法學學術(shù)論文

　　法學又稱法律學、法律科學，是以法律、法律現(xiàn)象以及其規(guī)律性為研究內(nèi)容的科學，這是學習啦小編為大家整理的法學學術(shù)論文，僅供參考!

　　法學學術(shù)論文篇一

　　論證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)

　　摘要：關(guān)于證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)問題，近年來學術(shù)界圍繞舊說認識論展開了種種反思與捍衛(wèi)，而認識論與價值論二者均存在著缺陷和不足。將二者并重更符合刑事司法的發(fā)展潮流。

　　關(guān)鍵詞：證據(jù)法學;認識論;價值論;并重

　　中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1003-949X(2008)-09-0069-02

　　在當代訴訟制度的體系中，證據(jù)制度無可爭議地處于核心地位，而隨著法制現(xiàn)代化和司法改革進程的推進，證據(jù)法學近年來日益繁榮，訴訟法學界對證據(jù)法學諸多問題的研究也在漸漸形成爭鳴的態(tài)勢，其中關(guān)于證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)問題作為證據(jù)法學的根本問題也愈加受到人們的關(guān)注，圍繞著證據(jù)法學理論基礎(chǔ)的舊說“認識論”展開了種種的反思與捍衛(wèi)。作為一個前提性與根本性的問題，證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)有進一步明確的必要。

　　一、諸家之言

　　1.認識論。長期以來，這一學說占據(jù)著絕對的統(tǒng)治地位，近期學術(shù)界關(guān)于理論基礎(chǔ)問題的探討也主要是圍繞該理論展開的，在各家爭鳴的今天，仍有人堅持著這一理論，只是在程度上有所差異。其一是有人堅持“證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)主要是辯證唯物主義認識論”，并且堅持在訴訟中要達到客觀真實[1];其二，有人主張要堅持辯證唯物主義認識論的原則性指導，但同時提出應(yīng)該把法律真實作為刑事訴訟的證明任務(wù)和要求[2]。

　　2.價值論。該學說反對將認識論定為證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)，認為這是當今中國司法實踐中存在的刑訊逼供及現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則建立難等一系列問題的根源，認為“必須對此問題進行深刻的反思，將證據(jù)規(guī)則建立在形式理念和程序正義的基礎(chǔ)之上”[3]。

　　3.二元論。該學說又可分為三種不同的主張。其一，統(tǒng)一并存說。有學者認為，“辯證唯物認識論與程序正義理論二者的對立統(tǒng)一 ，成為指導我們證據(jù)法學研究的理論基礎(chǔ)。”[4]其二，補充說。該說認為，“應(yīng)當指出，辯證唯物主義認識論與價值論是不矛盾的，兩者存在著內(nèi)在的聯(lián)系?？梢?，在證據(jù)法的理論基礎(chǔ)上，價值論應(yīng)成為認識論的必要補充。”[5]其三， 還有學者認為 ,“認識論是證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)之一 ,追求客觀真實是刑事訴訟的主要目標之一” ,“證據(jù)法的另一理論基礎(chǔ)是法律價值及其平衡、選擇理論”。[6]

　　以上關(guān)于此問題的三種學說目前在學界形成了爭鳴的態(tài)勢，各有其合理之處，對一些問題的理解也各有其見地，但也明顯的不乏偏頗，對一些問題的論證也有所不足，有進一步研，究的必要。

　　二、對認識論及價值論之剖析

　　認識論長期以來作為我國證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)，對于我國立法和司法活動也起到過重要的指導作用。這一學說認為司法人員收集、審查證據(jù)以及運用證據(jù)認定案情的過程首先是一種認識活動，要受到認識規(guī)律的制約，認為刑事訴訟證明的目的即是達到訴訟的客觀真實。

　　一般而言，在證據(jù)法學研究中，人們對人認識能力的看法來自恩格斯在《反杜林論》中的一段話：“一方面，人的思維的性質(zhì)必然被看作是絕對的，另一方面，人的思維又是在完全有限的思維著的個人中實現(xiàn)的。這個矛盾只有在無限的前進過程中，在至少對我們來說實際上是無止境的人類世代更迭上才能得到解決。從這個意義來講，人的思維是至上的，同時又是不至上的。他的認識能力是無限的，同時又是有限的，按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至上的和無限的;按它的個別實現(xiàn)和每次實現(xiàn)來說，又是不至上的和有限的。”⑴馬克思主義經(jīng)典作家的這段論述告訴我們，從抽象的意義上即整個人類認識發(fā)展的連續(xù)過程來看，世界上不存在不能為人們所認識的事物，隨著社會的發(fā)展，今天不能為人們所認識的事物在今后遲早會被人們所認識，因而，從這個意義上來說，人的認識能力是至上的和無限的;而就具體時期內(nèi)對具體事物的認識來說，人們對事物的認識只能是無限接近其本質(zhì)，而無論多么接近都不可能達到其本質(zhì)，從這個意義上來說，人的認識能力又是不至上的和有限的。具體到刑事訴訟證明過程也是這樣，人對證據(jù)及證據(jù)反映的案情的認識能無限地接近卻不能完全達到案件事實本身。一切刑事案件都是過去發(fā)生的不能重演的事件，除非辦案人員親眼目睹犯罪的實施并抓獲犯罪人，辦案人員只能在案件發(fā)生之后，通過收集、審查、判斷證據(jù)，通過一整套法定程序查清案件事實。這里就有一個辦案人員按照什么方法、途徑、規(guī)律來認識案件的問題。如果再把作案現(xiàn)場被破壞、偵查人員素質(zhì)低下等復雜因素考慮進去，那么，否認人在此問題認識上的有限性，主張“就已查明的案件事實情況來說，它是主觀符合客觀的，是準確無誤的，是絕對真實”便是非常值得推敲的了。如果無視客觀規(guī)律，一味地提高訴訟證明標準，則刑訊逼供等現(xiàn)象的出現(xiàn)也就毫不奇怪了。

