本科法學方面畢業(yè)論文范文參考(2)
本科法學畢業(yè)論文篇二：《我國法學未來的走向趨勢分析》
當我們研究法律時，我們不是在研究一個神秘莫測的事物，而是在研究一項眾所周知的職業(yè)。我們是在研究我們所需要的東西，以使其可以呈現(xiàn)于法官面前，或者可以建議人們通過這種方式免于卷入訴訟。——霍姆斯[1]
一、引言
2005年，鄧正來教授發(fā)表了《中國法學向何去》一文[2]。此后的3年中，正來教授又以同類主題相繼發(fā)表了一系列論文(以下統(tǒng)稱“鄧文”)[3]。鄧文的發(fā)表，在法學界引起了較大反響。我認為，引起這種反響的主要原因有二：其一，鄧文提出的“中國法學向何處去”這樣一個恢宏、甚而驚世駭俗的問題，涵蓋著所有中國法學人的價值、利益和關切。面對“向何處”這一根本性的設問或詰問，任何一個法學人都沒有理由不對鄧文投過一束關注的目光，并期待從鄧文中獲得某種答案，潛隱地比對自己在前行中的方位。其二，鄧文中的一些觀點及其論證，留下了太多可以質(zhì)疑的空間，從而吸引了一批關心中國法學命運、學術激情豐沛的年輕法學人，尤其是博士、碩士研究生(主要限于法理學、法哲學專業(yè))對相關討論的介入。[4]如果不是法學界多數(shù)主流學者(包括其理論觀點受到鄧文重點批判的學者)對鄧文抱以“不相為謀”的態(tài)度，可以想見，鄧文所引起的反響必定會更為壯觀。
始自于上世紀70年代末中國實行法治的實踐，把中國法學也帶入到“顯學”的地位;法學獲得了任何時期都不曾有過的社會意義。并且，基于中國特定的歷史因素和現(xiàn)實條件，中國的法治必定有其獨到的性狀與特征，建構(gòu)法治秩序的過程必然包含著多方面的創(chuàng)造與探索，這又更加凸現(xiàn)出法治實踐對法學的借重與依賴。因此，在中國法學與法治實踐相伴而行30個年頭的當口，法學人對這一歷程進行審慎的反思，檢視一下自己腳下的道路，無疑是必要而富有意義的。正來教授正是看準這一契機，提出了“向何處”的問題，進而引發(fā)了一場討論。這也體現(xiàn)出正來教授對于學術機緣把握的敏銳以及在學術策略上的睿智。不僅如此，蘊含在鄧文中有關中國法學不應脫離對中國問題的具體思考而盲目地接受西方法治理論，法學應當引領法治實踐，為法治實踐提供“判準”的立意(但愿在此問題上我沒有對鄧文做錯誤理解和概括)，也應當?shù)玫匠浞挚隙ā?/p>
然而，在認真閱讀了鄧文以及參與這場討論的其他一些論文后，我對于“中國法學向何處去”的困惑并未因這些文字而得以釋然;而對“中國法學向何處去”的憂慮卻由于這些文字而變得更為沉重。這是因為，鄧文通過對中國法學界四種較有影響的理論[5]的反思批判而指陳的中國法學存在的問題，是作者刻意對這些理論做出“問題化處理”，亦即強行打上“現(xiàn)代化范式”的烙印后而使之成為“問題”的，[6]多少有些“為批判而批判”的意味，因而鄧文所指陳的這些問題未必是中國法學當下存在的真問題。與此同時，鄧文主張法學人從“全球時代”的“世界結(jié)構(gòu)”視角去認識“中國問題”，進而建立中國人自己“理想的法律圖景”，這樣失之虛空的導引也顯然難以為中國法學指點迷津。不僅如此，鄧文在批判他人盲目接受西方理論或范式時所運用的正是一些西方的理論及范式。貫穿于鄧文的主要知識節(jié)點，基本上都取之于西方流行的某些理論，如伽達默爾的“前理解”(鄧文的“前反思接受”)、柯勒的“理想圖景”(鄧文的“中國法律的理想圖景”)、沃勒斯坦的世界體系理論(鄧文的“世界結(jié)構(gòu)”)以及曼海姆和舍勒的知識社會理論等。鄧文實際上是用其在西方流行理論海洋中撿拾的貝殼，為人們搭建了一具觀賞性的玩景。而在我看來，這種研究和討論方式，恰恰體現(xiàn)了中國法學當下的某種流弊。正是基于這樣一些認識，我愿意在這場討論余溫大體逝盡的今天，重提并接續(xù)鄧氏設問，撰寫本文。
需要指出的是，本文并不打算對鄧文作全面討論。這不僅是因為，鄧文的主要偏失在此前的不少討論中已得到說明，更主要則在于，基于后面將提到的個人化因素，我的思維方式、認識問題的角度以及知識積累的偏好等，與正來教授具有重大差異，[7]因而我無力、也不愿與正來教授運用相同的知識元素，在相同的語境中進行系統(tǒng)的對話，——盡管我們討論的是同樣的問題。實在地說，鄧文只是構(gòu)成我寫作本文的一個激發(fā)和勾引，同時，鄧文也是我敢于借用“向何處”這樣宏大論題而不忌其虛妄的理由。當然，在我的正面敘述中，將包含有我對鄧文前述評價的必要證明，并且也會提及鄧文的某些觀點。
還應說明的是，對法學以及法學研究的認識，很大程度上受制于學者個人的經(jīng)歷、處境、教育背景、知識積累等多重因素，這些因素決定或支配著各學者的學術立場、學術偏好以及學術風格。為此，在表述我的觀點之前，我必須交待可能影響自己思考與判斷的幾個個人化的因素。首先，在此以前的10多年中，我事實上已脫離了純粹的學術環(huán)境。在正來教授黃卷青燈，“閉關”苦讀，與休謨、哈耶克等西方學術大師卿卿我我，以及后來坐鎮(zhèn)吉大，設堂(正來學堂)講學的這些年頭，[8]我正搏弈在市場經(jīng)濟與法律實踐的交匯點上，從事著以法律知識為工具，以經(jīng)濟效益為主要功利的律師業(yè)務，閱讀與寫作因之而受到一定影響。但是，我在這一時期中并未停止對學術研究的關注，更未停止對學術問題的思考。并也論中國法學向何處去且，我還根據(jù)自己在社會實踐中的感受，不時撰寫并發(fā)表了一些論文。[9]這些大體表明，我是處于學術圈內(nèi)與圈外之間的法學人。其次，我曾有過政府機關工作的經(jīng)歷，受到過主流意識形態(tài)的較多教育與熏陶，對體制內(nèi)的實際運作機理有一定了解，對實踐性功利目標有明確的偏好;同時，對于社會管理中的困憂有較多的理解，甚而對社會管理中迫于情境的某些非理性行為亦有較大程度的容忍。這決定了我在學術立場上可能務實、但勢必保守的取向。再次，在上世紀80年代末的一段時期中，我主要從事經(jīng)濟學，尤其是經(jīng)濟體制改革理論的研究。并且，我始終認為，法學與經(jīng)濟學都是應用性、實踐性極強的學科，在實行法治和推進市場經(jīng)濟兩大實踐主題下，法學與經(jīng)濟學共同擔當著貢獻理性與知識的重大社會使命。因而，我常常依照經(jīng)濟理論研究中那種直面現(xiàn)實、“立竿見影”的方式與效應去認知和品評法學研究的方法及其得失。所有這些，或許是導致我與正來教授存有歧見的原因。
