和其它幾個(gè)法律概念的關(guān)系

　　(一)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

　　1、產(chǎn)生的前提不同。

　　締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。而違約責(zé)任是一種違反合同的責(zé)任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責(zé)任就無從談起。

　　2、責(zé)任的承擔(dān)方式不同。

　　締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，由法律直接規(guī)定，它的責(zé)任形式只有一種，即損害賠償。而違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實(shí)際履行等，也可以法定的責(zé)任形式予以補(bǔ)救。

　　3、賠償?shù)姆秶煌?/p>

　　締約過失責(zé)任的損害賠償范圍包括信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p害賠償，旨在使受損一方當(dāng)事人的利益恢復(fù)到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實(shí)際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。

　　(二)締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

　　1、責(zé)任的前提不同。

　　締約過失責(zé)任產(chǎn)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商的當(dāng)事人之間，并且雙方在締約過程中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。

　　2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同。

　　締約過失責(zé)任違反的是依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。

　　3、責(zé)任方式不同。

　　締約過失責(zé)任的責(zé)任方式只限于賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍也是不同的。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。

　　4、歸責(zé)原則不同。

　　締約過失責(zé)任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責(zé)任原則。而侵權(quán)責(zé)任除適用過失責(zé)任外，還可適用無過失責(zé)任、公平責(zé)任原則。

　　(三)、過失責(zé)任與先合同義務(wù)

　　締約責(zé)任是違反先合同義務(wù)的結(jié)果。先合同義務(wù)以合同法的強(qiáng)行規(guī)范誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。先合同義務(wù)可以歸納為以下幾個(gè)方面的義務(wù)：其一，保證合同的真實(shí)性。保證合同的真實(shí)性，是指合同應(yīng)體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，不能采用欺詐、脅迫等手段促成合同的訂立。因當(dāng)事人自己的過失，導(dǎo)致重大誤解的，亦為不真實(shí)的合同。其二，保證合同的合法性。保證合同的合法性，是指合同在主體、客體、內(nèi)容諸方面不得違背法律的禁止性規(guī)定，不得違背國家利益和社會(huì)公共利益。其三，保護(hù)相對(duì)放的利益。保護(hù)相對(duì)方的利益，要求當(dāng)事人遵守要約承諾的規(guī)則與盡必要的注意義務(wù)，包括保護(hù)(如保管)義務(wù)、通知義務(wù)等①。

　　五、締約過失責(zé)任的主要類型

　　我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責(zé)任的三種情形：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

　　(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。是指當(dāng)事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對(duì)人利益的行為?！秶H商事合同通則》對(duì)此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)此給另一方所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。所謂惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對(duì)方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。” 例如，故意與對(duì)方談判使對(duì)方喪失與他人交易的機(jī)會(huì)、假借與對(duì)方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責(zé)任②。

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

　　在訂立合同的過程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。一方故意隱瞞關(guān)于其自身的財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標(biāo)的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和使用方法或者向?qū)Ψ教峁┎淮嬖诘奶摷偾闆r，從而給對(duì)方造成損失的，即產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

　　(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為

　　在訂立合同的過程中，當(dāng)事人之間應(yīng)依誠實(shí)信用原則履行協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，對(duì)此等先合同義務(wù)的違反，造成對(duì)方損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　六、締約過失責(zé)任的承擔(dān)

　　(一)、承擔(dān)締約責(zé)任的主體

　　承擔(dān)締約責(zé)任的主體，原則上應(yīng)當(dāng)是“合同”當(dāng)事人。特別是在合同未成立、被撤銷的場(chǎng)合，一般是要約人、被要約人、被撤銷合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)合同無效時(shí)，承擔(dān)締約責(zé)任的主體，就可能超越“合同”當(dāng)事人的范圍。因此，可以這樣表述：締約責(zé)任承擔(dān)的主體是從事締約行為的人，不限于合同當(dāng)事人。無權(quán)代理人、濫用代理權(quán)人，與當(dāng)事人惡意串通的人都可以構(gòu)成連帶締約責(zé)任①。

