三、兩者的聯(lián)系、區(qū)別及實踐中各自的適用
　　約定的損害賠償金與違約金（違約金沒有法定違約金和約定違約金的分類，所違約金都是合同約定才存在的。）容易相混淆。兩者都是通過合同約定的方式確定的，帶有補償性的特點。區(qū)別在于，違約金還帶有一定的懲罰性，按照合同法解釋的規(guī)定，在能夠確定實際損失的前提下，可適當超過實際損失，但不能超過30%。但約定的損害賠償金在原理上是不能高于實際損失的。
　　但司法實踐中尷尬的是，約定的損害賠償金根據(jù)目前的合同法及其解釋，沒有明文規(guī)定不得超過實際損失的限制。很多情況下，約定損害賠償金就是因為損失無法準確估算。因此，如果雙方約定了損害賠償金，而實際損失金額無法確定，守約方只要舉證有實際損失，金額即可根據(jù)約定確定。某些情況下，損害賠償金會超過實際損失，甚至可能超過30%。
　　與此同時，我國合同法司法解釋及司法實踐對于違約金的金額的限制及就“是否超過實際損失30%”的舉證責任往往落到守約方。守約方對約定的違約金還需要在主張時舉證實際損失的金額，這無疑使得違約金的效用大打折扣。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認同這樣一種觀點——如果違約方主張違約金過高，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據(jù)舉到這個程度就行了。同樣讓守約方舉證約定違約金是合理的，并證明因?qū)Ψ竭`約自身所受到的實際損失。雙方就這個問題共同舉證，但存在舉證先后次序的區(qū)別，這樣才能便于法院認定到底受到多大的損害。
　　四、違約金和損害賠償金能否并用的問題
　　有不少學者及司法從業(yè)者認為，兩者不能并用。理由大致有二：一是目前我國《合同法》第114條都2款規(guī)定，約定違約金低于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；……可以要求……適當減少。以此規(guī)定，違約金和賠償金可以用違約金的高低來調(diào)整。二是違約金、損害賠償均以補償性為其基本功能，功能的基本重合性決定了二者原則上不能并用。但是筆者認為，不論從原理上還是從合同法及其解釋的規(guī)定上看，違約金和損害賠償金是可以并用的。理由如下：
　　1.違約金除了具備補償性的功能以外，兼具懲罰性。該觀點已在上文論述過，不在贅述。
　　2.《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)。”這就說明在遲延履行而又有約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，如果違約方支付了遲延履行違約金后，又再次違約無法履行，就此產(chǎn)生的新的損失，當然可以另行主張賠償。實際上遲延履行和其后的履行不能是同一合同中的兩個違約行為。從我國合同法的國外淵源之一《德國民法典》可以發(fā)現(xiàn)類似、但觀點更明確的規(guī)定：如《德國民法典》第340條第2項規(guī)定，“債權(quán)人享有對因不履行而發(fā)生的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)的，債權(quán)人可以請求已發(fā)生失權(quán)的違約金作為損害賠償?shù)淖畹皖~。不排除就其他損害主張賠償。”豐
　　3.我國《合同法解釋（二）》第二十八條規(guī)定“……增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”司法解釋只是規(guī)定，守約方如果已經(jīng)提出增加違約金的，就不能再主張損失賠償。按照法學邏輯及合同公平的原則理解，如果守約方?jīng)]有要求增加違約金的，可以就不足部分另行主張損害賠償。
　　以上三點可以看出，在司法實踐應用違約金和損害賠償金是可以并用，筆者認為，在判定適用違約的時候，應當一定程度彰顯違約金的懲罰性和合同自由性，這才能維護合同的誠信底線，也不違背設(shè)計合同違約金的初衷。