二、中國法學的發(fā)展進路與法學對法治實踐的貢獻和影響
悉心分析中國法學近些年的發(fā)展趨向，不難發(fā)現(xiàn)，中國法學在超越了法律知識的普及與傳播，大體完成了“注釋法學”的理論建構(gòu)之后，正依循著知識—文化法學的發(fā)展進路逐步行進?！爸R—文化法學”是我依據(jù)自身的體驗對中國法學現(xiàn)狀所做出的一種概括和表述。[10]在我的理解中，知識—文化法學具有這樣幾個基本特征：首先，知識—文化法學高揚的是“為學術而學術”的大旗，拒絕學術以外的社會實踐性功利動機。在這一進路中，學術意義上的理論深化與創(chuàng)新不僅是法學研究的根本追求，同時也是檢驗和評價研究成效的基本依據(jù)。與此相聯(lián)系，法學人并不企求其觀點與主張的外部傳播，而著意于法學人相互之間的承認與接受，“文章寫給寫文章的人看”成為一種理所當然。法學研究被當作一個不依賴于社會現(xiàn)實而存在的自閉、自洽以及價值自證的文化活動。其次，知識—文化法學遵循和守持法學人自我認知的學術研究標準、規(guī)則及規(guī)范，運用法學人自己才容易理解的話語體系和思維定式，進行圈內(nèi)的交流和討論。再次，知識—文化法學偏重于對法律制度和法律現(xiàn)象作學理探討，研究中大量運用法哲學、法理學原理，并廣泛借用哲學、社會學、經(jīng)濟學、倫理學等其他學科的知識元素，尤其是吸收當代社會科學中各流派的新潮觀點和新穎研究方法，從而使法學帶有濃厚的思辯色彩，法學的哲理性、抽象性愈趨突出。最后，知識—文化法學包含著明確的趨近世界法文化(更恰切地說，趨近西方法文化)的實際取向。無論是作為對“知識傳統(tǒng)”的承繼，還是基于“與國際接軌”的要求，當代中國法學人已習慣并熱衷于在世界法文化語境中討論問題，依照“我見青山多嫵媚，料青山見我亦如是”的邏輯假想，力圖在世界法文化中為中國法學尋得一席地位。
知識—文化法學的發(fā)展進路是當代中國部分法學人在若干內(nèi)外部因素的影響下(本文后面將做具體分析)所做出的一種選擇。這一進路有利于(同時也在一定程度上標示著)法學人理性思維的拓展，有助于增加法學的知識資源，并提升法學的理論品位和學術素養(yǎng)，從而使中國法學不再被歸置于“幼稚”的層級。然而，我所要強調(diào)的是，知識—文化法學的發(fā)展進路在豐滿中國法學的學術羽毛的同時，卻使法學與法治實踐漸次偏離。與近些年法學研究資源迅猛增加的態(tài)勢相比，[11]與中國法治實踐的實際需求相比，中國法學對法治實踐的貢獻度卻明顯趨于弱化，法學對法治實踐的影響力也有所衰減。特別是對于在中國這片土壤中如何全面實行法治，中國的法治應當具有什么樣的特色這樣一些根本問題，法學并未能貢獻出應有的智慧。一些法學人除了信守西方法治理論中的某些經(jīng)典命題，并強調(diào)其普適性外，并不愿對法治的中國因素或中國背景作更具體的分析;還有一些法學人則回避現(xiàn)實對法學的提問，在“真空社會”中敘說法律的應然機理和應有狀態(tài)。具體地說，法學與法治實踐的偏離體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，法學研究的主題缺少對中國現(xiàn)實問題的應有關注。
在知識—文化法學的發(fā)展進路中，法學研究主題也呈虛化趨勢。這主要指法學研究的“問題源”更多地產(chǎn)生于法學人在知識譜系中所形成的某些認知，而實踐中存在的大量需要從理論上加以討論的問題，則很難進入到法學人的視野。
近幾年來，我國各類期刊每年都推出約5000多篇法學論文，每年出版的法學書著(不含譯著)數(shù)以千記。如果計入法學博士和碩士論文，每年形成的法學研究成果達3萬余項。概覽近幾年主要法學期刊發(fā)表的論文的文題，可以看到，法學研究的論題主要集中于這樣幾類：一是對法理學概念、范疇、原則或價值的反復討論。二是對各部門法理論中某些問題的探討與研究，包括概念的辯析、制度的考證，理論模式或構(gòu)架的重塑等等。三是介紹國外的某項制度、某種理論、某一學說，并將其作為中國的實然存在予以解析。這幾類論題的共同特點在于，它們大多是從知識和理論層面提出的“理論問題”，而直接針對中國立法、司法以及社會運行實際的論題在法學論文中所占比重較小。更為突出的問題是，很多法學碩、博士論文，往往俯拾某一既有理論、原則或制度，對其進行一番源流考證，并對相關知識內(nèi)涵重新作出一套解說，最后給出一個不著邊際的結(jié)論。盡管不少論文的文題冠之以“我國”或“中國”之名，但對“我國”或“中國”的關涉大體止于立法層面。由于選擇主題的視野狹窄，不少法學人已深感研究主題枯竭，而與此相關的論文選題高度重復的現(xiàn)象則十分嚴重。這種狀況與社會生活中，尤其是司法實踐中大量實際問題得不到理論上解析與回答的局面形成強烈反差。
第二，法學研究的語境遠離中國社會的實際場景。
一些法學人偏好于加入西方法文化潮流，鐘情于與西方法學大師們對話(我推測，大概不僅僅出于文化傳播與介紹的目的)，隨時隨地把西方諸流派的大師當作自己身邊的張三李四，自得于多少有些一廂情愿、且斷然是單向度的“學術交流”。更為普遍的現(xiàn)象是，很多法學論文，無論主題是否關涉中國，但其內(nèi)容則往往超越于中國，而以西方法文化、西方法律制度、甚至西方社會實踐作為論述的語境和背景。文章中討論的是西方學者的觀點，引證的是西方國家的立法制度，甚至援用的案例也是域外發(fā)生的事件。閱讀這些論文，人們甚至有理由懷疑這些論文是否出自中國法學人之手，論文的作者是否真的把中國讀者作為自己言說的對象。
近些年，我國法學界已形成一個為人們所通曉的潛規(guī)則，亦即：熟悉和掌握西方法學理論是中國法學人必有的學術經(jīng)歷;而引用西方法學文獻，尤其是引用西方法學各流派代表人物的觀點，則是中國法學著述的必備要素。不僅如此，對西方法學理論熟知的程度以及對西方著述引用的多寡，在許多情況下被當作學術水準的高低以及著述是否具有深度的重要評價依據(jù)。問題自然不在于對西方法學理論的參考和引用，重要的是，這種參考和運用常常被當作一種強勢的證明方式。著述者的命題與假說只要與所引用的這些表述及觀點達致契合，就獲得了某種不可置疑的正當性，論證過程也隨之完成。在此場合下，被引表述及觀點的原有語境常常被忽略，作者的流派偏向也被舍棄。至于這些表述及觀點是否真正適用于對中國現(xiàn)實的認知和判斷，則更難為著述者所深慮與顧及。
