三、一般民事權利救濟的局限與公共權力
　　侵權行為法的一般目的，是為了有效的控制侵權行為，使社會個體的合法利益能夠獲得法律的保障。民事侵權行為法通過補償機制對侵權行為進行控制，一般民事救濟的直接后果是使受害人得到一定程度的補償，同時，間接地通過這種補償使侵害人受損，而達到限制其實施相關侵權行為的作用。這種控制手段在一般情況下是有效率的。但在非典型侵權場合，同一或同類侵權行為產(chǎn)生的侵害由不同的受害人分擔，由于救濟成本的制約，一對一的一般民事權利救濟無論對當事人來說，還是對社會來說，在通常情況下，是無效率的。因此，這類侵權行為要得到控制，不能單靠一般民事權利救濟的手段。為有效控制非典型性侵權現(xiàn)象，立法者必須改變一般民事侵權的救濟思路，創(chuàng)設新的法律控制機制。
　　從本文第二部分的分析中，我們可以看出，通過一般民事侵權救濟手段控制非典型侵權行為存在兩個基本的缺陷：一是救濟成本一收益比對受害人不利，不能有效地激勵受害人采用一般權利救濟手段尋求救濟；二是社會成本過高，影響社會的穩(wěn)定并導致社會財富總量的減少。
　　對于第一類缺陷，我們可以采用成本轉移，增加收益或降低成本的方式提高受害人對權利進行救濟的激勵。例如，在對消費者侵權的場合，法律規(guī)定消費者為索賠而發(fā)生的必要而合理的費用（如合理的交通費、鑒定費）由經(jīng)營者承擔，實質上就是采用成本轉移的方式，減少消費者維權的成本。而懲罰性賠償（如雙倍賠償）實際上是通過增加消費者收益的形式來提高消費者的維權積極性，而像集團訴訟或代表人訴訟之類的訴訟形式的采用，則體現(xiàn)了立法者對相關訴訟成本進行控制的企圖。
　　對于第二種缺陷的補救，成本轉移、增加收益實際上不能發(fā)揮作用。因為，這兩種方式只能產(chǎn)生財富轉移的效果，并不能產(chǎn)生降低總財富消耗的效果。實際上，總財富消耗量，取決于個案救濟成本的大小或案件的多少。降低個案的救濟成本，不失為解決問題的一種手段，但是，個案的成本控制是有限的，糾紛的解決，無論在正式的訴訟過程（要求正義），還是在協(xié)商（要求自愿）或非正式的第三方救濟過程（要求自愿和正義），某些成本是難免的。因此，有效的控制社會成本，必須減少案件數(shù)量。其中，最為有效的手段就是通過公共權力代替當事人的救濟，由公共機構直接對人們的行為進行指導、監(jiān)督和管理，避免侵權行為的發(fā)生，并對權利侵害行為進行有效的懲罰，減少侵權人通過侵權獲得利益的可能性，如果侵權人侵權行為的結果總是對其不利的，就可能有效避免故意侵權行為的發(fā)生，甚至在控制成本允許的范圍內，有效地督促侵權人采取措施避免非故意侵權行為的發(fā)生。
　　對于第一類缺陷的補救，我們仍然可以說是對一般民事救濟制度的改進。其基本的特點是仍然在私的“一對一”框架內解決問題。但是，它是對一般民事救濟手段的補充，改變了通常情況下民事權利救濟的一般規(guī)則。而對于第二種缺陷的補救，則完全突破了民事權利的一般救濟形式。它從宏觀的角度，利用公共權力，對人們的行為進行合理的引導和約束，并對民事侵權行為實施有效的懲罰，以對侵權現(xiàn)象進行總體的控制。
　　但是，公共權力的運行同樣需要成本，同時，政府的有限理性、信息不完全和不均衡等問題決定，一方面，公共權力運行成本過高，可能導致通過公共權力控制侵權行為同樣是不合算的；另一方面，由于成本的制約（有效監(jiān)督的成本，包括適度規(guī)模的機構的維持，信息的獲取，有效措施的采用等發(fā)生的成本），依賴公共權力控制侵權行為，并不一定總能達到很好的效果。
