關鍵詞: 依法行政/義務轉移/義務轉嫁/法律控制
內(nèi)容提要: 行政主體在沒有法律依據(jù)的情況下將自身義務轉移給行政相對人，會增加行政相對人的義務，形成“義務轉嫁”。義務轉嫁有時具有一定的合理性，但這種現(xiàn)象違反了依法行政原則，增加了部分行政相對人的負擔，容易影響行政主體與行政相對人之間的關系，導致政府公信力降低和政策失效。為了實現(xiàn)對義務轉嫁的有效法律控制，要求義務轉移遵循公共負擔平等、法律保留、正當程序等公法原則和制度，并承認基本權利保護條款在法律沒有明確規(guī)定時對行政主體的約束力。
在現(xiàn)代行政活動中，行政機關出于政策調(diào)控、改進公共服務方式與質量、降低行政成本、提高行政效率等因素的考慮，有時將其義務規(guī)定由法人、公民或者其他組織承擔，特別是將行政機關的公共服務義務轉移給私人部門。在現(xiàn)代行政管理體制改革進程中，“政府將其公共服務職能轉移給私營部門將導致公共服務方式的改變，而這種轉移是不可避免的”[1](P212)。但在某些情形中，行政機關是在沒有法律依據(jù)的情況下將其義務轉移給了部分行政相對人，從而增加了部分行政相對人的義務，在法律義務分擔上的這種不合理現(xiàn)象在法律實踐中被稱為“負擔轉嫁”(Burden-Shifting)(See Us Airways Inc. V Barnett. 535 U S 391. at418,(2002))或者“義務轉嫁”(Obligation Shifting)(See Pannoni v Bd. of Trs. , 2004 MT 130我國行政訴訟法將這類行為中的一部分稱為“違法要求履行義務”，并納入了行政訴訟的受案范圍，但該概念本身并沒有全面涵蓋行政立法、執(zhí)法實踐中復雜的義務轉嫁現(xiàn)象，也沒有提供充分的法律救濟途徑)，義務轉嫁現(xiàn)象的頻繁發(fā)生使得政府工作經(jīng)常招致合法性置疑，嚴重影響政府與社會公眾的關系，應該引起重視。
一、義務轉嫁的方式
根據(jù)社會契約理論，人民將權利讓渡給國家后，國家即承擔保護人民人身和財產(chǎn)權利的義務[2](P18-22)。依此推論，非經(jīng)人民同意或者人民選舉出來的代表機關同意，國家不得拒絕履行其保護人民人身和財產(chǎn)的義務，也不得將其保護義務再轉移給人民。但在公共行政過程中，行政機關有時在沒有法律依據(jù)的情況下將其應承擔的部分或全部法律義務轉移給公民、法人或者其他組織，從而增加了公民、法人或者其他組織的義務或者減少了政府的義務，構成義務轉嫁。
具體而言，義務轉嫁在實踐中主要有以下幾種表現(xiàn)方式：
1.將行政主體的義務確定為行政主體與行政相對人的相互義務
在現(xiàn)代社會中，政府依法承擔社會治安、市場秩序等公共利益的維護義務。但在行政實踐中，部分地方政府出于節(jié)約行政成本、提高行政效率的考慮，有時強制要求有關公民、法人或者其他組織協(xié)助政府部門履行行政義務，事實上把行政主體的上述義務定性為行政主體與行政相對人的相互義務(Mutual Obligation)。例如，某地警方與每位房東簽訂安全責任書，約定房東對出租房客的人身安全承擔主要責任。警方要求房東出租給承租人的房屋要安裝合格的風斗、并為承租人提供合格爐具以及提醒住戶在每晚睡覺前檢查是否封好爐火等。如果房客發(fā)生煤氣中毒死亡事故，警方將對房東處以高額罰款[3]。又如，某地計生委硬性規(guī)定房客要與房主簽訂安全、防火及計劃生育協(xié)議書，并由社區(qū)計生主任查驗婚育證明后，方可入住。這一做法被媒體批評為警方在培養(yǎng)“萬能房東”[4]。在上述事例中，行政機關把自身應該履行的安全保障和計劃生育管理義務定性為房東與行政機關應該共同承擔的義務，實質上是強制要求房東履行行政協(xié)助義務，并設定了房東不履行協(xié)助義務的法律責任，從而將行政機關的部分義務轉嫁給了房東。再如，為了防止有人冒領養(yǎng)老金，某省社會保險基金管理局要求對在該局領取基本養(yǎng)老金的離退休人員進行生存資格審驗，并在申領養(yǎng)老金時提供“生存證明”，對于未能按期提供明確審驗結果的離退休人員，將暫停發(fā)放基本養(yǎng)老金[5]。對養(yǎng)老金申領人進行生存資格審驗屬于社保局應盡的法律義務，養(yǎng)老金申領人雖有配合審驗的義務，但無義務再出具所謂“生存證明”證明自己“仍然活著”。社保局要求申領人提供“生存證明”，實際上是將生存審驗義務界定為社保局與申領人的相互義務，從而將生存審驗義務部分轉嫁給了申領人[6]。