　　(二)締約過失責(zé)任的賠償范圍

　　我國合同法第42條僅規(guī)定締約過失行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但對(duì)賠償責(zé)任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，其賠償?shù)拇_定不能簡(jiǎn)單地比照后二者，因此必須從締約過失責(zé)任的性質(zhì)和侵害的權(quán)益來確定其賠償范圍。理論界一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)?。信賴?yán)娴膿p失，既包括因締約過失行為致對(duì)方財(cái)產(chǎn)的直接損失，也包括受害方財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的間接損失。筆者認(rèn)為，這一損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)具體涵蓋以下五個(gè)方面：(1)訂立合同所支出的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通訊費(fèi)、考察費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)等;(2)準(zhǔn)備履行或履行合同所支出的費(fèi)用，如倉儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)等;(3)主張合同無效或可撤消時(shí)支出的訴訟費(fèi)用或其他費(fèi)用;(4)上述費(fèi)用的利息損失;(5)喪失與他人簽約機(jī)會(huì)等情形下產(chǎn)生的間接損失等。

　　上述賠償范圍中爭(zhēng)議最大的是第(5)項(xiàng)，該項(xiàng)間接損失難以確定，且實(shí)踐中分歧較大。學(xué)者認(rèn)為，要支持第(5)項(xiàng)賠償，至少需要具備以下三個(gè)條件：(1)"與第三人締約機(jī)會(huì)"在締約過程中真實(shí)存在，索賠方必須對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。(2)該項(xiàng)損失未超出締約過失人的預(yù)見范圍，這一點(diǎn)可以參照合同法第113條關(guān)于違約損害賠償范圍的規(guī)定來處理。該條第一款規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。"(3)不違反誠實(shí)信用和公平原則。

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　　本科法律論文優(yōu)秀范文篇2

　　談我國自然人破產(chǎn)制度的構(gòu)建及國外經(jīng)驗(yàn)借鑒

　　中國的《破產(chǎn)法》是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,主旨在于為參與企業(yè)提供合理退市機(jī)制,促進(jìn)資源優(yōu)化配置.隨著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式"集中形成協(xié)作端塊",僅規(guī)定法人破產(chǎn)已不能適應(yīng)社會(huì)需要.最高人民法院失信被執(zhí)行人名單庫上線后短短兩月內(nèi)收錄的31259例檔案中就有25625例為自然人.房地產(chǎn)市場(chǎng)不穩(wěn)定與房貸比率居高不下也要求及時(shí)制定自然人破產(chǎn)制度以有效保障債權(quán)人利益,增強(qiáng)市場(chǎng)信心,確保經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn).

　　一、現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)情況亟待構(gòu)建自然人破產(chǎn)制度

　　雖然中國經(jīng)濟(jì)年均增長(zhǎng)近10%,卻潛藏著以泡沫嚴(yán)重的房地產(chǎn)行業(yè)為重要發(fā)展引擎之類的隱患.一線城市的房產(chǎn)租售普遍高于國際警戒線1:300的上限,二三線城市也大多在1:200-1:300徘徊.過高的貸款購房比例孕育著巨大風(fēng)險(xiǎn)."危機(jī)一旦爆發(fā),問題就只是支付手段.但是因?yàn)檫@種支付手段的收緊,對(duì)于每個(gè)人來說,都要依賴另一個(gè)人,誰也不知道另外一個(gè)人能不能如期付款;所以,將會(huì)發(fā)生對(duì)市場(chǎng)上現(xiàn)有的支付手段即銀行券的全面追逐.