與大量引用西方文獻并行的風潮是，中國法學著述中歐化表達方式和語言風格的盛行。在一些法學人看來，歐化表達方式和語言風格不僅能夠增加文章的美感，而且也是文章具有“深度”的重要標志;通俗就意味著膚淺，不易讀、甚而不可讀的文章才有深度。受此風潮的影響，法學著述的表達方式和遣詞造句與大眾的閱讀思維及理解習慣漸行漸遠。不少文章句式冗長，用辭生僻，意向纏綿，語焉匪測，不僅考驗讀者(當然是中國讀者)的漢語閱讀能力，也挑戰(zhàn)讀者對這些文章閱讀的忍耐力。這種現(xiàn)象在鄧文以及一些討論鄧文的文章中表現(xiàn)得尤為突出。如果不是基于對“向何處去”的關切，可以想見，包括我在內(nèi)的許多人都沒有毅力去面對和忍受那些生澀難懂、洋洋數(shù)十萬言的“黑格爾句式”。法學著述表達方式及語言風格這一看似不重要的問題，其實際影響卻是不容忽視的。因為它使得法學文獻的讀者群漸趨單一，從而也使法學人同決策層以及法律實務界之間的溝通因缺少“共同語言”而變得更為困難。我們確實很難想象，決策層或法律實務界會樂意接受法學人用不易聽懂的語言所敘說的某種道理，即便理性地看所敘說的是可以接受的道理。
第三，法學研究中潛含著法學人刻意疏離法治實踐的姿態(tài)。
在近些年推出的一些法學著述中，無論是學者所主張的觀點與見解，還是這些著述字里行間所顯現(xiàn)出的情緒或口吻，都不難看出一些法學人對法治實踐刻意疏離的姿態(tài)。
首先容易看到的是居高自傲的姿態(tài)。由于我國實行法治的進程最初始于法學人對法治知識的傳導，因而在與法治相關的問題上，“理論正確于實踐，學者高明于實務人員”已成為部分法學人認識中的預設。在法學著述中，一些法學人常常以訓導者或“布道者”的口吻表達自己的各種觀點與見解;也有一些法學人在確信自己所認知的法治理想的同時，又自覺或不自覺地把自己視為法治理想的守護者，進而把自己視為法治真理的占有者。在對各種法律問題或法律現(xiàn)象的討論中，一些法學人往往輕率、且武斷地把自己的見解與主張作為一切歧見的“判準”，而對于形成自實務界的認識，尤其是對于實務工作中存在的、與這些法學人的認知和想象不盡相同的做法，則付之以漠視、輕視、甚而鄙視的態(tài)度。
其次是“超然物外”的姿態(tài)。一些法學人主動地把自己隔絕于法治實踐之外，著力在書本知識世界和理論場域中建立自己的生存和生活空間，并在純粹的學術或文化意義上尋找自己的價值目標，把自己當作一種純文化意義上的存在。無論外部世界如何變化，既不會改變這些學者的情趣和關切，更不會影響他們對于法治問題的認識與見解。這種現(xiàn)象決不僅僅存在于學科上有一定局限的法制史學以及法律思想史等領域，在法理學以及部門法學的研究中，也不乏這樣的實例。
再次是對現(xiàn)實批判的姿態(tài)。在法學著述對法治實踐的有限涉及中，法治實踐往往是作為被批評和非議對象而存在的;一些法學人在法學研究中始終奉行著批判主義立場。不可否認，對現(xiàn)實的批判是包括法學人在內(nèi)的現(xiàn)代社會中知識分子的一項重要功能，也是現(xiàn)代知識分子對社會核心價值維護的重要方式，這種批判現(xiàn)象并不獨存于法學界。然而，問題在于，一些法學人對社會實踐的批評常常是在缺少對中國情境的必要了解和理解的情況下做出的，概念化的評價重于實際分析。如同美國社會學家劉易斯·科塞所描繪的那樣：“他們以更高層次的普遍真理，對當前的真理提出質(zhì)問，針對注重實際的要求，他們以‘不實際的應然’相抗衡?！盵12]同時，法學人對實踐的這種批評往往又不附有建設性意見的支撐，留給人們的是“站著說話不腰疼”的感覺與印象。不僅如此，缺少真實感染力的批評在一定程度上還會損傷法學人與實務界乃至決策者之間的情感，從而進一步加大法學與法治實踐的阻隔。
三、中國法學為什么會偏離法治實踐
本文前一部分的分析表明，中國法學在選擇了知識一文化法學作為主要進路的同時，事實上也就在一定程度上偏離了服務于法治實踐需求的軌跡。這種狀況的形成，決不應簡單地用法學人的文化偏好加以解釋，而應追溯其深層、復雜的社會原因。這方面原因主要是：
第一，部分法學人因法治實踐不完全符合自己的想象與期待而放棄對這種實踐的關注和參與。
當代中國法學人是與中國法治共生共長的。由于在中國本土上沒有先在而系統(tǒng)的法治理論及實踐經(jīng)歷，因而中國法學人對法治的應然狀態(tài)都保有自己的某種想象，且這種想象在很大程度上產(chǎn)生于各法學人對西方法治理論與實踐的理解。這種想象不僅實際決定和影響著法學人的各種學術觀點與主張，同時也構(gòu)成法學人對于外部實踐認知和評價的基本依據(jù)。
在我國推行法治的初始，“法治”實際上是作為一種抽象的理想而為各方面所接受和崇奉的。其時，對于法治的恰切涵義，尤其是在中國實行法治的具體狀態(tài)，人們既沒有明確的認識，也未予以足夠的重視。在此情況下，法學人與決策層及實務界在法治問題上具有很高程度的共識。然而，隨著法治的具體推行，中國的法治實踐似乎并未完全依循一些法學人所想象與期待的方向發(fā)展。一方面，中國法治的具體狀態(tài)與法學人所認知的西方法治國家的一般模式存在較多的差異;另一方面，在中國實行法治的復雜性以及與此相聯(lián)系的實踐中存在的某些非理性的現(xiàn)象(如司法權(quán)威得不到應有的尊重，司法腐敗現(xiàn)象滋生等)，也超出了法學人的預料和容忍，由此形成了部分法學人法治理想的挫失。這種挫失的進一步反應則是這些法學人在自認無力改變現(xiàn)實的情況下，放棄對法治實踐的關注和參與，“玩不了實的玩虛的”，轉(zhuǎn)而在知識—文化維度上確定自己的研究價值，在純理論王國中尋求自己學術作為的空間。不僅如此，現(xiàn)有的學術生態(tài)環(huán)境也完全能夠為法學人的這種生活態(tài)度提供必要的支撐。
第二，法學研究的激勵和評價機制扭曲了法學人從事法學研究的功利目標。
