江西省律師高級職稱論文(2)
江西省律師高級職稱論文篇二
論律師的職業(yè)價值
[ 內(nèi)容 提要]律師的職業(yè)價值應(yīng)是在法治 社會 “服務(wù)法治，守護(hù)人權(quán)”。 中國 律師職業(yè)價值沒有實現(xiàn)。從律師制度 發(fā)展 史看，晚清政府司法改革在西方引進(jìn)時沒有法治文化和法治社會條件。自民國至1999年提出建設(shè)法治國家的世紀(jì)百年里，律師制度和律師的發(fā)展雖歷經(jīng)坎坷崎嶇波折，但不算是 現(xiàn)代 律師制度和律師。律師有史以來平穩(wěn)快速發(fā)展，自1979年恢復(fù)律師制度以來28年。這個發(fā)展時期，仍然由于中國先天缺乏法治傳統(tǒng)，律師后天匱乏 理論 積累，剛剛起步的律師和律師制度就被推向市場;又遇國家加入WTO承諾開放 法律 服務(wù)市場 影響 ，律師職業(yè)存在理由出現(xiàn)了三大 問題 ： 政治 地位不高;社會形象不好;群體力量不大。這些問題制約律師職業(yè)的價值發(fā)揮。
[關(guān)鍵詞]律師 律師職業(yè) 價值
引論
2004年1月16日，司法部部長張福森簽發(fā)報告，送胡錦濤、吳邦國、溫家寶等黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人。司法部在該報告中指出，律師職業(yè)道德缺失，少數(shù)律師片面追求 經(jīng)濟(jì) 效益、追逐商業(yè)利潤傾向嚴(yán)重。于是從2004年4月開始，在全國律師界掀起了有史以來的“律師隊伍集中 教育 整頓活動”。緊接著司法部又在將2005年確定為全國“合伙所規(guī)范化建設(shè)年”。現(xiàn)在看來，顯然司法部通過“律師隊伍集中教育整頓活動”和“合伙所規(guī)范化建設(shè)年”活動，目的要解決律師職業(yè)道德失范問題和律師執(zhí)業(yè)活動過分追逐商業(yè)利潤之嚴(yán)重傾向【1】。事實表明，中國律師職業(yè)道德失范及其執(zhí)業(yè)活動的泛商業(yè)化傾向出現(xiàn)，是由于有深刻的 歷史 傳統(tǒng)和律師制度安排等原因所致。
本文試從中國律師職業(yè)價值現(xiàn)狀切入，希能夠探討到使律師職業(yè)價值回歸到實現(xiàn)“服務(wù)法治、守護(hù)人權(quán)”的設(shè)立律師制度之目標(biāo)的途徑。
一、律師的政治地位
眾所周知，我們自己原本沒有現(xiàn)代律師制度和律師。古代存在了千年的訟師，在政治上歷代受到封建專制政權(quán)的打擊或排斥，沒有政治地位。在民間，由于訟師有“翻手為云，覆手為雨，為一己私利，混淆黑白，使好人蒙冤受屈，使壞人逍遙法外”【2】之劣術(shù)，落得被世人貶稱為“訟棍”的惡名。雖然現(xiàn)代律師與古代訟師有本質(zhì)的不同，但是訟師的“訟棍”之惡名文化，至今還深深影響到社會公眾對律師正確認(rèn)識和客觀評價。歷史傳統(tǒng)的觀念影響，在短期內(nèi)難以排除。
民主政治和法治社會，是現(xiàn)代律師制度產(chǎn)生、生存和發(fā)展的基本條件。中國的現(xiàn)代律師制度，是晚清封建政府在20世紀(jì)初從西方引進(jìn)的。民國初期，律師制度建立。因為當(dāng)時社會動蕩，政治黑暗，雖律師有所發(fā)展(到1933年，全國注冊律師7651名)，并且也出現(xiàn)過一批著名律師(如施洋、史良、章士釗等)，但不可能真正起到“守護(hù)人權(quán)”的制衡公權(quán)的法治作用。新中國成立之初，就建立了新中國律師制度，因1957年反右斗爭、大批律師打成“右派”，新中國律師制度曇花一現(xiàn)消失了。從此社會主義中國沒有律師制度和律師長達(dá)22年，直到1979年才恢復(fù)律師制度。由此可見，中國的現(xiàn)代律師制度從引進(jìn)到建立，是在國家沒有民主、法治的條件下，因此其必然在中國社會不能生存與發(fā)展。
在中國古代歷史上從事法律服務(wù)的訟師，在歷代均遭到封建統(tǒng)治階級打擊，因此在政治上沒有地位。從晚清政府為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)從英、美等西方列強(qiáng)引進(jìn)現(xiàn)代律師制度后，中國律師的發(fā)展道路曲折崎嶇，一波三折。1979年恢復(fù)律師制度，并非基于國家已經(jīng)實現(xiàn)民主政治、法治社會。1980年的《中華人民共和國律師暫行條例》雖規(guī)定律師是國家法律工作者，但它被當(dāng)作國家專政工具：當(dāng)時律師著警服，協(xié)助公安抓罪犯，只在法庭才為罪犯辯護(hù)。律師不能在國家的政治生活中自由表達(dá)律師行業(yè)政治訴求。