2.將公共負擔確定由部分行政相對人承擔
為實現(xiàn)公共行政目標，在未提供財政資助的前提下，政府有時直接增加公民、法人或者其他組織義務，影響了公民、法人或者其他組織的權益。例如，為在全市營造尊老愛老的社會氛圍，某市出臺文件規(guī)定60歲以上的老人憑老年證在市內(nèi)乘公交車免費，一年給公交公司造成損失200余萬元，引起公交企業(yè)職工不滿。給老年人提供優(yōu)待福利，對政府而言，是其應盡的法律義務，但對企業(yè)而言僅屬于道德層次的義務，企業(yè)無法律義務為老年人提供這種免票服務，除非政府通過對價方式從企業(yè)購買票據(jù)然后發(fā)放給老年人免費使用，或者給予企業(yè)以相應補償。雖然市政府的這種做法得到了社會的廣泛好評，但增加了部分企業(yè)的負擔，影響了這些企業(yè)的利益，因而被媒體稱為“讓企業(yè)為政府的善行買單”[7]。
又如，國務院出臺的“見義勇為視為工傷”的工傷保險待遇制度也反映出了規(guī)則制定者的這種傾向?！豆ｋU條例》第十五條規(guī)定，職工在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷，按照本條例的有關規(guī)定享受工傷保險待遇。由于工傷保險基金主要由企業(yè)繳納的工傷保險費構成，根據(jù)這一認定規(guī)則，見義勇為人受到傷害后的工傷保險待遇實際上主要由企業(yè)承擔。但是，打擊違法犯罪、搶險、救災、救人，保護國家、集體利益和公民的人身、財產(chǎn)合法權益，是政府的義務，對普通公民而言并無特定義務，在目前僅屬于國家提倡的道德范疇。當公民為保護國家、集體利益和其他公民的人身、財產(chǎn)合法權益，與違法犯罪和自然災害作斗爭，實施搶險、救災、救人的行為時，其代行或協(xié)助履行了政府的義務。根據(jù)我國法律規(guī)定，國家應該給予撫恤或者補償，即見義勇為人所受的損失應由公共負擔，而不是只由企業(yè)負擔(例如我國警察法第34條規(guī)定：“公民和組織因協(xié)助人民警察執(zhí)行職務，造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的，應當按照國家有關規(guī)定給予撫恤或者補償”)?？梢姡?ldquo;見義勇為視為工傷”的規(guī)定實質是將公共負擔確定由部分行政相對人承擔，把政府應盡的法律義務通過行政立法的方式轉移給了企業(yè)。
再如，有時政府會以實現(xiàn)政策調(diào)控目的將公共成本轉嫁給部分行政相對人承擔。1998年以來的房地產(chǎn)調(diào)控政策，有些把住房保障義務部分確定由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來承擔，如2006年國家通過確定新房供給結構的手段來穩(wěn)定住房價格、實現(xiàn)住房保障政策，規(guī)定“自2006年6月1日起，凡新審批、新開工的商品住房建設，套型建筑面積90平方米以下住房(含經(jīng)濟適用住房)面積所占比重，必須達到開發(fā)建設總面積的70％以上”。政府有義務保障公民的居住權，在房地產(chǎn)價格因超出居民購買能力而影響公民住房保障權利的實現(xiàn)時，國家有義務實施調(diào)控政策，但由于在我國實施住房商品化政策的過程中，新房供給結構主要由開發(fā)商提供，而開發(fā)商的住房供應結構在理論上是根據(jù)當期利益最大化的原則決定的，這一政策結果增加了房地產(chǎn)開發(fā)商的成本，而開發(fā)商自然會把成本計算在房價內(nèi)從而提高房價，最后導致因政策調(diào)控增加的開發(fā)成本最終還是由購房人自己承擔了。此后，《國務院辦公廳關于促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》等一些政策進一步明確了政府的住房保障義務和資金來源，這在一定程度上可以看做是政府對其住房保障義務的重新認識。
