二、物權(quán)行為理論與制度供給
制度的功能及其需求只是制度選擇的必要條件而非充分條件。法律制度的創(chuàng)新或制度變遷必須滿足制度需求與供給的平衡。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，以下因素影響著法律制度供給:
第一，法律供給受既存法律制度的約束。如果既存的法律制度與新法互相支持、兼容，新法將能順利實施且成本低，反之，則新法實施困難而成本高;第二，法律供給受法律生產(chǎn)要素的影響。法律的生產(chǎn)要素分配在法制的各個環(huán)節(jié)，則轉(zhuǎn)化為立法成本、執(zhí)法成本和司法成本。立法成本、執(zhí)法成本和司法成本的不同投入，影響了法律供給的效率;第三，法律供給受法律生產(chǎn)技術(shù)水平的影響。立法技術(shù)、執(zhí)法技術(shù)、和司法技術(shù)決定了法律供給的內(nèi)容、質(zhì)量、規(guī)模和供給方式，法律供給的內(nèi)容、質(zhì)量表現(xiàn)為法律可選擇的方案的合理性，如超前立法、同步立法還是滯后立法;第四，全社會的法律知識的積累。法律知識的積累及法律意識的提高不僅能簡化法律供給中決策的過程，而且創(chuàng)造著市場對法律的需求、刺激法律的供給。
應(yīng)當(dāng)指出的是，法律制度的供給不僅指立法活動，還包括執(zhí)法和司法活動。立法是靜態(tài)的概括，執(zhí)法和司法則是動態(tài)的社會關(guān)系。要使法律進(jìn)入社會實踐，變成“活動的法律”則困難得多。它受到執(zhí)法、司法隊伍的素質(zhì)和舊法的影響，受到習(xí)慣、傳統(tǒng)文化、倫理道德等非正式規(guī)范的制約.執(zhí)法和司法的成本開支遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于立法的成本開支，這是制度供給中不可忽視的。
物權(quán)行為理論能否被物權(quán)立法所吸納，同樣受制度供給諸因素的影響.筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法采物權(quán)行為制度的障礙在于制度供給能力的不足。表現(xiàn)在:
1、由于既存法律的約束，缺乏采物權(quán)行為制度的基礎(chǔ)。《民法通則》第72條第2款規(guī)定:“按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”這里所謂的“合同”是指買賣合同，贈與合同、交易合同等債權(quán)合同.所謂“其他合法方式”是指繼承、遺贈、法院判決、拍賣、征用、沒收等。由此可見，《民法通則》的該項規(guī)定，就財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn).并不要求有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的獨立物權(quán)行為存在，在一般情況下，債權(quán)合同加上交付行為，即可發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移?！逗贤ā返?33條的規(guī)定中，再次表明了同樣的立法態(tài)度。該條款規(guī)定:“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”此外，《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽定書面轉(zhuǎn)讓合同……”第60條規(guī)定:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓……時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記。”由此可見，我國立法就不動產(chǎn)物權(quán)變動，是采債權(quán)合同加上過戶登記的物權(quán)變動模式。
2、從現(xiàn)行法的體系來看，至少在以下幾個方面，難以與物權(quán)行為制度兼容、契合。第一，是法律行為無效的原因，《民法通則》第58條第1款第5項規(guī)定:違反法律或社會公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第4項規(guī)定:損害社會公共利益的合同無效。它們適用于包括各類合同在內(nèi)的一切民事行為。并沒有在債權(quán)行為無效的情形下例外承認(rèn)物權(quán)行為依然有效。如果采物權(quán)行為制度，那么，買賣合同等“債權(quán)行為”在被確認(rèn)為無效之前，因履行它而形成的物權(quán)行為不受其影響即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97條并列規(guī)定了:“恢復(fù)原狀”，“采取其他補(bǔ)救措施”，“賠償損失”三種解除合同的效果，這三種效果各有其法律基礎(chǔ)。“恢復(fù)原狀”適用于原物返還的場合，從權(quán)利的角度講，屬于物的返還請求權(quán):“其他補(bǔ)救措施”適用于給付勞務(wù)、物品、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合。從權(quán)利角度看，屬于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán);“賠償損失”適用于上述救濟(jì)方式運用后，當(dāng)事人還有損失的情形，為民事責(zé)任的范疇。若采物權(quán)行為的獨立性與無因性，這些恢復(fù)原狀的法律基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美颠€而非物的返還請求權(quán)，那么，《合同法》第97條的上述區(qū)分就沒有存在的根據(jù)。第三，是錯誤制度。(合同法))第54條第1款第1項規(guī)定了“因重大誤解訂立的合同，可申請變更、撤銷。”若采物權(quán)行為理論，那么，因錯誤而撤銷合同就得區(qū)分撤銷債權(quán)行為還是撤銷物權(quán)行為。而我國現(xiàn)行法和司法實踐均未采用上述區(qū)分.
3、社會成員的知識結(jié)構(gòu)中缺少對物權(quán)行為理論的認(rèn)識，而物權(quán)法作為裁判法同時又是行為法，其供給成本受立法、執(zhí)法、司法人員以及全體社會成員的知識積累的影響。
上述分析表明，物權(quán)行為制度所產(chǎn)生的體系效應(yīng)，定會要求我們對現(xiàn)有的諸多法律規(guī)則作出相應(yīng)的調(diào)整.我們每一個法律工作者甚至每一個社會成員，必須在相關(guān)問題的認(rèn)識上拋棄已有的知識轉(zhuǎn)向去接受一個新的知識系統(tǒng)，為此付出的立法成本之高昂可以想見。由此可見，我國立法采物權(quán)行為制度的條件尚不充分。
但是，立法不應(yīng)當(dāng)代替法學(xué)。無論立法是否采物權(quán)行為制度都不應(yīng)當(dāng)影響對物權(quán)行為理論的研究。