在現(xiàn)實生活中，每一個法學人的具體研究行為是同法學研究的激勵和評價機制無法分開的。職稱、學位、學術級別、學術組織的職務、發(fā)表著述的數(shù)量及期刊級別、基金、課題、獎項以及研究生點的設立、重點學科的確定等各種激勵和評價元素，共同、實際地導引、甚而支配著法學人的研究行為?？傮w上看，我國法學研究的激勵和評價機制具有這樣幾個明顯取向：一是偏向?qū)ρ芯砍晒麛?shù)量的追求。發(fā)表著述的數(shù)量不僅是各法學人職稱評定、業(yè)績考核乃至取得博士論文答辯資格的基本依據(jù)，同時還往往是取得基金資助，競爭課題項目的重要參考。二是突出對“理論深度”的重視。中國法學著述一個最為常見的評價尺度即是著述的“理論深度”。所謂的這種“理論深度”，在很多人的理解中并非是指對社會現(xiàn)實的深度解析，抑或制度建構(gòu)理論的真正創(chuàng)新，而是指著述內(nèi)容的深奧、抽象，哲理性強，甚至是主題或論述的虛玄。更具體地說，這種“深度”往往是根據(jù)其與大眾思維及認知的距離加以測定的，亦即距離越遠就越具有“深度”。三是過度強調(diào)學術形式的完善。在“學術規(guī)范化”與“國際接軌”等口號的倡導下，一些主流法學期刊把學術形式的完善提到十分重要的地位。研究范式、分析工具、引證文獻等形式要素的恰當，成為期刊選稿的起碼標準。有學者甚至還根據(jù)法學論文引證他人文獻的多少或被引證率的高低，排列出當今中國法學界主流學者的“梁山座次”。[13]
毫無疑問，中國法學研究的現(xiàn)行激勵與評價機制一定程度上分散了法學人對法治實踐的注意力，淡化了法學人服務于法治的使命感和責任感，自然也扭曲了法學人從事法學研究的功利目標。對研究成果數(shù)量的追求，使法學著述常常成為批量化生產(chǎn)的文化產(chǎn)品。為滿足某種量化要求，一些法學人不得不沉溺在概念變換、文章剪裁、注釋堆積的“造文活動”之中，而對需要較多實踐感驗，需要大量、長時間調(diào)查研究的實際問題，則無暇顧及。與此同時，基于對“理論深度”的考慮，法學人很難對實踐中的問題，特別是對具體操作層面中的問題傾注較多的精力，因為對這類問題的研究很難達致前面所說的“理論深度”，而唯有純理論、純學術問題，才會有“深度發(fā)揮”的可能。尤為突出的現(xiàn)象是，越是級別高的法學期刊越傾向于追求這種“理論深度”，因此也就越疏遠實踐主題，而這類期刊對法學人的研究活動又具有很強的影響和導向作用。至于學術形式的完善，在實踐性論題中更難以得到體現(xiàn)。由于實踐性論題立足于決策層及實務界對學術主張的接受，因而相關論述應盡可能符合大眾化的思維，這就決定了這類論題很難與學術界推崇的某些“學術范式”相吻合?？傊诂F(xiàn)行的激勵與評價機制的作用下，法學越發(fā)成為一種可以脫離社會實踐，且不受制于實踐檢驗的理論學科。
第三，西方法文化的強勢影響形成了法學人輕薄中國實踐的認識偏向。
毋庸諱言，近30年中，中國法學始終處于西方法文化的強勢影響之中。這一方面是因為法治作為西方社會的“舶來品”，中國法治建構(gòu)無法避免對西方國家的法律制度及法學理論的借鑒;另一方面也在于，當代中國法學人所接受的專業(yè)教育很大部分來自于西方的理論，西方著述在法學人的專業(yè)閱讀中占有重要份量。不僅如此，今天活躍于法學界的中青年學者，多數(shù)都具有直接留訪美、歐(包括受美、歐的法學影響很深的日本)的教育背景。應該說，西方法治的一些理念、原則乃至某些制度已經(jīng)深深地植入于當代中國多數(shù)法學人的心際。
西方法文化的強勢影響造成了法學人對中國實踐的某種程度的輕薄。較為明顯的例證是，西方的制度和理論常常被法學人奉為中國必須效仿的“典范”和檢視中國實踐“判準”。在一些著述中常常潛含著這樣的邏輯：西方國家存在的制度，中國就應當有;反之，西方國家沒有的制度，中國也不應有。對于共有的制度，西方國家是此種性狀，中國就不應是彼種性狀，否則就是“不規(guī)范”或“不完善”。更為吊詭的是，對于法律實務部門根據(jù)自己的實踐所提出或施行的一些積極的舉措，法學人也往往從西方法學中尋求理論資源加以論證，援引西方法學家的某些論述為這些舉措提供“正當性”的理論證明。其結(jié)果，不僅未能使這些舉措的實際意義得到真正展示，而且還往往引起決策層在意識形態(tài)上的警惕以至反感，導致某些有益的設想或方案胎死腹中。這種實例在前幾年司法改革過程中并不鮮見。
第四，法學理論界與法律實務界缺少必要的溝通渠道，限制了法學人接觸并參與實踐的愿望和條件。
與經(jīng)濟學理論界同經(jīng)濟實務界的之間的聯(lián)系相比，法學理論界與法律實務界的溝通并不很順暢。這首先是因為，司法機構(gòu)(以及公安、安全部門)習慣于封閉性運作，對包括法學人在內(nèi)的外部參與具有某種本能的排斥。法學研究所需要的、可以公開的信息和資料，實務部門往往以種種理由而不予提供，加之實務部門的統(tǒng)計工作基礎本身即很薄弱，因而法學研究中幾乎沒有借助實務部門的統(tǒng)計資料進行定量分析的可能。更為重要的是，我國尚未形成學界檢討立法制度和評價司法案例的常規(guī)機制和風氣。一方面，法學人對這些領域疏于關注，更很少涉及，另一方面，即便法學人做出一些討論和評價，也難以引起實務界的重視。自然，前面所提到的法學人對于實務工作姿態(tài)上的偏誤，也不同程度地加大了兩者之間的罅隙。某種意義上說，實務界存在的過度自信與法學人的莫名自傲結(jié)合于一體，造就了事實上兩者不盡諧調(diào)的局面。
法學與實務之間的隔膜還體現(xiàn)于另一個層面。近些年，雖然最高法院、最高檢察院以及一些省、市的司法機構(gòu)都相繼設立了某些咨詢組織，聘請部分法學界精英介入其內(nèi)。各級檢察機構(gòu)甚至還選擇一些學者到檢察機關掛職。但是，法學界始終未能有重量級的學者真正對國家法治決策產(chǎn)生重要影響。盡管也有少數(shù)法學家受邀為中央領導開辦法制講座，但限于講座這種形式，其象征意義仍然大于實際作用。經(jīng)濟學界老一輩如吳敬璉、厲以寧，中青年如林毅夫、樊綱等既在學界叱咤風云，引領風騷，又能登堂入殿，與決策者共商國是，且在實務界有重大影響的境況，對法學界而言顯屬遙不可及。其中原因，當然不僅僅在于法學人本身，但這一現(xiàn)象卻又表明，法學界與決策者高層對話的通道尚未形成，而這對于法學在社會實踐中的位勢又具有不言而喻的影響。