　　然而，進一步分析這兩個缺陷補救手段之間的關系，我們不難發(fā)現(xiàn)，一般權利救濟缺陷的兩種補救措施相互之間是彼此矛盾的，基本上說，這二者之間具有負相關性。也就是說，如果我們采用成本轉移、增加收益的方式，提高受害人維權的積極性，那么，就必然增加案件的數(shù)量；而要有效的控制案件的數(shù)量，就必須減弱對權利人尋求救濟的激勵。
　　兩種補救手段的矛盾性決定，如果立法者只采用或主要采用第一種手段，可能實現(xiàn)對侵權的有效控制，但是，這種控制是代價高昂的，甚至是得不償失的。反之，如果立法者完全依賴公共權力控制民事侵權行為，也可能產(chǎn)生過高的社會成本，或使侵權現(xiàn)象不能獲得有效的控制。因此，要從總體上對侵權現(xiàn)象進行有效的約束，忽視任何一種手段都是不可取的。法律必須在兩種選擇之間進行平衡，尋求二者結合的最佳均衡點。
　　四、侵權救濟（侵權控制）與法律規(guī)則的性質
　　從微觀角度來看，侵權救濟，或從宏觀的角度來看，侵權現(xiàn)象的控制，可以通過兩種基本的方式來實現(xiàn)。一是私法框架下的一對一的個案解決方式，二是公共權力作用下的綜合控制方式。對某種侵權現(xiàn)象的控制采用何種方式或主要采用何種方式，取決于多種因素，救濟成本是其中最重要的因素。對于救濟成本不高的普通的、典型性侵權行為，通常采用第一種方式或以第一種方式為主；而對于救濟成本較高的非典型性侵權，則應當依賴公共權力與一般民事救濟手段共同作用來進行控制，法律一方面應當通過轉移成本、增加收益、降低成本等手段，適當提高權利人的維權積極性，另一方面，應建立合理的指導、約束、管理和懲罰規(guī)則，對當事人的行為進行引導、指引，通過公共權力的作用有效控制侵權行為的發(fā)生或在發(fā)生的情況下，對行為人進行直接的制裁；而對于救濟成本極高，依賴一般權利救濟手段對侵權行為進行控制基本不可能或不現(xiàn)實的情形（如前文所述的大氣污染以及其他屬于“公害”的情形），就應當主要依賴公共權力對侵權行為實施有效的控制。
　　對侵權救濟或控制的不同方式可能產(chǎn)生不同性質的法律制度。運用私法下的個案解決方式對侵權行為進行救濟的法律控制規(guī)則，為民事規(guī)則，或私法規(guī)則，具體地說，主要表現(xiàn)為民事侵權規(guī)則；而利用公共權力對侵權現(xiàn)象進行綜合控制的規(guī)則，是公共管理性規(guī)則。但這兩種規(guī)則的目的都是對各種侵權現(xiàn)象進行有效的控制。
　　民事侵權規(guī)則是在“一對一”基本框架下設計的規(guī)則。其基本的邏輯是：民事權利一民事權利的侵害一受害人的救濟行為一侵害人的責任。其中，民事權利可能在人格權法、物權法或債權法中界定，而侵權法中僅僅就侵權的形式、侵權的認定、侵權救濟渠道、侵權責任等作出規(guī)定。其基本的內容是確立在哪些情況下行為人的行為構成侵權、賦予受害人在權利受到侵害時可以通過哪些渠道獲得救濟、權利侵害后受害人可以獲得哪些補償或侵權人將會承擔哪些責任等。通過這些規(guī)則，一方面，使當事人的行為獲得適當?shù)姆芍敢龑袨槿吮苊鈱嵤┣謾?，另一方面，它為當事人協(xié)商解決糾紛及非正式的第三方解決糾紛提供權威性的指導，并為司法機關解決糾紛提供強制性的標準，以促使當事人之間的糾紛能夠以較低的成本得到解決。