　　正是由于認識論存在著以上所說的種種缺陷，陳瑞華教授從保障人權(quán)、人道司法的立場出發(fā)，進行了對證據(jù)法學理論基礎(chǔ)問題的反思與重構(gòu)，在否定認識論的基礎(chǔ)上提出了另一重要理論——價值論。他認為，“訴訟中的證據(jù)運用活動，盡管包含著一定的認識過程，但這種認識活動既不具有終局的意義，也不對爭端的解決具有決定性影響。”“法律程序領(lǐng)域中的認識活動與其他領(lǐng)域中的認識活動，現(xiàn)代訴訟與古代野蠻訴訟的最大區(qū)別，不是要否查明事實真相的問題，而是如何或以什么方式查明事實真相的問題。由此，我們可以為證據(jù)法學確立兩個方面的理論基礎(chǔ)：一為形式理性理念，二為程序正義理論。”⑶并且堅持訴訟證明中的法律真實標準。

　　在陳瑞華教授看來，證明貫穿于訴訟的始終，而認識活動只存在于偵查階段，并且證明活動并不等于認識活動，然而，他忽視或者說是無視了自向證明與他向證明的關(guān)系。自相證明固然是一種認識活動，而他向證明是將自己內(nèi)心已確信的證明給他人看，那么對于他人來說，這是不是一種由感官認知和理性判斷構(gòu)成的認識活動呢?答案當然是肯定的。并且，他認為案件究竟如何判決，“屬于典型的價值評價和價值選擇問題，與認識活動毫無關(guān)系。”這種說法明顯地有失偏頗。毫無疑問，案件的判決是價值選擇的結(jié)果，但是，做出這樣而非那樣的判決絕非僅僅取決于對法律價值的選擇和判斷，而更多的是由訴訟活動和審判階段證明活動的主要內(nèi)容——認識活動決定的。

　　窺斑見豹。由以上對價值論的評價我們不難發(fā)現(xiàn)，價值論的邏輯前提和論證過程都存在著問題。綜上所述，由于單純將認識論或價值論作為證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)都有其缺陷之處，只有將二者聯(lián)系起來進行研究，才不致過于片面。

　　三、理論基礎(chǔ)問題之我見

　　綜觀認識論與價值論的爭論，我們發(fā)現(xiàn)，對辯證唯物主義認識論的誤讀使人們走向了探求事實絕對化的極端;而對價值論的過分偏重又使人們走向了實體虛無主義。要確立證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)，必須跳出原先那種非此即彼的兩極思維模式，深入分析辯證唯物主義認識論與價值論二者的關(guān)系，以求證據(jù)法學理論基礎(chǔ)得以確立。

　　在人類社會發(fā)展的過程中，認識論與價值論二者的關(guān)系是非常密切、缺一不可的，作為馬克思主義哲學的兩大主要問題，認識論所要解決的是關(guān)于人對世界的認識問題 ，而價值論所要關(guān)注的則是如何評價主體與客體的這種認識與被認識的關(guān)系，即當人們以其內(nèi)在固有的價值尺度去理解和協(xié)調(diào)人與世界的相互關(guān)系時就產(chǎn)生了價值論問題。因此，價值論與認識論二者之間是密不可分的。人類在對人與世界的關(guān)系進行評價時，體現(xiàn)的是一種符合人們價值標準的要求與認識活動的統(tǒng)一，即人們要按照其固有的價值尺度對認識活動進行善惡評價，符合善的標準的，才是人們樂于接受的，從而也才是有價值的活動;反之，則是被人們所拒斥的，從而也是沒有價值的?？梢哉f，如果人們的這種認識活動沒有價值尺度作為參照，也就沒有了善惡之分，人類將任意妄為，而不必接受任何道德上的否定與譴責。所以，正是這種價值評價使人的認識具有了真正的目的性和能動性，支配著主體的認識活動，也制約著主體的任意和妄為，使其不致偏離善的軌道。另一方面，人類的這種價值評判更不能脫離人類的認識活動這個基本前提，因為評價的對象恰恰就是人類的認識活動本身，從這個意義上來講，脫離了認識論的價值論就是無源之水、無本之木。因而，認識活動是價值評判活動得以存在的前提，而價值評判又是對認識活動的一種制約。

　　在刑事訴訟證明活動中，認識論與價值論的關(guān)系也是如此，二者統(tǒng)一并重、相互作用。認識論在證明活動中始終發(fā)揮著指導作用，而價值論則集中體現(xiàn)為程序價值，對認識活動提供指引與制約。首先，訴訟證明活動的整個過程都離不開認識活動。它既包括對證據(jù)的認識，也包括對案件事實的認識。絕大多數(shù)案件是在查明案件事實的基礎(chǔ)之上作出判決的;即使在疑罪這一特殊情況下，司法工作人員也是經(jīng)歷了艱難的認識過程，才會作出無罪的判決。所有案件的查處均離不開認識論的指導。其次，訴訟證明必須接受以程序正義為核心的程序價值論的指引及制約。人們對案件事實的探究不是隨意的、無止境的，它應(yīng)當受到法定程序的規(guī)制，即對事實的追尋要受到法律規(guī)定的制約，在二者發(fā)生沖突時，法律規(guī)定應(yīng)優(yōu)于事實之真，無論是證據(jù)的收集、審查判斷及運用均需符合正當程序的要求，非法取得的證據(jù)應(yīng)當被排除。在這里離開程序正義的制約所取得的實體正義無效，而拋開人們對實體正義的追求而堅守的程序正義為虛無的正義。也就是說，在我們的證據(jù)理論中，必須將認識論與價值論并重 ，二者有機結(jié)合，取長補短，相得益彰，只有這樣才能同時兼顧實體正義與程序正義的要求，才能使我國證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)更加豐厚堅實，不僅克服了非此即彼的弊病，更體現(xiàn)了人文的關(guān)懷，更符合刑事司法的發(fā)展潮流。

　　參考文獻：

　　[1] 陳光中，陳海光，魏曉娜.刑事證據(jù)制度與認識論[J].中國法學，2001，(1)：37-52

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　　[5] 閔春雷.妨害證據(jù)犯罪研究[D].長春：吉林大學法學院，2001.