第五，法學專業(yè)分類細化的趨勢限制了法學人的認知視野，從而削弱了法學分析和解決社會實際問題的能力。
作為一種普遍性趨勢，與其他社會科學一樣，近些年法學的專業(yè)分類也趨于細化。每一項立法，無論其是否已經(jīng)頒布，都有相對應的法學學科存在。傳統(tǒng)的部門法學的劃分方式，已經(jīng)滿足不了相關法學人自立門戶、獨據(jù)領地的愿望。不僅如此，在知識—文化法學進路的影響下，法學人越來越偏重于對學科中某些或某一知識點的深度研究。不少法學人執(zhí)著地守持在某一知識點上，憑借這種“一招鮮”維持著自己的學術生計，如昂格爾所說，“以技術上的熟練性在狹小的領域內(nèi)進行耕耘?！盵14]
法學專業(yè)分類細化的趨勢固然從整體上增加了學科的知識含量，但由此形成的負面效應則是單個法學人的認知視野變得狹窄，知識的廣度相對縮小。在法學界，不乏這樣的現(xiàn)象：民事法學研究者可能對刑事法律理論和知識知曉甚少(反之亦是);而實體法研究者則對相應的程序法知識和理論缺少基本的了解(反之亦是)。更有甚者，不少法學人對同類學科的其他部門法的理論和知識也近于陌生。這種狀況事實上削弱法學分析和解決社會實際問題的能力。
毫無疑問，呈現(xiàn)給每一個法學人的各種社會問題往往具有很強的復雜性和綜合性，而絲毫不會顧及法學人的認知能力和認知特性。特別是在社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)，各種性質(zhì)的矛盾交錯一起，多元利益沖突蘊含于同一事實。對這些矛盾和沖突的認識以至解決，依憑某一部門法學的知識和理論，尤其是依憑某一認知視角是很不夠的。正因為如此，近些年，對于一些困擾中國社會的重大現(xiàn)實問題，如商業(yè)信用的缺失，犯罪率居高不下，腐敗現(xiàn)象屢禁不止，社會沖突與糾紛日益復雜且大量增加等，本應有較大作為的法學，卻因缺少綜合性視野而提不出較有份量的解決方案?；谙嗤脑颍谝恍┥鐣?a href='http://m.rzpgrj.com/zixun/redian/' target='_blank'>熱點問題的討論中，應當發(fā)出聲音的法學界往往缺席于這種討論。而在有限的參與中，有些頗有影響的部門法學研究者對一些宏觀性問題所表達的主張往往缺少應有的力度;而有些在法理學界知名度甚高的學者，在某些影響較大的司法個案的討論中則顯示出對相關部門法知識的生疏。事實表明，法學人自己構(gòu)筑的學科壁壘以及法學研究中普遍采取的“單兵作戰(zhàn)”的方式，已難以適應解決中國社會相關現(xiàn)實問題的要求，并由此成為中國法學偏離法治實踐的一個重要原因。
第六，法學研究中尚不寬松的政治環(huán)境不同程度地制約著法學人對法治實踐的深度涉及。
法學是一個關及政治，甚而無法避諱政治的學科。法學研究中必定包含著對政治制度的討論。然而，或許是由于極“左”思想殘余的影響，或許是因為不寬松的國際政治環(huán)境擠壓了我國主流意識形態(tài)的空間，我國法學研究中尚存在著一定的政治禁忌，法學研究的外部環(huán)境尚不夠?qū)捤?。尤為突出的問題是，法學人基于技術角度對某些政治制度(包括司法制度)的討論，有時會被理解為學者立場與情感上的偏誤，甚至法學人對既有制度(并非根本政治制度)的批評，往往也會招致政治上的否定評價。這種狀況往往使一些學者不敢對法治實踐作深度涉及，而不得不涉及時，又常常運用“春秋筆法”，虛與委蛇，王顧左右。與之不同的是，在經(jīng)濟學界，自“市場經(jīng)濟”“私有制”等話題不再成為禁忌后，經(jīng)濟學人在研究中可以暢所欲言，針砭時政，包括對政府的多種經(jīng)濟政策提出任何批評。總體上說，經(jīng)濟學研究中幾無“犯政治錯誤”之虞，而法學研究尚未獲得這樣的寬松環(huán)境。這一因素也可部分地解釋中國法學為什么會與法治實踐形成一定的疏離。
四、法治的中國因素或中國問題
雖然如前文所述，中國法學偏離法治實踐的原因很多，但我認為，根本或主要原因仍然在于法學人對在中國如何實行法治以及實行什么樣的法治持有不同的認識。這就需要對影響中國法治走向及狀態(tài)的中國因素或中國問題做出進一步分析。
近30年來的實踐使我們越來越清晰地看到，中國實行法治的主要難題在于：傳統(tǒng)法治理論以及既往法治模式中所形成的，被認為具有普適意義的某些理念、原則以及制度遭遇到中國具體國情的挑戰(zhàn)。進一步說，中國國情中的某些特有因素一方面顯示出傳統(tǒng)法治理論及既往法治模式的時空局限，另一方面更突出了中國實行法治的復雜性與艱巨性，當然，也決定了中國實行法治的創(chuàng)造性與開拓性。
那么，橫亙在法治進程中的中國因素或中國問題究竟是什么?我認為，主要有這樣幾個方面：
第一，中國的現(xiàn)實政治建構(gòu)不同于傳統(tǒng)理論與既有模式中法治依存的政治基礎。
無論是西方法學的經(jīng)典理論，還是西方法治國家的既有實踐，往往都把“三權(quán)分立”作為法治賴以實行的政治基礎。[15]在這些理論與實踐中，“三權(quán)分立”不僅是實行法治所必要的政治條件與前提，同時也是法治本身的重要內(nèi)容，是體現(xiàn)法治的一個主要標識。然而，與之不同的是，我國從理論到實踐都明確否定“三權(quán)分立”制度作為中國的政治建構(gòu)的可能。輔以多黨合作，是我國經(jīng)歷了長時期的社會動蕩與波折后做出的政體選擇，至少是不可改變的政治現(xiàn)實。因此，無論如何，法學人不可能企求從根本上改變中國的政治建構(gòu)來適應傳統(tǒng)意義上當代中國法治的要求，更不應把基本政治制度的變更視為中國實行法治的主要進路。更進一步說，如果務實地把法治當作一種社會治理方式來看待，那么，如同市場經(jīng)濟并不必然寄生于私有制社會一樣，法治也并不絕對地依存于某種特定的政體;法治所蘊含并維護的公平、正義以及民主、自由、人權(quán)等價值在“三權(quán)分立”以外的其他政體中同樣會得到相應的展示;實行法治的關鍵主要還在于執(zhí)政者對于法治核心價值以及法治基本運作機理的態(tài)度。這一點不僅被近世一些國家或地區(qū)的實踐所證實，更為當代中國人所直接感受。自然，這并不意味著我國政治制度沒有依照實行法治的要求而進一步改革和完善的必要。不僅如此，在政體中，如何設定和處理執(zhí)政黨的權(quán)威與法治權(quán)威這兩種權(quán)威體系的關系，如何防止人治因素的復萌與擴大而損傷法治運作的應有機理，尤其是如何保證司法機關獨立地進行司法審判活動，以及如何借助法治的方式強化執(zhí)政黨的政治地位等問題，不僅需要理論上的深入研究和討論，更需要長時間的實踐探索與積累。