　　每一個(gè)人都想盡量多地把自己能夠獲得的貨幣貯藏起來,因此,銀行券將會(huì)在人們最需要它的那一天從流通中消失."全球次貸危機(jī)的波及效應(yīng)、近期大量資金涌入股市、一些房地產(chǎn)調(diào)控政策出臺(tái)以及人口在下一時(shí)期將急劇減少的社會(huì)預(yù)期等,都成為促跌房?jī)r(jià)的重要因素.

　　事實(shí)上,房產(chǎn)貶值將造成大量貸款壞賬,使得自然人處于實(shí)質(zhì)破產(chǎn)狀態(tài).在總體放寬的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,有必要設(shè)立自然人破產(chǎn)的相關(guān)制度,更好地保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益,給予破產(chǎn)自然人重新來過的機(jī)會(huì)并警示有產(chǎn)者,從微觀上防止社會(huì)超支、減少納稅人負(fù)擔(dān),提高經(jīng)濟(jì)效率并增強(qiáng)全民規(guī)則意識(shí).

　　二、其他法系的自然人破產(chǎn)制度

　　(一)大陸法系

　　自然人破產(chǎn)制度最早是以古羅馬的財(cái)產(chǎn)委付制度形式出現(xiàn),指在債務(wù)人逃亡情況下由當(dāng)時(shí)的法務(wù)官依債權(quán)人申請(qǐng),發(fā)給債權(quán)人管理財(cái)產(chǎn)的命令,允許債權(quán)人使用和處分債務(wù)人的財(cái)物和資產(chǎn).管理命令必須公告,在經(jīng)過一段時(shí)間后,若債務(wù)人被宣告破產(chǎn),一切財(cái)物和資產(chǎn)將全部被拍賣."拍賣中,由出價(jià)最高的人中標(biāo).中標(biāo)后,債務(wù)人的一切財(cái)物和資產(chǎn)都?xì)w中標(biāo)人,中標(biāo)人按照中標(biāo)時(shí)對(duì)債權(quán)人承諾的具體清償比例償還債務(wù)."這時(shí)的財(cái)產(chǎn)委付制度中已經(jīng)出現(xiàn)了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、管理人、破產(chǎn)宣告、清償、財(cái)產(chǎn)分配制度雛形,為現(xiàn)代破產(chǎn)制度的出現(xiàn)奠定基礎(chǔ).

　　近代以來,德國作為大陸法系的典型代表,積極吸取他國經(jīng)驗(yàn),形成獨(dú)特的破產(chǎn)制度.17世紀(jì)德意志各邦將破產(chǎn)立法由商人主義變?yōu)橐话阒髁x,普魯士統(tǒng)一德國后制定了《破產(chǎn)法》(1877年).該法的適用范圍極為廣泛,適用于所有主體.最新《破產(chǎn)法》(1994年)的特色在于規(guī)定了消費(fèi)者破產(chǎn)程序.歷經(jīng)多次修改,亦沒有變化主體部分,始終尊崇"債權(quán)人利益至上".

　　(二)英美法系

　　英國較為發(fā)達(dá)的市場(chǎng)體系導(dǎo)致破產(chǎn)制度出現(xiàn)較早.1543年英國頒布了采取"一般破產(chǎn)主義"的《破產(chǎn)條例》,附加條件為債務(wù)人有欺詐行為才準(zhǔn)予適用.1571年頒布《破產(chǎn)法》,改行商人破產(chǎn)主義,規(guī)定非商人破產(chǎn)適用其他法律.1914年出臺(tái)的新破產(chǎn)法僅適用于自然人破產(chǎn),法人破產(chǎn)則適用公司法,要求不同破產(chǎn)案件類型由不同法院采取不同程序予以執(zhí)行.