　　[6] 張建偉.證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)[J].現(xiàn)代法學,2002(2):34-48.

　　法學學術(shù)論文篇二

　　一個自由主義法學家眼中的批判法學

　　摘要 安德魯·奧爾特曼將批判法學的核心觀念概括為對自由主義的法治理想進行挑戰(zhàn)和批判,并將該觀點化解為三個分之觀點進行逐一的闡述批駁:法治能否實現(xiàn)中立性、法律體系有無整體性客觀性結(jié)構(gòu)、法有沒有規(guī)范性是否能夠?qū)ι鐣驼螜?quán)力進行約束。安德魯·奧爾特曼對批判法學核心觀點的概括、分解和批評沒有觸及批判法學的實質(zhì)內(nèi)容,批判法學和核心觀點是要把道德置于政治之上,使法治受制于善與美德。奧爾特曼論述的價值在于展示給我們一個法律理論問題的脈絡(luò)和框架。

　　關(guān)鍵詞批判法學 核心觀念 法治

　　中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)11-003-05

　　一、本文的問題意識

　　作為對批判法學的一個批評,安德魯·奧爾特曼必須處理兩個問題:一是批判法學并非嚴謹?shù)膶W術(shù)團體,也沒有建構(gòu)統(tǒng)一的理論體系,人員眾多、內(nèi)容龐雜,皆因其核心觀念相同或近似而聯(lián)系在一起,那么批判法學核心觀念為何?如果不能恰當?shù)母爬ㄅ蟹▽W所論為何,則不免攻擊稻草人,全盤皆輸;二是對所概括之核心觀念如何分解如何批評問題,一個糟糕的論證終將功虧一簣。本文就此兩個問題進行考察。

　　二、中心命題概括與法治概念的厘清

　　安德魯·奧爾特曼將批判法學的核心觀點概括為:對現(xiàn)代自由主義思想中最為珍視的理想——法治進行挑戰(zhàn)和批判,認為法治是一個神話?？煞纸鉃槿齻€分支觀點:第一個分支觀點主張:中立性是法治的基本原則,但個人自由盛行的社會環(huán)境以根本不相容的道德和政治觀念多元化為特點,這種特點決定了在立法及司法中勝出的總是多元觀念中的一元,法治的中立性無法實現(xiàn)。第二個分支觀點主張:法治的觀念“在某種程度上必須把法律想象為一個具有客觀指示結(jié)構(gòu)的東西”,但當代自由主義國家的法律原則體系充滿了矛盾,缺乏整體性。其后果就是法律普遍的不確定,法律思想能夠為幾乎任何結(jié)果提供貌似有理的正當性證明。第三個分支觀念主張:法律無力對社會和政治權(quán)力的行使進行約束。把一個由人類創(chuàng)造出來的東西視為一個獨立的權(quán)力,認為它能夠控制創(chuàng)造并維持它的那些人,這是一種法律的拜物教,必須受到批判。奧爾特曼將批判法學劃為激進派和溫和派,這兩派在上述三個主要觀點論述和論證上有一些差異,但是對自由主義法治理念的抨擊卻是共同的特征。

　　一些學者往往認為批判法學是徹底擯棄自由主義,但是奧爾特曼認為這是誤解。奧爾特曼認為代表性的批判法學者強烈的信奉基本的個人自由,否認的是法治能夠保護個人自由,需要創(chuàng)造其他的社會機制來實施此類保護。

　　奧爾特曼首先對雙方爭斗的靶子——法治的概念進行了厘清,列舉了自由主義法治的一般模式和幾個典型的模式。一般模式主要原則為:(1)公正告知。國家應(yīng)確立一個明確的自由區(qū)域,在該區(qū)域內(nèi),每一個人都能夠自由追求自身美好人生的理念,并被公正的告知,國家會在什么時候和怎樣來干預他們的生活。(2)規(guī)范的形式適格。在自由主義法治社會起支配作用的規(guī)范必須具有如下特征:普遍適用;公開;適用于未來;含義清楚;正式頒布;可遵守;穩(wěn)定的;在含義相協(xié)調(diào)一致的意義上予以實施。(3)法律責任。國家機關(guān)行使權(quán)力應(yīng)得到預先存在的權(quán)威性法律規(guī)范體系的授權(quán),并對該規(guī)范體系負責。(4)正當程序。要由具有獨立性和中立性的司法機關(guān)解釋和適用權(quán)威性規(guī)范。(5)法律與政治相區(qū)分。法律規(guī)范是在政治舞臺中對于有關(guān)爭議事項達成的解決方案,該方案的達成并不以對不同群體所持不同規(guī)范性概念的是非曲直評價為依據(jù),解釋法律的過程并非不同規(guī)范性觀點是非曲直的新評價,體現(xiàn)中立性。以上條件為法治的一般性條件,但也有改變了條件的其他模式。

　　比如在爭議最大的法律不確定性問題上,一些自由主義思想家認為相當程度的不確定性和自由裁量可以促進公共利益的。一個健全的法治模式應(yīng)當留有極大的靈活性以回應(yīng)社會中出現(xiàn)的問題。哈特闡述了這一思維方式。哈特認為法律漏洞是不可避免的,在體制中留有空間允許官員適應(yīng)一些難以預料的情形,比讓官員完全服從于僵硬的制度更好一些。在疑難案件中,不存在唯一正確的法律答案。法官要裁決有爭議的案件時,須行使自由裁量權(quán)為此類案件立法。此時法官是在創(chuàng)造法律,而不是在適用法律。法律只是法律官員慣例地確認和適用的體系。

