江蘇律師正高職稱論文范文(2)
江蘇律師正高職稱論文范文篇二
律師自治與國家公權(quán)
摘要律師、律師協(xié)會與國家司法行政機(jī)關(guān)三者的關(guān)系似乎錯(cuò)綜復(fù)雜,在這其中律師是否需要自治成為關(guān)鍵的問題。我國的律師自治組織,即律師協(xié)會自身的定位總是搖擺于自治機(jī)關(guān)與國家派出機(jī)關(guān)這兩種角色之間。我國律師職業(yè)自治權(quán)的有無,律師協(xié)會的定位一定意義上取決于律師自治是否具有合理性。
關(guān)鍵詞律師協(xié)會 律師自治 國家公權(quán)
中圖分類號:D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)02-279-01
一、自治權(quán)的有無:自治還是他治
從字面含義來看,自治權(quán)就是自我管理的權(quán)利,律師職業(yè)自身能否控制該職業(yè)成員的準(zhǔn)入、能否制定職業(yè)行為規(guī)則,對于違反職業(yè)行為規(guī)則和職業(yè)道德的成員能否實(shí)施懲戒就決定著律師職業(yè)有無自治權(quán)以及自治的程度。
英美國家,律師組織對于律師的職業(yè)資格準(zhǔn)入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒均有一定的職權(quán)。在法德兩國,律師組織對于律師的職業(yè)資格準(zhǔn)入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒一定程度上受國家行政機(jī)關(guān)監(jiān)督。日本的律師組織,在律師的職業(yè)資格準(zhǔn)入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒方面均有高度的自治權(quán),其他任何機(jī)關(guān)和個(gè)人不得干預(yù)。與以上各國相比,我國律師行業(yè)幾乎沒有自治的空間,對于律師的職業(yè)資格準(zhǔn)入、職業(yè)行為規(guī)范的制定以及違反職業(yè)規(guī)范的行為的懲戒基本上都受國家司法行政機(jī)關(guān)控制。在現(xiàn)行的律師管理體制下,律師的申報(bào)、審核權(quán)歸司法行政部門;律所的設(shè)立、管理由司法行政部門決定;對律師、律所的懲戒也是司法行政部門最終決定;許多應(yīng)由律師協(xié)會從事的工作,仍牢牢操縱在司法行政部門手中。
律師自治的程度大致反映了一國社會力量與國家力量的強(qiáng)弱對比,從以上對各國及地區(qū)的律師管理制度的分析中可以看出,在弱國家強(qiáng)社會的環(huán)境下,社會組織活躍、政治環(huán)境寬松,律師自治的程度較高,然而在強(qiáng)國家弱社會的環(huán)境下,社會組織的活動(dòng)在國家權(quán)力面前不免卑躬屈膝。此外,律師自治程度的高低同一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與政府科層化、理性化過程的先后順序相關(guān)并且同一國職業(yè)形成與國家形成的先后順序相關(guān)①,雖然日本是個(gè)例外,但卻反映了日本試圖通過法律人的行業(yè)自律以趕超歐美國家進(jìn)而實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的意圖。英美兩國較之法德兩國而言,律師自治程度較高,在英美,律師行業(yè)的管理接近一種自生自發(fā)的秩序,這種較高程度的律師自治狀態(tài)同自由主義有著天然的聯(lián)系,特別是美國律師享受著較為寬松的政治和社會環(huán)境:溫和的國家、市民的社會和市民化。法德兩國的律師相對其英美同行而言受到國家權(quán)力的更多約束。
二、律師協(xié)會的定位:自治組織還是派出政府
在英美法德以及日本等國,律師協(xié)會是律師行業(yè)的自治組織,然而在我國律師協(xié)會的定位卻總是搖擺于自治組織與派出政府兩種角色之間。從理論上講,律師協(xié)會似乎理當(dāng)是律師行業(yè)進(jìn)行自我管理、自我約束的自治組織。任何一個(gè)行業(yè)面對社會公眾以及其他行業(yè)對該行業(yè)的要求都需要進(jìn)行必要的回應(yīng),對于本行業(yè)內(nèi)部的事務(wù)都需要進(jìn)行必要的管理,律師協(xié)會正是律師行業(yè)進(jìn)行自我管理、自我約束的行業(yè)自治組織。我國的行會最早產(chǎn)生于唐朝,從其形成開始,便兼含有協(xié)辦或代行政府某些行業(yè)監(jiān)管職能的性質(zhì)。