　　公共管理性規(guī)則是將侵權行為作為一種社會現(xiàn)象或社會問題進行控制而制定的規(guī)則。其基本的邏輯是：民事權利一侵權現(xiàn)象一公共權力的介入一法律責任的追究。在這里，民事權利的維護仍然是出發(fā)點，對民事權利的侵害仍然是管理制度存在的必要前提，而侵權現(xiàn)象的控制所依賴的是公共權力的作用，其中包括建立管理性制度，指引、督促、監(jiān)督當事人避免侵害他人的權利，而在當事人的行為違反管理制度時，利用公共權力，對行為人進行懲罰。例如，為了防止經(jīng)營者短斤少兩，侵害消費者權益，管理性規(guī)則將要求經(jīng)營者必須使用國家指定生產(chǎn)的計量器具，定期進行計量器具的校準，不得對計量器具進行改造，行政機關應對計量器具和計量行為進行檢查、抽查，并應對違反規(guī)定的行為進行處罰等；對排放污染物的企業(yè)，管理性規(guī)則可以規(guī)定一定的排放標準，要求企業(yè)排放污染物不得超過規(guī)定的標準，如果排放了超過標準的污染物，則規(guī)定由經(jīng)營者限期治理，不能達到要求的，可以對其進行罰款，要求其停業(yè)整頓，或禁止其從事產(chǎn)生污染的生產(chǎn)經(jīng)營活動，吊銷其執(zhí)照等。
　　民事權利是私法主體受法律保護的利益。對于侵權行為或侵權現(xiàn)象的控制，民事侵權規(guī)則具有優(yōu)先性。因為，通過其運行，可以使權利者獲得充分的利益，使受侵害的權利得到一定恢復或補償。而第二類規(guī)則卻不能發(fā)生這一效果。因此，在通常情況下，如果第一類規(guī)則能夠充分發(fā)揮作用，能夠使侵權現(xiàn)象得到有效的控制，就沒有必要制定第二類規(guī)則或第二類規(guī)則只能處于輔助地位；在第一類規(guī)則不能充分發(fā)揮作用的場合，就需要通過第二類規(guī)則進行控制。第一類規(guī)則的作用越是受到限制，第二類規(guī)則發(fā)揮作用的余地就越大，相應的管理性規(guī)則就越發(fā)達。
　　結論：權利的救濟是需要成本的，如果權利救濟的成本較低，立法者可以以權利人通過自行與侵權者協(xié)商的方式，或借助第三方力量解決的方式對權利進行救濟，并以此實現(xiàn)對侵權現(xiàn)象的有效控制。這種對權利救濟或侵權行為控制的方式在通常情況下能夠發(fā)揮較好的作用。但對于非典型的侵權，維權成本與收益比過高使得當事人沒有動力維護權利，或維權的社會成本與社會收益比過高，使通過當事人維權方式對權利進行救濟或對侵權進行控制不具有效率，此時，法律就不應當繼續(xù)鼓勵通過當事人維權的方式而應當啟動公共權力對權利進行救濟或對侵權現(xiàn)象進行控制。當事人維權救濟具有優(yōu)先性的特點，因為通過這種規(guī)則可以使權利受害人的利益得到恢復或補償，法律界定的權利能夠得到更好的維護。公共管理性規(guī)則在當事人維權規(guī)則不能有效產(chǎn)生作用的情形下才是必要的。但由于非典型性侵權在現(xiàn)代社會的普遍性，這兩種手段的運用都是不可或缺的。不同的侵權控制方式，產(chǎn)生不同的法律制度。一般民事權利救濟規(guī)則為民事侵權規(guī)則；通過公共權力對侵權現(xiàn)象進行控制的規(guī)則為公共管理性規(guī)則。前者是私法性規(guī)則；后者是經(jīng)濟法或社會管理法性質的規(guī)則，由于現(xiàn)代經(jīng)濟生活領域非典型侵權的普遍性，控制非典型性侵權的經(jīng)濟法制度具有非常重要的意義。在現(xiàn)代社會，只有兩類侵權控制法律制度都得到重視，權利才能獲得充分的救濟，侵權現(xiàn)象才能得到有效的控制。