　　德沃金則拒絕這種相當程度不確定性的法治模式,認為在頗具爭議的疑難案件中,法律也是確定的,法律可以繼續(xù)確定地限制和制約公權(quán)力和私權(quán)力。正確的法律結(jié)果是由既定法律中最為健全理論的原則來決定的。最為健全的法律理論與既定法律實質(zhì)部分保持一致,并且在倫理適宜性的權(quán)衡上得分最高,是最具可辯護性的倫理和政治理論。這樣的法治社會里,官員會把法律當做一個由諸多規(guī)范性原則組成的協(xié)調(diào)一致的具有整體性的法律制度,而不是規(guī)則和判決的大雜燴。

　　奧爾特曼對像德沃金的異議在于法官們僅以如何完美的適合于既定規(guī)則、原則和判決的整體的措辭來制作他們的判決書,而不管倫理合理性的判斷是什么。正確的法律結(jié)果要求判決必須與既定法律保持最大限度的一致。法律的不確定性的根源在于最大限度一致原則失效的時候。但這時候仍然存在一個有效運作的成規(guī),即要求判決和支持判決的推理與既定法律的實質(zhì)部分保持一致,法官不能夠隨心所欲的作出他們認為具有最佳道德或政治理由的判決。

　　三、奧爾特曼對批判法學第一個分支觀點的批評

　　批判法學第一個觀點指責自由主義的法律理論和政治理論不一致:自由主義法律理論認為追求美好生活是私人領(lǐng)域的事情,國家只負責秩序。批判法學認為在多元主義背景下,國家是不可能保持“中立性”的,奧爾特曼以昂格爾的觀點為例進行解析。

　　在自由主義理論中,價值被認為是主觀的,對于什么是人類生活中的善或者惡的觀念,沒有任何東西保證它超越了既定個人的選擇。雖然生活中的善惡觀念可能為許多人共享,但共享只是社會情勢偶然的附屬的特征,對那些拒絕選擇由該觀念所建議的生活方式的人們并沒有強制力。由此產(chǎn)生兩個問題:一是秩序問題:如果每一個共享的價值觀念都是社會生活暫時和偶然的特征,那么社會秩序如何確立并維持?二是自由問題:如何避免一些人不合理的屈服于其他人的主觀選擇?自由主義的回答是:秩序和自由應(yīng)當由依據(jù)法律的政府來維持。如同體育競賽中的對手,雖然雙方所追求的目標直接沖突,但他們能夠同意比賽規(guī)則。對于持不同善惡觀念的人類,依靠一套規(guī)則來管理社會生活也可以帶來穩(wěn)定,前提是這套規(guī)則在相互競爭的良好生活觀念之間保持中立,所有人都接受這些規(guī)則。法治就是在多元主義背景中創(chuàng)造一個穩(wěn)定的社會秩序以及預防不合法統(tǒng)治的一個這樣一套規(guī)則。但是昂格爾認為這種解決方法注定不可能起作用。在價值主觀性原則性下,程序無法與結(jié)果分開,每一個程序都必然會使特定的立法選擇比其他的選擇更具可能性,每一個立法制度本身都體現(xiàn)著特定的價值觀念,中立的立法程序不可能存在。也不可能有一個中立的解釋程序:一個法律規(guī)則會服務(wù)于多個相互沖突的目標,法官必須對哪一個目標最值得追求做判斷,而這種判斷必定依賴于相互競爭的善惡中的特定觀念;而且總有多個規(guī)則同時潛在的適合于特定的案件,不同的規(guī)則目標會沿著不同的方向展開,解釋再一次必須依據(jù)善惡觀念作出判斷。法律的程序結(jié)果是相互競爭的善惡的特定選擇強加于反對者,自由反過來被消弱了。

　　奧爾特曼對昂格爾的觀點進行了兩個方面的批駁:

　　第一,昂格爾在運用價值一詞時沒有考慮到善與正當之間的重要區(qū)分。對于自由主義而言有兩類完全不同的價值需要考量,即善與正當。處于支配地位的自由主義理論認為善是主觀的觀念,沒有任何一種善的觀念準許那些接受他們的人們有權(quán)強制那些對這一觀念持異議的人們。但當涉及正當問題的時候,自由主義并不否認強制的正當性,也不否認客觀真實概念的可適用性。正當與正義存在客觀的標準,這些標準的權(quán)威獨立于人們實際的選擇,并且對人們的此類選擇有規(guī)范性的限制。

　　第二,奧爾特曼指出存在四種“中立性”概念:第一種“中立性”關(guān)注政治的合法性界限,它基于這樣的理念前提:人類活動的某些領(lǐng)域應(yīng)當被視為個人自治領(lǐng)域,處于國家合法權(quán)力范圍之外,政治不適合介入,國家必須在這方面保持中立;第二種形式的“中立性”是一種認識論上的“中立性”,即國家對個人權(quán)力的承諾和特定道德認識論持沉默態(tài)度。在保留最低限度的要求——認識論在概念上相一致——之外,“中立性”觀念就是讓成千上萬的認識論百家爭鳴;第三種形式的“中立性”關(guān)注的是立法程序。制度應(yīng)當確保每一個群體秉持其自身善和正當?shù)母拍钆c其他群體一起參與到程序中來,而且沒有哪一個單一的群體或固定的聯(lián)盟能夠?qū)φ畽?quán)力獲得持久的控制,即“政治中立性”;第四種形式的“中立性”關(guān)注的是司法程序。一旦政治程序已經(jīng)就某些規(guī)范性沖突頒布了具體規(guī)則,那么政府官員只是解釋和適用已達成的解決方案,對相互沖突的規(guī)范觀點不做新的評價和權(quán)衡,即法律的“中立性”。