第二，中國區(qū)域發(fā)展的極不平衡以及社會群體的高度分化對法律的統(tǒng)一性具有一定影響。
統(tǒng)一性是法律的一個重要屬性;“法律面前人人平等”更是法治理論中最為經(jīng)典的原則。毫無疑問，中國實行法治也必然包含著對法律統(tǒng)一性以及法律面前人人平等這一原則的承認與維護。但在另一方面，中國區(qū)域發(fā)展極不平衡以及社會群體高度分化的現(xiàn)實則對法律這一屬性的體現(xiàn)以及法治這一原則的貫徹形成了很大的影響。首先，在立法層面上，有限的法律條文以及立法技術難以涵蓋不同地區(qū)經(jīng)濟、文化以及社會各方面發(fā)展的重大差異，也難以反映和顧及各主體均有一定合理性的社會訴求。表面上公平、公正的權(quán)利義務配置方式，由于地區(qū)發(fā)展差異和主體境況的不同，所產(chǎn)生的實際效果則可能既不公平、也不公正。作為對這一狀況的顧及，立法機構(gòu)不得不采取“宜粗不宜細”的立法策略，加大規(guī)范的容量，放寬法律處置的幅度，希求為執(zhí)法和司法預留充分的空間。然而，由此形成的實際效果卻未必符合立法者的初衷與愿望。在執(zhí)法和司法自由斟酌能力擴大的同時，執(zhí)法與司法的隨意性也相應增加，最終仍然使法律的統(tǒng)一性受到不同程度的損傷。其次，在司法層面上，區(qū)域及主體之間的重大差異同樣造成了法律統(tǒng)一適用的困難。相同的事實，在不同的地區(qū)以及對于不同的主體，司法機構(gòu)很難采用完全相同的處置方式。近些年倍受社會關注的民事賠償中的“同命不同價”以及刑事審判中的“同罪不同刑”等問題正是由此引發(fā)的。而這些現(xiàn)象的存在，又使得什么才是真正的意義上的法律面前人人平等成為一個難以回答的追問。
還需指出的是，世界各國為解決法域過大與法律統(tǒng)一性矛盾而采用的方式是實行聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)(當然，聯(lián)邦制的實行還有其他方面的原因)，通過不同聯(lián)邦成員立法，相對縮小國家立法的法域。與此不同的是，我國實行單一制國家結(jié)構(gòu)，并且理論上和實踐上都不可能改變這種國家結(jié)構(gòu)形式。因此，解決前述矛盾需要有更富創(chuàng)造性的政治智慧和制度設計。
第三，中國社會在轉(zhuǎn)型期中的急劇變化使法律難以保持必要的穩(wěn)定。
轉(zhuǎn)型期的中國社會，各種社會結(jié)構(gòu)、社會關系，社會主體交往的實際內(nèi)容，乃至各種社會行為及現(xiàn)象的評價標準都處于快速變化之中?？梢灶A見的是，在今后相當長時間中，這種變化仍然是中國社會的一個重要特征。從社會發(fā)展角度看，中國社會的急劇變化無疑是社會快速發(fā)展與進步的重要表征，但從實行法治的角度看，這種狀況給法律的制定與實施帶來了更大的復雜性。這是因為，法律總是以某種相對固定的社會狀態(tài)作為制度設計與安排的背景，只有依據(jù)于這樣的背景，法律才能夠保持自身的穩(wěn)定性，并由此為人們未來的各種社會行為提供確定的預期。社會各種因素的急劇變化，一方面增加了法律制定的難度，有些立法草案甫經(jīng)提出，即因為社會情勢的變更而不得不重新考慮，有些立法方案則因為立法者難以把握相關事項的未來趨勢而不能獲得實質(zhì)性推進。另一方面，社會的急劇變化也大大縮短了立法的實際生命周期。不少立法出臺不久，即存在與社會情勢不合、不盡適用的問題，只能依賴于大量的立法和司法解釋加以彌補。與此相聯(lián)系，立法的頻繁修改也成為中國法治現(xiàn)實中的一大特色。據(jù)統(tǒng)計，近30年來經(jīng)全國人大通過和頒布的現(xiàn)行有效的215項法律中(不含決定、條例等立法性文件)，經(jīng)過一次以上修改的法律就有71項，共計修改達114次，其中修改最為頻繁的刑法已先后經(jīng)過7次修改，[16]僅2001年一年之中就修改了兩次。即便是憲法這樣的根本大法，在過去的30年中，也歷經(jīng)了4次修改。法律穩(wěn)定性的欠缺，不僅對法律的實際運用造成一定的不便，更重要的是，這種欠缺還會在一定程度上損害法律的嚴肅性和權(quán)威性，并有可能進一步動搖人們對于法治的信念與信心。
第四，中國社會治理資源的多元化對法律的功能以及法律手段的運用形成一定的限制。
與西方法治國家的實踐有所不同的是，盡管中國決策者也重視和強調(diào)法律在社會治理中的核心作用，但事實上，中國的社會治理并不十分依賴于法律手段，法律在中國社會的實際功能及其運用的范圍、程度都很難達致人們對法治國家一般模式的想象。務實地說，無論中國法治進程推進到何種地步，西方國家中的“法律中心主義”，“法律至上”這些理念或原則都很難成為中國的現(xiàn)實。這主要是因為，中國存在著法律以外的多元社會治理資源。這里所說的法律外的多元社會治理資源，在外延上遠異于蘇力教授所說的“本土資源”。在我的理解中，蘇力語義上的“本土資源”，實際上指的是鄉(xiāng)俗民約、家法族規(guī)等“鄉(xiāng)土資源”[17]，而所有這些，概括不了這塊“本土”上還存在的政黨、行政等強大的社會治理力量。這些力量與法律共同承載著中國社會治理的功能。
社會治理資源多元化的現(xiàn)實對法治的影響是雙重的。一方面，法律以外的其他社會治理手段的廣泛運用，不僅減縮了法律手段在規(guī)范人們行為，尤其是解決社會矛盾與沖突方面的壓力，而且政黨及行政強大的社會動員力和協(xié)調(diào)力以及民間非正式制度的潛在影響力，在某些方面能夠產(chǎn)生出法律所難以達及的社會治理效果;但另一方面，在社會治理資源多元化的格局中，無法避免包括“蘇力悖論”(傳統(tǒng)鄉(xiāng)情民俗與現(xiàn)代法律制度相悖)在內(nèi)的各種制度和規(guī)則的沖突。特別是在政黨及行政權(quán)力過于強大的情況下，法律的應有作用可能得不到充分發(fā)揮，某些法律原則也容易受到貶損。因此，法律手段與其他社會治理資源的如何協(xié)調(diào)運用始終是中國法治實踐所需要解決的重要問題。