3.以法無明文規(guī)定為由推卸義務
政府須遵守依法行政原則，但法律由于其抽象性、事務調(diào)控范圍有限等特點，有時不可能對一些具體事務作出規(guī)定。實踐中，當公民尋求法律幫助時，政府有時以沒有法律依據(jù)為由推卸義務。比較典型的事例是媒體廣為關注的所謂“拾嬰困局”。2004年8月，劉某在客車上拾到了一個初生棄嬰，先后送往當?shù)貛讉€相關部門均遭拒絕，無奈撫養(yǎng)了九個月，卻被當?shù)赜嬌痔幰愿哳~罰款[8]。在這個案例中，劉某拾到棄嬰后，首先想到的是福利院。但福利院不接收個人名義送去的孩子，只接收公安部門送的或者被遺棄在公共場所的孩子，于是讓他去找公安部門。但是公安部門也不收，并告知劉某不能再將嬰兒遺棄或者送人，否則他將被追究法律責任。他又找民政局，該局也稱不能接收，因為民政部門不是福利機構。兩個月后，鄉(xiāng)計生辦以“非法收養(yǎng)二孩”為由上門罰款。民政部門和福利機構不收，公安部門讓養(yǎng)著，計生部門又推諉到民政部門，否則就罰款，從而形成“拾嬰困局”(參見燕農(nóng)：《政府責任轉嫁公民個體，令人心寒！》，網(wǎng)址：http://news.xinhuanet.com/comments/2005-05/10/content_2938188.htm,2005-05-10)。根據(jù)我國憲法規(guī)定，公民有從國家獲得物質幫助的權利，但對于棄嬰應由哪個機關給予何種保護，法律并無明確規(guī)定，即行政機關承擔撫養(yǎng)棄嬰的義務僅有憲法的原則性規(guī)定，而沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定。“拾嬰困局”反映的是執(zhí)法部門在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下，拒絕履行義務，從而將其義務在事實上轉嫁給公民的一個典型案例。
4.將行政主體承擔義務的順序推后
在有些情形中，行政機關并不推卸其義務，但是卻設定義務履行的先后順序，將行政機關履行義務的順序放在最后位置，從而在實際上轉嫁其義務。最為典型的例子是現(xiàn)行各地方見義勇為立法確立的見義勇為償付體系。關于見義勇為人員傷亡的醫(yī)療費、因誤工減少的收入、生活補助費等費用的賠償(補償)，各地見義勇為立法確定的主要是以國家義務為補充的損害賠償(補償)模式。即現(xiàn)行見義勇為法規(guī)確定的賠償與補償順序一般是：(1)侵害人承擔第一位的賠償責任；(2)受益人承擔第二位的補償責任；(3)見義勇為人員所在單位或者保險機構承擔工傷賠償責任或保險賠償責任；(4)最后才由政府承擔行政補償責任。
根據(jù)這種償付體系，政府及其設立的見義勇為基金在賠償(補償)順序中居于最后一位，凡是能夠由加害行為人、受益人或者見義勇為人員所在單位承擔的，政府即免除賠償(補償)責任。而有的地方甚至明確規(guī)定僅由加害人承擔賠償責任，政府并不承擔任何賠償(補償)責任。上述法律規(guī)定反映了立法者在認識上存在的一個誤區(qū)：國家對見義勇為人遭受的損害僅負補充責任或者不負責任，損害賠償(補償)責任主要由加害人或其他社會成員來承擔。在這種立法認識誤區(qū)的影響下，我國現(xiàn)行見義勇為償付體系采取的是以國家義務為補充的償付模式，或者說是以行政補償為補充的償付模式。這種補償模式使行政主體對見義勇為人的快速救治與及時補償義務通過法定程序轉嫁給了侵害人、受益人、見義勇為人所在單位或者保險機構等，從而導致在實踐中大多數(shù)見義勇為人的損害不能得到迅速彌補。