　　奧爾特曼認為昂格爾混淆了上述幾種“中立性”的概念。昂格爾主張只有作為立法結(jié)果的規(guī)則被社會中所有人員認為是可以接受的時候,立法才是“中立性”的。奧爾特曼認為這是十足的混淆。如上所述,政治“中立性”即中立的立法程序只是確保每一個群體都可以參與到程序中來,而且沒有任何一個群體或聯(lián)盟能夠?qū)φ畽?quán)力進行持久的控制,并非指立法結(jié)果被所有人都接受才是政治中立的。昂格爾主張法官解釋法律需要依賴價值觀念,善惡觀念不可避免的會在解釋規(guī)則含義的程序中起作用,因此不存在中立的解釋程序。奧爾特曼認為法律解釋的“中立性”是指政府官員尤其是法官不對相互沖突的規(guī)范性觀點作新的評價,已滿足“中立性”要求。法律推理大部分是不依賴于那些在政治領(lǐng)域內(nèi)相互競爭的規(guī)范性觀點的道德或政治評價的情況下運作的,法官對有爭議的政治道德立場作出新評價的情形并非很普遍。即使有這種情況發(fā)生時,它也是在一個具體的限制之內(nèi),法律觀點與政治生活中意識形態(tài)爭執(zhí)之間有著鮮明的差別。

　　批判法學中還有一個極端的分支觀點是這樣否定中立性的:法律規(guī)則是空蕩蕩的容器,個人可以向里面傾倒任何他們喜歡的內(nèi)容,解釋是把含義強加于語義空洞的規(guī)則的權(quán)力行為,是一個不受限制的創(chuàng)造含義的活動,以官員碰巧接受的不管什么樣的道德或政治概念為基礎(chǔ)。對此觀點奧爾特曼的回應(yīng)是:在任何一個精致而又合理的法律制度中,孤立狀態(tài)下的法律規(guī)則無法確定特定行為的意義,任何既定規(guī)則的含意在相當大程度上是其在規(guī)則體系中位置的功能,為了判斷一個法律規(guī)則對具體案件的含意,就必須考察既定規(guī)則在一組法律規(guī)則語境中的角色。每一個法律制度都存在一個法律結(jié)構(gòu),這個結(jié)構(gòu)獨立于任何個人的選擇和觀念,正是這個法律結(jié)構(gòu)使法律規(guī)則呈現(xiàn)出確定的含意,并以此保持了中立的品格。

　　四、奧爾特曼對批判法學第二個分支觀點的批評

　　批判法學對自由主義法治理論的另一個指責是自由主義的法律體系結(jié)構(gòu)自身充滿了矛盾,缺乏整體性。主要有三個命題:

　　第一,拼湊命題。即法律理論是來自于互不相容倫理觀念為基礎(chǔ)的諸多規(guī)范構(gòu)成的一個毫無原則的大雜燴。組成法體系某些重要方面的原則來源于特定的倫理觀念(比如個人主義),而其他方面的原則來源于不相容的倫理觀點(比如利他主義),法律體系是由相互不一致的原則(板塊)拼湊而成,存在結(jié)構(gòu)性的矛盾。在裁判案件時,相互沖突的規(guī)則潛在的指向爭議事實,于是法官轉(zhuǎn)向基本原則層面尋找指南,但在那個層面人們發(fā)現(xiàn)用來支持法律原則的不同倫理和政治原則也是不相容的,法官無法進一步后退到來尋找統(tǒng)一性依據(jù),必須在互不相容的原則中選擇,不同的法官有不同的選擇。

　　奧爾特曼認為拼湊命題是一個對法體系的結(jié)構(gòu)進行理性重構(gòu)的邏輯命題,但即使從經(jīng)驗上看法體系的特性和內(nèi)容確實是互不相容的倫理觀念碰撞的產(chǎn)物,即使我們的文化當中彼此互不相容的倫理觀念確實影響著法體系的內(nèi)容且與法律體系的不同方面有著邏輯關(guān)聯(lián),也不能證明拼湊命題的正確性。理由在于從規(guī)范的形式上講,個人主義和規(guī)則之間、利他主義和標準之間只存在一些微弱的邏輯聯(lián)系。一個純粹的個人主義者很可能在他的法律形式中不僅包括規(guī)則還有標準,而一個純粹的利他主義者可能在他的法律形式中包括許多規(guī)則。從規(guī)范的實質(zhì)上將以某一倫理模式為基礎(chǔ)的學說原理,既可以接受一項原則,也可以接受和這一原則相反的原則。倫理和原則之間并非單一的對立關(guān)系。只有當倫理和原則之間存在強大的邏輯對應(yīng)關(guān)系的時候,法律體系的結(jié)構(gòu)才會因為倫理的不相容而成為無法縫合的板塊的拼湊物,否則批判法學的拼湊命題就是對法律體系構(gòu)造的誤解。

　　第二,鴨子兔子命題。法律體系的結(jié)構(gòu)可以以極端不同的方式組織起來,這取決于人們在兩種完全不相容的倫理觀念中采取哪一個。根據(jù)這種觀念,個人主義必然會以一種特定的方式來建構(gòu)規(guī)范,利他主義則會以相反的方式來建構(gòu)這些相同的規(guī)范。法律不是由互不相容的倫理支持的原則(板塊)拼湊起來的,而應(yīng)當被看做類似于鴨子兔子的形象,不對其輪廓作任何改變也可以改變對它的描述,這取決于人們?nèi)绾慰创?/p>

　　批判法學相對溫和的觀點是:原則確實有一個客觀結(jié)構(gòu)。個人主義的主導地位是現(xiàn)行原則的一部分,不僅僅是因為大多數(shù)法律職業(yè)者選擇這樣看。法體系的結(jié)構(gòu)應(yīng)當反映合理有效的道德思維,有些原則應(yīng)當處于核心,而有些則處于邊緣。原則的結(jié)構(gòu)是倫理相關(guān)的,如果從倫理個人主義占主導地位轉(zhuǎn)向利他主義占主導地位,對私法結(jié)構(gòu)的理解可能發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變。奧爾特曼認為,這種觀點與自由主義所信奉的法治觀念并無威脅。