需要提及的是，對法治的中國因素或中國問題，在“向何處去”的討論中，鄧文也有明確的涉及。所不同的是，鄧文主張中國法學人應當從“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”中思考中國問題。[18]誠然，在全球化的總體趨勢下，包括法治(或法制)在內(nèi)的所有社會存在都會受到不同程度的影響，因而“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”不失為審視中國問題的一個視角。但我同時也認為，就中國法學或法治而言，“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”決不是思考中國問題的唯一視角，并且，相對于前述中國因素，它甚至不是主要或重要的認知維度。這是因為，全球化趨勢所形成的壓力或強制尚不足以造成中國對自己基本守持的改變或放棄;而能夠?qū)χ袊ㄖ螤顟B(tài)與走向產(chǎn)生實際影響的，依然主要是內(nèi)在于中國的前述因素。不僅如此，要在“全球化時代”的“世界結(jié)構(gòu)”與中國法治的具體實踐之間建立某種“勾連”(鄧氏語)，尚需借助于若干事實的過渡。[19]因此，鄧文留給中國法學人的只能是“放之四海而皆準”，但又失之于大而無當?shù)膶б?/p>
五、中國法學人的應有共識
法治的普適性與中國國情的前述矛盾無疑使中國的法治道路顯得更為艱難。而在另一方面，這種矛盾也構(gòu)成了當代中國法學人心靈深處難以言狀的痛苦。是信守這些普適性原理、原則以及制度還是消極、宿命地認同各種現(xiàn)實，成為很多法學人心中的哈姆萊特設問。“中國法學向何處去”這一問題得以成立的實質(zhì)背景和原因也正在于此。問題似乎十分清楚，如果長期阻滯在這樣的二元對立中，那么，本來得之于“時勢”的當代中國法學人不僅難有較大的作為和建樹，而且還有可能耗空自己的學術春青。因此，我認為，中國法學必須解開前述纏結(jié)，走出目前的窘境，明確自己的“去向”。在此方面，法學人似應建立以下幾點共識：
第一，法治的中國因素的存在，不會改變中國實行法治的總體方向，對中國法治以至中國法學的前景應當抱以樂觀、積極的態(tài)度。
盡管中國的具體國情決定了中國實行法治的復雜性和艱巨性，尤其是在傳統(tǒng)社會管理理念及方式影響下人治因素的復萌，還可能導致法治道路的曲折性以及局部過程的反復性，但中國實行法治的總體方向不會發(fā)生改變。這不僅是因為，法治已經(jīng)成為執(zhí)政者既定的政治決策，同時還在于，執(zhí)政者由于推行法治而受到了更高程度的社會擁戴，從而成為法治的最大受益者，并且，法治還是執(zhí)政者鞏固執(zhí)政地位，提升其執(zhí)政能力所不可或缺的手段與方式。更為重要的是，法治已經(jīng)成為當代中國人普遍的社會理想，法治的一些重要價值已經(jīng)構(gòu)成當代中國人的社會向往和主要的社會訴求。與此同時，法治的基本構(gòu)架在中國已經(jīng)全面形成，法律已經(jīng)深入到社會生活的各個領域和各個層面;依照法律規(guī)范自己的行為，并運用法律維護自己的合法權(quán)益，已日益成為人們思維定式和生活習慣。此外，在世界文明發(fā)展的總體潮流和趨勢的影響下，法治也只能是當代和未來中國不可改棄的選擇。因此，恰如中國不可能放棄市場經(jīng)濟而改行計劃經(jīng)濟，任何力量也不會使中國的法治道路發(fā)生根本性逆轉(zhuǎn)。這一判斷既是中國法學人認識和思考一切與法治相關問題的基本前提，也是認識中國法學發(fā)展前景的根本參照。
法治實踐是法學得以生存與發(fā)展的土壤。中國實行法治的總體方向決定了中國法學應當是有作為、有出息的科學。毫無疑問，任何理論形態(tài)與社會實踐之間，任何社會現(xiàn)實與學術人所守持的社會理想之間，都會存在一定的距離與差異，但這種距離和差異不應成為學術人回避現(xiàn)實、放棄對現(xiàn)實關注，乃至傾力改變現(xiàn)實的理由。馬克斯·韋伯曾說過：“一個人得確信，即使這個世界在他看來愚陋不堪，根本不值得他為之獻身，他仍能夠無悔無怨;盡管面對這樣的局面，他仍能夠說：‘等著瞧吧!’只有做到這一步，才能說他聽到了政治的召喚?！盵20]我認為，韋伯這段針對政治職業(yè)者所作的勸導，對中國法學人具有同樣的啟迪意義，中國法學人只有直面現(xiàn)實，才能找到自己學術生命的支點，更何況我們所身處的是一個積極向上，值得為之獻身的世界。
第二，法治的中國因素的存在，需要中國法學人反思自己對于法治模式的固有認識。
應當客觀地承認，許多情況下，法治普適性與中國國情的矛盾，是因為中國法學人固守自己認知中的法治模式而在一定程度上被放大的。如果我們對認知中的這種法治模式進行審慎的反思，將不難得到這樣幾方面認識：首先，法學人認知的法治模式主要產(chǎn)生于自然法學派所描繪的圖景。在西方法治理論中，自然法學派的理論具有基石地位。自然法學派對于法治應然狀態(tài)的描述，代表著西方國家法治的完美理想。因此，中國法學人最初接受法治理論的啟蒙時，不能不表現(xiàn)出對自然法學派理論的特別偏重，并進一步從這些理論中汲取各種元素，依照自己的理解，組合成自己想象和認知中的法治模式。然而，事實上，自然法學派所描繪的法治圖畫，充其量只是一個理想性啟示，即便在法治最為發(fā)達、最為完善的西方國家中也未曾出現(xiàn)過。自然法學派關于法治圖景的虛幻性，在現(xiàn)實主義法學、批判主義法學理論中已經(jīng)得到了較為充分的揭示和批判。因此，基于自然法學派的理論而形成的對法治模式的想象與認知，或基于這種想象與認知而對中國的法治現(xiàn)實的評價，都是不盡恰當?shù)?。其次，在堅持法治核心價值普適性的同時，必須承認法治類型的多樣性。在承認公平、正義、民主、自由這樣一些核心價值普適性的同時，也必須看到，各國的法治實踐實際上是千姿百態(tài)的。