　　結論：法律上的侵權，可以從兩個方面來認識，從微觀的視角來看，侵權是特定當事人（受害人）的合法權益遭受另一特定的當事人的沒有法律依據(jù)的侵害行為而受損害的事件。在這里，侵權似乎僅僅涉及特定的當事人，當受害人發(fā)現(xiàn)自己的權利受到侵害，并且明確侵權人時，便可能在雙方當事人之間發(fā)生糾紛。然而，從宏觀的視角來考察，侵權往往也可以被視為一種社會現(xiàn)象，即某類人的合法利益受到他人侵害的現(xiàn)象。在這里，侵權涉及的可能是某個享有特定權利的社會群體（如消費者群體，勞動者群體等）和某個經(jīng)常實施侵害行為的群體（如各類經(jīng)營者，各種用人單位等）。在這里，侵權則涉及眾多人的利益，當某種侵權成為一種普遍的社會現(xiàn)象時，就可能演化為社會問題。因此，法律實際上面臨著兩項基本的任務：一是解決特定當事人之間的侵權糾紛，消除當事人之間因侵權而引起的對立狀態(tài)；二是從宏觀上對侵權現(xiàn)象進行總體控制，防止某種侵權現(xiàn)象的普遍化，并進而演化為嚴重的社會問題，影響社會的穩(wěn)定和正常運行。
　　對于不同類型的侵權，法律控制的方法是有所區(qū)別的。對于某些侵權，法律的基本控制手段是為當事人或第三人解決侵權糾紛提供依據(jù)，通過當事人或第三人解決糾紛的行為，侵權現(xiàn)象就能得到有效的遏制（民事救濟手段）。而對于另一些侵權，采用這種方法盡管可以有效的解決當事人之間的侵權糾紛，但是，侵權現(xiàn)象則不能得到有效的遏制。由此，就需要在此之外另行采用帶有強制性的其他法律手段對侵權現(xiàn)象進行有效的控制。法律采用單一的民事救濟手段，還是采用混合的救濟手段，在很大程度上取決于救濟成本的大小。由于救濟成本的限制，在有些情況下，僅僅通過民事救濟對侵權現(xiàn)象進行控制，是無效率的。此時，就必須采用經(jīng)濟法等法律從宏觀、管理的角度對侵權現(xiàn)象進行控制。民法和經(jīng)濟法在控制侵權方面有各自的功能。要有效的控制侵權現(xiàn)象，必須綜合利用各種不同性質的法律制度。
　　【注釋】
　　羅拉德·科斯在《企業(yè)的性質》一文中認為，企業(yè)的產(chǎn)生是節(jié)約交易成本的結果，為避免交易成本，以內部管理權代替交易，從而導致了企業(yè)的出現(xiàn)。但是，當企業(yè)達到一定的規(guī)模，管理成本大于交易成本時，企業(yè)運行也可能出現(xiàn)低效率。
　　奎多·加爾布雷西在《財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則及不可剝奪性》一書中，從救濟成本的角度對法律規(guī)則的性質進行了論述。他認為，當事人發(fā)生沖突在法律上可能有四種結果：（1）受害人一方享有權利，加害人一方被禁止侵犯這種權利（如污染企業(yè)被關閉）；（2）受害人一方享有權利，加害方支付賠償；如污染企業(yè)可以繼續(xù)污染，但必須付費，對受害人給予賠償。（3）加害方享有權利，受害人只能忍受；如按照法律，污染企業(yè)可以繼續(xù)污染，法院不支持受害人的污染賠償請求，也不禁止其污染。（4）加害人享有權利，但受害人可以支付補償，禁止這項權利。如，受害人支付費用，搬遷或改造污染企業(yè)。在這四種情況中。第1、3種屬于財產(chǎn)規(guī)則，其實際效果是：未經(jīng)權利人同意，不得發(fā)生任何權利的轉讓。第2、4種屬于責任規(guī)則，其效果是：未經(jīng)權利人同意，可以享有該權利，但是應當支付法院確定的金額（代價）。選擇何種規(guī)則，取決于當事人協(xié)商解決糾紛的交易成本。
　　從法律規(guī)則的部門法性質來看，它可能是經(jīng)濟法規(guī)則或社會法規(guī)則。當這種規(guī)則所針對的是經(jīng)濟領域的侵權現(xiàn)象時，它便是經(jīng)濟法規(guī)則，如綜合性經(jīng)營者、消費者的權利保護規(guī)則。而當其所針對的是非經(jīng)濟領域中的侵權現(xiàn)象時，他便是社會法規(guī)則。