　　而極端觀點認為不存在任何客觀的原則結(jié)構(gòu),結(jié)構(gòu)依賴于個人的看法:“根本就沒有核心,每一次立法都會引起個人主義和利他主義之間的根本沖突”。接受個人主義,法體系是一種結(jié)構(gòu),接受利他主義,法體系又是另外一種結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)只是特定倫理觀察者所假設(shè)。盡管大多數(shù)法律職業(yè)者接受了個人主義主導的觀念,導致了存在客觀結(jié)構(gòu)這一虛幻表象,但是結(jié)構(gòu)僅僅相對于個人和他選擇的倫理觀念而存在。如果這種激進的觀點成立,那么只有從外部對法律強加某些結(jié)構(gòu),法律才能確定判決,因而法律的統(tǒng)治和治理就只能是一個幻想了。

　　奧爾特曼的批駁是:認為法律沒有固定的結(jié)構(gòu)所隱含的是一種將法律視為獨立于人類思想和行為現(xiàn)實的一種本體論觀念,尤其是一種集體性實體本體論觀念。事實上規(guī)范結(jié)構(gòu)是一個成規(guī)問題,是相關(guān)人群中的大多數(shù)人傳統(tǒng)上怎么看和怎么做的問題,法律的結(jié)構(gòu)是可以確定的,是官員所接受的成規(guī)所決定的,最終植根于成規(guī)。

　　第三,裁剪命題。即法律規(guī)則背后的倫理原則不是一致性的適用于所有的案件,而被剪裁后適用于部分案件。在批判法學家看來,個人主義的倫理原則指導了自由主義的法文化和政治文化,那么法體系的結(jié)構(gòu)會趨向于一個純粹的個人主義文化,這樣自由主義的法律理論和倫理基礎(chǔ)才有一致性。但是該倫理原則沒有被始終如一的貫徹實施,法律規(guī)則和原則只是對倫理原則的剪裁表達。自由主義法治理論和和個人倫理之間存在極大不一致性。奧爾特曼認為剪裁命題無關(guān)緊要。一個自由主義國家包含互不相容的正當和善的概念以及政治制度,不相容概念的倡導者想對法律的內(nèi)容施加影響,就必須參與談判和協(xié)商活動中,那么妥協(xié)并對原則進行重大的和普遍的剪裁就不可避免。該命題對自由主義法的結(jié)構(gòu)理論沒有任何威脅。

　　五、奧爾特曼對批判法學第三個分支觀點的批評

　　(一)批判法學的第三個論爭點認為法律無力對社會和政治權(quán)力的行使進行約束,法的規(guī)范性是一個虛幻的概念

　　對此批判法學存在兩種不同的解釋:

　　極端理論認為不存一個固定和普遍的社會框架,框架只能是一個人感知性地把模式強加于過去的行為和思想,缺乏客觀實在性,也缺乏對人們的思想、行動或者愿望施加任何客觀控制的力量。是人而不是法律也不是其他任何社會結(jié)構(gòu)能夠行使權(quán)力并能夠控制其他的個人,這種控制是通過觀念的運用來實現(xiàn)的。是法治政府的觀念而不是人治政府的觀念建立在一個錯誤的前提條件上:即社會結(jié)構(gòu)有客觀實在性,這使得它們能夠?qū)€人行使權(quán)力。由于絕大多數(shù)法律職業(yè)者以非常相似的方式選擇適用原則,于是創(chuàng)造了法存在某些客觀結(jié)構(gòu)的表象,法律只是人所選擇性理解的結(jié)構(gòu),這種結(jié)構(gòu)即不能客觀的限制個人行為,也無法服務(wù)于規(guī)制和限制私權(quán)利和公權(quán)力這個重要的自由主義職責?？傊葻o結(jié)構(gòu)也無約束力。

　　超級理論認為所有的社會都是從個人之間的沖突斗爭中產(chǎn)生的,所有穩(wěn)定的社會都存在一個表述清楚地規(guī)范體系來限制和引導個人行為和思想。法律是構(gòu)成社會規(guī)則框架的一個因素,能夠規(guī)制權(quán)力和限制個人行為。只不過超級理論認為法律把重要的政治問題與公共爭論和決定隔離,公眾被有效的排斥在外,最終是限制了公開的政治沖突和民眾政治行動,法律下的政治只是精英團體的政治。這樣一種抑制政治改革力量的制度安排是不能公正對待人類超越背景能力的,必須把民主政治從它所受到的嚴厲約束中解放出來,摧毀那些妨礙民眾政治動員的潛在障礙。即法有結(jié)構(gòu)亦有約束力,但此種約束和限制是不正當?shù)摹?/p>

　　奧爾特曼認為超級理論的觀點沒有否定自由主義法治的觀念,但社會如何對待政治改革力量取決于人們對政治行動的價值判斷。把政治活動的相對價值看得越高,制度性安排就會為政治活動提供較大的空間。在人類活動的價值上,自由主義和批判法學者處于相互競爭之中,對政治活動保持一定的警惕也是必要的,認為任何法律制度必然使社會生活變得僵化沒有根據(jù)。

　　極端理論認為控制是個人通過(法律)觀念的運用來實現(xiàn)的,觀念自身不能實施控制,這是一個矛盾的論述,最終的邏輯結(jié)果是否定了個人控制其他個人的可能性。而且控制總是一個程度問題,規(guī)則可隨時被拋棄并不表明沒有控制,僅僅表明控制不是絕對的。奧爾特曼通過哈特的社會規(guī)則理論恰當?shù)恼f明了規(guī)則是可以通過限制和引導行為及思想來控制權(quán)力、施加制約的。

　　(二)承認法律存在客觀的結(jié)構(gòu),也能限制和引導個人的思想和行為,但能否控制權(quán)力和保護民眾免受壓迫與迫害仍可能是個問題

　　第一,法律不能解決個人與他人交往的基本二難難題,所以依賴法治來限制和規(guī)制權(quán)力是一個錯誤。但是奧爾特曼認為,自由主義并不主張法治能夠解決基本二難難題,問題在于在對待迫害、偏見以及壓制這些問題上,相比較其他選擇,法治是否是一個較好的方式。