姑且不論西方各國分屬于兩大不同法系，法律的歷史淵源、法律形式、司法程序等諸方面都存在重大差異，僅就英、美這兩個典型的法治國家而言，兩國在國家結(jié)構(gòu)形式、政治制度構(gòu)建、行政分權(quán)形式以及政黨權(quán)力的作用等方面也各顯其異。至于具體的制度設計，各國的狀況更是斑駁雜陳，以至于有西方學者認為：“理性和法治可以采用不同的形式。沒有特定的法律推理模式特定的法律制度安排或特定概念體系可以確定為我們定義的法治所必不可少的東西。”[21]再次，西方法治施行的過程，尤其是司法過程，并非是對法條(或判例)的機械、刻板的墨守，而是豐富、生動，能夠因應社會變化的過程。我認為，就了解西方法治的實際狀況而言，在眾多的西方法學理論家中，龐德、霍姆斯、卡多佐以及波斯納等人的論述更應值得我們重視。這是因為，這些法學家不僅在理論上卓有建樹，同時也親歷法治實踐，他們的理論直接產(chǎn)生于他們在實踐中的感受，也更接近于西方社會的現(xiàn)實。而他們對法治精神的倡揚，并不體現(xiàn)于對判例或立法的形式崇奉，而在意于法律對社會控制的能力，法律對社會經(jīng)驗的承認與尊重，以及法律解決具體問題的實際效能。為此，龐德十分強調(diào)法律規(guī)則及司法對地方社會情境的適應。他認為：“特定的地理環(huán)境、風俗習慣、經(jīng)濟和歷史條件要求司法必須因地制宜、適時調(diào)整?！盵22]卡多佐甚至認為：“司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間，崇尚書面文字的拘泥字義與破規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)。[23]龐德、卡多佐等人的這些觀點，或許能夠為我們緩釋諸如守持法條主義與應對現(xiàn)實需求這類矛盾提供一定的啟示。
第三，法治的中國因素的存在，不僅賦予中國法學特殊的社會使命，同時也為中國法學的開拓與發(fā)展提供了廣闊的空間。
法治的中國因素的存在，決定了中國法治不可能完全依賴于傳統(tǒng)法治理論的指引，也不可能完全沿襲西方國家的既有模式。中國法治實踐亟需法學理論對中國因素或中國問題做深入研究，尤其是對被認為具有普適性的法治原則如何同中國因素恰當協(xié)調(diào)做出具體、且有操作意義的回答。正如柯勒所強調(diào)：“法學家的使命就是發(fā)現(xiàn)并且構(gòu)造這些存在于特定時空條件下的文明的法律前提，并由此給出一種評價性的理論，指出立法應符合的理論狀態(tài)，從而使法律體系的資料得以通過法律著作、法學教育和司法判決發(fā)展并被適用?！盵24]因此，法治的中國因素的存在使中國法學獲得了一種特殊的社會使命。法學人不僅應當據(jù)此建立起強烈的使命感和責任感，直面在中國實行法治的這些難題，把全部情感和精力傾注于這些難題的解決，而且更應在具體的研究中，把中國因素作為理論闡釋、制度設計、功效評價的基本背景與條件;把自己的各種觀點、見解和結(jié)論建立在對中國因素的充分認知和考慮之上。
從另一角度看，法治的中國因素的存在，又為中國法學人展示自己才華與智慧，為中國法學豐富自己的原創(chuàng)與想象，獨辟法學發(fā)展蹊徑提供了充分的可能和機遇。如果說中國法治基于中國因素而成為一種特有的法治類型的話，那么，植根于其上的中國法學也可能、并且應當是獨樹一幟的法文化形態(tài)。不僅如此，中國實行法治近30年的實踐，已經(jīng)為中國法學提供了大量的實際素材，已經(jīng)為法學人基于中國因素建構(gòu)中國法治的框架，設計中國法治的具體制度奠定了一定的經(jīng)驗基礎。于此，中國法學人也具備了根據(jù)自身的實踐，而不是依賴既有的學說和模式，建立自己的法治理論體系的外部條件。更進一步說，中國法學人只有直面這些中國因素，探討并形成適合于中國國情的法治理論，中國法學才可能有真正的作為與建樹，中國法學也才會真正在世界法文化中獲得自己的應有位置。在此問題上，“越是民族的就越是世界的”這一“張藝謀效應”同樣具有很強的適用性。與此相適應，中國法學有必要對知識—文化法學的進路做必要的檢討，對業(yè)已形成的學術評價和激勵機制以及學術研究的一系列套路做必要的審視以至調(diào)整，特別是應當對法學作為應用性科學的社會功能形成明確的認知。 超級秘書網(wǎng)
因此，如果確實需要概括地回答“中國法學向何處去”這一設問的話，那么，我會借用并擴充孫笑俠教授的結(jié)論：與中國法治同行，并能夠引領中國法治實踐。[25]
六、結(jié)語
作為長期處于學術邊緣的“非典型學者”，我在本文中對中國法學所做出的評價，尤其是批評性評價，也許會受到學界基于“批評主體不適格”而提出的質(zhì)疑。同時，在“主義”盛行的時下法學界，我在本文中所表達的這些觀點也很容易被責之以“實用主義”、“功利主義”、“犬儒主義”或“反智主義”。然而，這些年游移于實務和學術兩界所形成的體驗，特別是在閱讀了“中國法學向何處”討論中的一些文章后的感受，迫使我不憚“主體權(quán)利能力”的可能缺失，也不避“主義愛好者”們可能的詬病與訾議，無所顧忌地表達自己的相關見解。因此，本文毋寧是我個人胸臆的一種抒發(fā)，個人心中塊壘的一種消解，同時也是個人學術主張的一種張揚，個人研究理路的一次梳理與自我調(diào)校。
特別需要說明的是，本文中以“中國法學”為對象的某些批評性評價，并非是一種全稱判斷。事實上，本文所涉及到的中國法學中的某些流弊，在法學不同學科中是有著重要的程度上差異的。受制于表達與行文的局限，我難以用準確的措詞做出區(qū)別性界定。此外，我在本文的批評中沒有更多地涉及特定的學者及著述，但這并不表明相關批評沒有實指，而是我認為，對于具有一定普遍性的現(xiàn)象，僅僅用個別學者及著述作為例證，既無很強的說服力，也不盡公平。同時，當下中國法學界亦未形成學者們能夠從容地接受相互間公開批評(包括可能不恰當?shù)呐u)的氣氛，我不愿使我與相關學者建立多年的互敬關系毀于我可能偏頗的批評。至于本文不能不涉及的正來教授及其著述，我寧愿認為正來教授會樂見此情。因為我相信，正來教授在提出“向何處”這樣宏大的主題時，已經(jīng)包含著對各種批評性評價的預想甚而期待。不寧唯是，在我對正來教授的了解中，直率而不留情面的學術批評，從來就是他傾力倡導并樂于運用的風格或方式。
猜你喜歡：