　　美國現(xiàn)行破產(chǎn)法是《破產(chǎn)改革法》(1978年),產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響.該法第13章專門規(guī)定有權(quán)獲得救濟(jì)的破產(chǎn)債務(wù)人必須滿足破產(chǎn)債務(wù)人是自然人(法人或合伙不能提出個(gè)人債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng))、自然人必須擁有"充足而又穩(wěn)定的收入使其能夠按照第十三章確定的償債方案清償債務(wù)"(破產(chǎn)債務(wù)人不僅包括工資收入者,還包括個(gè)體經(jīng)營者、接受定期福利救濟(jì)、撫恤金、退體金的個(gè)人)、破產(chǎn)債務(wù)人確定化(1的、己折算為金錢的擔(dān)保債務(wù)必須分別低于10萬美元和35萬美元)等條件.

　　三、結(jié)論

　　(一)出臺(tái)自然人破產(chǎn)的相關(guān)立法

　　自然人破產(chǎn)制度在我國仍處于空白,"嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)主義法制體系的尊嚴(yán)".在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的大背景下,中國有必要出臺(tái)自然人破產(chǎn)制度相關(guān)法律.不同于法人破產(chǎn)程序終結(jié)法人資格即宣告消滅,自然人在其經(jīng)濟(jì)人格之外還存在生理人格,必須對(duì)其保留一定財(cái)產(chǎn)以維持基本生活.由于破產(chǎn)法的任務(wù)核心是保護(hù)債權(quán)人利益,對(duì)自由財(cái)產(chǎn)的范圍應(yīng)作具體考量和明確限定,在實(shí)現(xiàn)債權(quán)人合法產(chǎn)權(quán)的同時(shí)保證債務(wù)人基本生存權(quán).美國在自然人破產(chǎn)領(lǐng)域的自由財(cái)產(chǎn)制度較為完善.雖然部分州的自由財(cái)產(chǎn)不以實(shí)際價(jià)值為衡量標(biāo)準(zhǔn),而是將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分類,如德克薩斯州的債務(wù)人甚至可以保留房產(chǎn),特拉華州的自由財(cái)產(chǎn)不論種類,總額僅限5000美元.但大致可以分為列舉法(對(duì)自由財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分類,明確列舉)、限額法(限定自由財(cái)產(chǎn)總額)、額外規(guī)定(將對(duì)債務(wù)人有特殊意義的物品進(jìn)行規(guī)定)等,借鑒相關(guān)國家經(jīng)驗(yàn),中國的自由財(cái)產(chǎn)制度可以從債務(wù)人生活必需品、債務(wù)人職業(yè)必需品和對(duì)債務(wù)人有特殊意義的物品等方面進(jìn)行規(guī)定.

　　(二)健全完善自然人破產(chǎn)的配套制度

　　除健全完善破產(chǎn)法本身以外,還應(yīng)建立相應(yīng)配套制度.自然人破產(chǎn)不是孤立制度設(shè)計(jì),實(shí)現(xiàn)需要大量配套制度.包括稅收制度的改革、完善社會(huì)福利以及個(gè)人信用制度等.

　　首先,有必要改革稅務(wù).降低流轉(zhuǎn)稅的比例、提高個(gè)人所得稅的比例,通過個(gè)人所得稅申報(bào)實(shí)現(xiàn)對(duì)自然人財(cái)產(chǎn)的有效監(jiān)管,防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行個(gè)別清償?shù)?以切實(shí)保障債權(quán)人的利益.

　　其次,有必要建立相對(duì)完備的社會(huì)福利制度.破產(chǎn)的實(shí)質(zhì)是債務(wù)人已經(jīng)不具備清償債務(wù)能力,加之破產(chǎn)信用降低,更不易取得貸款.在設(shè)立自然人破產(chǎn)制度之前,首要思考的問題是如何確保破產(chǎn)人生存,此外還應(yīng)為破產(chǎn)人回歸社會(huì)提供就業(yè)機(jī)會(huì).

　　再次,建立個(gè)人信用評(píng)級(jí)制度.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市化是陌生人合作結(jié)果,為了確保陌生人之間的交易安全,在中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深入發(fā)展的過程中必須建立健全的信用評(píng)級(jí)體系.

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