　　第二,法律把人們看作抽象的概念,忽視人的具體的特殊性,因而不能實現(xiàn)更好的保護目標。奧爾特曼認為法律的抽象能夠在實質(zhì)上有助于保護人們免受不寬容和偏見的迫害。沒有證據(jù)證明替代法律的其他制度性安排能保證減少壓迫,反律法主義的主要問題是它漠視了法律能夠克服偏見和不寬容的貢獻。

　　第三,法律無法戰(zhàn)勝人類趨向不寬容、壓迫和迫害的沖動。奧爾特曼認為此觀點考慮到了對人類本性的描述,法律規(guī)則和程序本身沒有能力戰(zhàn)勝群體的邪惡欲望。假如一個社會沸騰著一股根深蒂固、普遍的狂暴的反猶太主義的情緒,那么法治無法有效地防止虐待猶太人。自由主義中的許多因素確實夸大了法律對抗一個文化所具有的不易改變的習俗和傳統(tǒng)的力量,但自由主義法學家更強調(diào)社會中的不公正不可能以其他任何替代性的可靠方式被消除。一個法治的社會比一個拋棄了法治的社會能夠更好的保護民眾免受不寬容、偏見和壓迫。

　　六、對奧爾特曼批評的再思考

　　自由主義的基本核心是價值多元或者價值相對主義,解決美好生活的任務(wù)由個人來完成,政治不需要卷入其中,政治的任務(wù)就是提供秩序。自由主義堅持所有的價值主張都有相對合理性,以寬容一切價值取代價值的批評,這樣的價值相對主義就勾銷了善與惡的道德選擇問題,不再有高貴與卑賤、優(yōu)美與丑惡,高雅與庸俗,一切都被拉平了。列奧·施特勞斯把這種價值拉平了的生活方式稱為“墮落的自由主義”。卡爾·施密特對自由主義的寬容和中立提出尖銳的批評,認為自由主義以價值中立來取代道德決斷,不惜一切的與各種價值理念達成妥協(xié),放棄了朋友和敵人的劃分,以寬容來與敵人共存?？?middot;施密特對政治的解釋是:政治就是區(qū)分敵友,保護朋友、殺戮敵人。列奧·施特勞斯批評說:“施密特是一個在自由主義的世界上承擔起對自由主義的批判;在此,我們是指他對自由主義的批判發(fā)生在自由主義視界之內(nèi);他的非自由主義傾向仍然受制于無法克服的‘自由主義思想體系’。職是之故,人們只有成功的突破了自由主義的視界,才算完成了施密特提出的對自由主義的批判。”在施特勞斯看來,施密特的朋友和敵人是平等的,并沒有正確與錯誤,高尚與卑劣的區(qū)別,施密特強調(diào)的是決斷本身和決斷意志,是不顧內(nèi)容和道德基礎(chǔ)的決斷,而且敵友的劃分是任意的。施特勞斯認為必須擺脫價值主觀和相對主義的前提,把道德置于政治之上,使政治受制于善和美德的追求,政治的炮口朝向的是惡。擺脫自由主義和價值相對主義的前提是善惡可以分明,善有絕對的客觀的標準,施特勞斯認為只有回到古典時代的自然正當和絕對理念才可以真正跳出由自由主義所帶來的現(xiàn)代性危機。

　　列奧·施特勞斯對卡爾·施密特的批評為我們提供了一個再思考的立足點,即自由主義內(nèi)的批判和突破自由主義批判的分界點。如果批判者站在多元價值相對主義立場之上進行批判,那么這種批判仍舊是像施密特一樣在自由主義的世界上承擔起對自由主義的批判。批判法學的立場如何認定呢?其實這個問題昂格爾在《知識與政治》中講述的是比較清楚的。昂格爾除了將價值問題或善的問題以各種不同的形式貫穿全書外,還辟專節(jié)講述善的問題:

　　“在自由主義……,理性的道德與欲望的道德之所以失敗,就完全是由于它們要么將善當做是某種不可知的東西……在自由主義政治理論中,一種關(guān)于善的觀點的缺失,使得去證成任何對權(quán)力的運用都變得根本不可能……我們對于善之本質(zhì)的視而不見,在現(xiàn)代社會中變成了一種日常經(jīng)驗與一種現(xiàn)實性的歷史力量。……所有這些困難都肇端于一種善的觀念的不存在,以及肇端于對主觀性價值觀念的解釋。……因此,我們最大的興趣就是去發(fā)現(xiàn)一種對善的解釋……”。

　　這些表述差不多就是列奧·施特勞斯話語的法律版翻譯。結(jié)合一些極端理論家對昂格爾未能徹底拋棄自由主義法律理論的批評,我們基本可以確定一點,批判法學是一種突破了自由主義視界的對自由主義的批判。

　　在進一步對批判法學的核心觀點進行界定之前,尚不能得出結(jié)論說批判法學的核心觀點是對自由主義法治的批判。因為首先要講清楚批判法學眼中的自由主義和自由主義法治的關(guān)系。昂格爾認為自由主義必須被作為一個整體來認識,要對自由主義思想體系進行總體批判,而總體批判不可能在純理論的領(lǐng)域里完成,他認為自由主義既是一種知識的理論體系,也是一種政治的社會秩序,二者相互關(guān)聯(lián),他的自由主義的概念包括了理論和制度。昂格爾認為對自由主義作局部批判是沒有全面地認識自由主義理論的深層結(jié)構(gòu)和它潛在的根本矛盾。由此我們可知至少在昂格爾來說,自由主義是一個包括理論和社會秩序的整體,是與人類心理學、道德、法律和政治原則的假定相互聯(lián)系的系統(tǒng)。自由主義法治是自由主義整體的一部分,對自由主義法治的批判應(yīng)當視為對自由主義體系的局部批判。問題在于對這種局部的批判其目的為何?