從我國相關(guān)法律規(guī)定以及我國的律師協(xié)會的現(xiàn)狀來看,律師協(xié)會的定位依然沿襲了政府代言人的傳統(tǒng)。根據(jù)1980年的《律師暫行條例》,律師協(xié)會是設(shè)立在司法行政部門的律師管理機(jī)構(gòu),領(lǐng)導(dǎo)主要由司法行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)兼任,律師的行政管理和行業(yè)管理實(shí)際上是“兩塊牌子,一班人馬”。根據(jù)1993年《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》,司法行政機(jī)關(guān)是社會法律服務(wù)業(yè)的主管機(jī)關(guān)。建立司法行政機(jī)關(guān)的行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的管理體制。逐步向司法行政機(jī)關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制過渡。我國的律師協(xié)會并不能簡單的稱其為律師行業(yè)的自治組織,它是在強(qiáng)國家弱社會的格局下,從國家機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)逐步下放出來的。
三、律師是否需要自治
從權(quán)力配置上看,我國律師行業(yè)自身幾乎沒有任何自治權(quán);從律師協(xié)會的定位來看,律師協(xié)會沒有承擔(dān)起行業(yè)自治組織的職責(zé),反而異化為律師行業(yè)的統(tǒng)治者,甚至將自身定位為國家機(jī)關(guān)的派出部門。我國對于律師自治的權(quán)力配置是否合理,對于律師協(xié)會的定位是否合適取決于律師是否需要自治這一問題。
首先,從權(quán)利的性質(zhì)上講,自治權(quán)是私權(quán)力而非公權(quán)力。從權(quán)利的來源來看,律師行業(yè)的自治權(quán)不是來自國家的授權(quán),不是來自行政委托而是來自律師的授權(quán)。正因?yàn)槁蓭熜袠I(yè)的自治權(quán)是一項(xiàng)私權(quán)利而非公權(quán)利,一般而言,就不存在國家權(quán)力干預(yù)的理由,除非出現(xiàn)自治權(quán)異化為個(gè)別律師控制其他律師的工具,以及自治權(quán)在法外運(yùn)行的情況。其次,對于律師行業(yè)的管理而言,父愛主義的做法是不合適的。雖然一定程度上法律上的人的形象已從理性經(jīng)濟(jì)人走向社會人,然而理性經(jīng)濟(jì)人的預(yù)設(shè)仍是人在法律上的基本形象。再次,主張律師自治既是維護(hù)言論自由的需要,又是公民個(gè)人抵抗國家公權(quán)力的必要設(shè)置。法律的目的不是取消和限制自由而是保護(hù)和擴(kuò)大自由,法律人同樣如此,法律人的出現(xiàn)不是管制和壓抑自由,而是維護(hù)和保障自由。
四、結(jié)語:律師如何自治
在律師、律師協(xié)會以及國家司法行政機(jī)關(guān)三者之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系中,核心便是律師自治的問題。如果律師自治的問題混亂不清,那么律師、律師協(xié)會以及國家司法行政機(jī)關(guān)之間也將依然糾纏不清。如果律師自治并非必要,他治才是更好的律師管理模式,那么,在權(quán)力配置中便不應(yīng)有自治的空間,律師協(xié)會也沒有存在的必要,因?yàn)樵趪夜珯?quán)管理律師的制度之下,律師協(xié)會的設(shè)置純屬浪費(fèi)資源。如果律師需要自治,那么它本身便排斥國家公權(quán)的干涉,律師協(xié)會也應(yīng)定位于自治機(jī)關(guān)而非政府的派出機(jī)構(gòu)。從律師自治權(quán)的性質(zhì)上講,律師自治權(quán)是一項(xiàng)私權(quán)利,律師沒有將它讓渡給國家;從律師自治權(quán)的功能上講,它又是維護(hù)公民權(quán)利與自由,對抗國家公權(quán)力的必要設(shè)置。因此,律師行業(yè)的管理應(yīng)由律師行業(yè)自身決定,與國家機(jī)關(guān)無關(guān),除非律師行業(yè)的自治機(jī)關(guān)異化為少數(shù)人管控多數(shù)人的工具,或者自治權(quán)利出現(xiàn)法外運(yùn)行的情況,對國家公權(quán)邊界的劃定正是實(shí)現(xiàn)律師自治的外部條件。律師自治之實(shí)現(xiàn)的內(nèi)部條件便在于律師行業(yè)對于職業(yè)成員的準(zhǔn)入、職業(yè)行為規(guī)則的制定以及違反職業(yè)行為規(guī)則的成員的懲戒的控制問題。
注釋:
①李學(xué)堯.這是一個(gè)“職業(yè)危機(jī)”的時(shí)代嗎?――“后職業(yè)時(shí)期”美國律師研究的述評.中外法學(xué).2004(5).
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