　　突破了自由主義世界的批評不等于全然拋棄自由主義的理論和秩序,批評與摒棄是兩回事,個人自由的價值還是要珍視的。正如前文所述批判法學者強烈的信奉自由的價值,批評的重心在于否認法治不能保護個人自由,這種批判的路徑選擇必然是論證法治和自由主義的思想體系存在諸多的矛盾,批評的火力點集中在法治的矛盾性上。但是否就此可以把批判法學的核心觀念概括為對法治的挑戰(zhàn)和批判呢?當然是不能的。對法治的挑戰(zhàn)是批判法學的一般性特征,這是對批判法學話語實踐的一種事實性的描述和總結(jié)。但是其目的何在奧爾特曼沒有進一步的追問。群毆一個人不能簡單的就把事件概括為這群人的核心觀點就是毆打這個人,這將使人如墜霧里不明所以。結(jié)合上文所述在批判法學家看來,自由主義法治是一種缺乏善的觀念的社會政治秩序,“因此,我們最大的興趣就是去發(fā)現(xiàn)一種對善的解釋”這句話就是在講要把善置于自由主義法治之中,把道德置于政治之上,使法治受制于善和美德。這才是批判法學的真正目的所在,核心觀點所在。(下轉(zhuǎn)第17頁)(上接第6頁)如果此論為真,那么對自由主義法治的批判就僅僅是路徑或手段,奧爾特曼的概括應(yīng)該說作為對批判法學實踐的一般性描述還是恰當?shù)?。只不過點達到了但未觸及本質(zhì)。所以奧爾特曼對三個分支觀點的概括和反駁就不具有根本性的意義了,只不過是目的不明的見招拆招。比如批判法學的第一個分支觀點實為論證法治國家不應(yīng)在多元價值上完全保持中立,法治的這種中立是導致自由主義世界墮落與危機的根源。奧爾特曼的反駁卻是國家在此問題上可以做到保持中立;批判法學的第二個分支觀點實為尋找法律結(jié)構(gòu)從倫理一極轉(zhuǎn)向另一極的機會,即從寬容與相對走向區(qū)分貴賤美丑進而引入善,奧爾特曼的回應(yīng)卻是法存在固定的結(jié)構(gòu)。對于自由主義法治的倫理結(jié)構(gòu)和善與理性均未論及,顯然是有些不合丁卯。

　　任何批判必須立足于一點,在跳出自由主義世界之后如何尋獲該立足點,是回歸古典時代的自然正當和絕對理念,還是回歸共同體,抑或其他什么東西,恐怕這才是批判法學最要緊之處。如果沒有支撐點,那么批判法學就只能是沒有根據(jù)的“不停頓的批評”了。

　　雖然奧爾特曼的概括與批評并未觸及批判法學的實質(zhì),但卻給了我們很好的啟示。只有存在問題時才有批判,無論這個問題真假與否。批判者的批判框架就是問題的框架,批判法學展示了自由主義法理論的問題框架,諸如法治的模式問題、法與國家的中立性問題、法的整體性問題、法的規(guī)范性問題、法的權(quán)威問題等等。這些問題是每一個對法理論感興趣的研究者都需要回答的問題,這些問題產(chǎn)生的根源皆在于自由主義法律理論和秩序內(nèi)在的矛盾性。只有理解了自由主義法律理論和秩序內(nèi)在矛盾性才能理解法律理論問題的脈絡(luò)關(guān)聯(lián),才能不把理論研究和日常生活相割裂。這一點或許是奧爾特曼文章的意義和價值所在。

　　注釋:

　　[美]安德魯·奧爾特曼著.信春鷹,楊曉鋒譯.批判法學——一個自由主義的批評.中國政法大學出版社.2009年版;AndrewAltman,CriticalLegalStudies: A Liberal Critique, Princeton University Press.1990.第5頁,224頁,Alan Freeman,“Truth and Mystification in Legal Scholarship,” Yale Law Journal 90(1981).1232.

　　[美]富勒著.鄭戈譯.法律的道德性(第二章)——道德使法律成為可能.商務(wù)印書館.2005年版.

　　Lon L.Fuller,The Morality of Law, Yale University Press,1969,chap.2.

　　該原則失效的原因在于相互競爭的原則沒有一個更符合法律,因此法官會“超越最大限度一致原則”。奧爾特曼提出判決應(yīng)與既定原則實質(zhì)部分保持一致,表明法官仍然是在依據(jù)法的指令在操作,并非在創(chuàng)造法律。

　　Dancun Kennedy,“Form and Substance in private Law Adjudication,”Harvard Law Review 89(1976).1685-1778.

　　[美]羅納德·德沃金著.李常青譯.法律帝國.中國大百科全書出版社.1996年版.第392-394頁;Law’Empire,(Cambridge:Harvard Universuty Press,1986).441-44.

　　[奧]維特根斯坦著.李步樓譯.哲學研究.商務(wù)印書館.2005年版.第295頁.

　　Dancun Kennedy,“Form and Substance,” 1737,1766.

　　[美]安德魯·奧爾特曼著.信春鷹,楊曉鋒譯.批判法學.中國政法大學出版社.2009年版.第221、222頁,159-160頁.

　　李強.美國新帝國主義全球戰(zhàn)略的政治哲學解讀.http://www.china-review.com/sao.asp?id=3373.2010年9月17日.

　　周楓.列奧·施特勞斯為什么以及怎樣批評卡爾·施密特.同濟大學學報(哲社版).2005(3).

　　[美]列奧·施特勞斯.《政治的概念》評注/劉小楓選編.施密特與政治法學.上海三聯(lián)出版社.2002年版.第24頁.

　　[美]羅伯托·昂格爾.知識與政治.中國政法大學出版社.2009年版.第342頁,第25頁.

　　[美]安德魯·奧爾特曼著.信春鷹,楊曉鋒譯.批判法學.中國政法大學出版社.2009年版.第219頁;Mark Tushnet,“Ctitical Legal Studies:An Introduction to Its Origins and Its Underpinnings,”Journal of Legal Education 36(1986).516.