1988年3月，國家對律師制度開始進(jìn)行重大改革，推行合作制律師事務(wù)所。自此之后，律師事務(wù)所不再只有 “官辦”的了。開始有民間性質(zhì)的律師事務(wù)所了。律師的國家公務(wù)員身份，漸漸地發(fā)生著“量變”。1992年，國務(wù)院發(fā)布《大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)的決定》，把法律服務(wù)歸類為第三產(chǎn)業(yè)中現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的咨詢業(yè)。1993年，司法部在《關(guān)于律師工作進(jìn)一步改革的意見》中，把律師業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)看待，表明要促進(jìn)律師非訴訟業(yè)務(wù)發(fā)展和律師有償提供法律服務(wù)的意向。1996年《中華人民共和國律師法》將律師直接定位為“社會法律工作者”，從此，律師正式退出國家公務(wù)員隊伍。2000年8月，國務(wù)院在要求國資所脫鉤改制的文件中，將律師定位為“社會中介法律工作者”。2004年，司法部允許律師和律師事務(wù)所做業(yè)務(wù)廣告。在近十年來，國家法律和司法部管理文件，在對律師職業(yè)定位上，并未明確律師職業(yè)具有“服務(wù)法治，守護(hù)人權(quán)”的職責(zé)(例如，《律師法》第二條規(guī)定律師“是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”)，反之，卻鼓勵律師和律師事務(wù)所在法律服務(wù)市場上營利賺錢。 目前 ，中國律師和律師事務(wù)所的發(fā)展，具有濃厚的追逐商業(yè)利潤之動機(jī)。律師事務(wù)所好像是“法律個體戶攤點柜臺”，律師好像是販賣法律的“法律商人”或“法律銷售員”。
當(dāng)今中國律師，由于律師制度按排，成了實實在在的“法律商人”。中國律師更加遠(yuǎn)離了政治，整個律師群體的政治地位都被邊緣化了。因此在中國政治舞臺上，幾乎難得聽見到律師聲音和看見律師身影。例如，在當(dāng)今尚具有強(qiáng)烈的“統(tǒng)戰(zhàn)”意義的全國人大代表中，本屆3000余名，律師只有區(qū)區(qū)8名，僅占0.3%! “中國各級政府，沒有雇傭律師工作的傳統(tǒng)。有的即便請了律師，律師‘顧’而不‘問’。有些政府官員，甚至輕視律師，害怕律師，不愿與律師打交道……”【3】。在政治上，中國律師沒有地位，當(dāng)然也不享有政治話語權(quán)。整個律師業(yè)界在政治上是“失語”的。因此在中國這個當(dāng)今仍然是由政府主導(dǎo)的法治環(huán)境下，律師要參與政治，或者“走向政治”，恐怕更重要在于，國家應(yīng)當(dāng)在政治制度中作出安排，暢通律師參與渠道。時下，中國律師由于沒有政治地位，或者說政治地位被邊緣化了，其職業(yè)價值當(dāng)然不完全可能體現(xiàn)建設(shè)法治社會的要求。
二、律師的社會形象
相對律師職業(yè)來說，中國律師社會形象已經(jīng)下降到了民眾頗有不滿程度。
(一)社會民眾道德對律師社會形象扭曲
田文昌律師在為劉涌案辯護(hù)之后，在網(wǎng)上收到一個自稱是中國政法大學(xué)學(xué)生提出的質(zhì)疑：“尊敬的田律師田老師，我是中國政法大學(xué)的學(xué)生。我聽過你的課你的講座。10年前我看到你辦禹作敏案子，你在我心目中的形象是平民的律師，正義的化身，我對你充滿崇敬。萬萬沒有想到今天，我發(fā)現(xiàn)你卻為大貪官、黑社會辯護(hù)，你在我心目中是個十足的偽君子，你的一切正義都是虛偽的!”【4】
這個自稱是“中國政法大學(xué)學(xué)生”對田文昌律師“質(zhì)疑”，其實質(zhì)體現(xiàn)了普通民眾的一般道德觀念與律師執(zhí)業(yè)必須遵守的職業(yè)道德規(guī)范發(fā)生沖突。
在我們這個缺乏法治傳統(tǒng)的社會里，社會民眾道德觀，體現(xiàn)平民大眾的意志、利益和感情為評判標(biāo)準(zhǔn)的民粹主義，樸素地表達(dá)善惡、好壞、美丑等倫理要求。社會民眾對律師執(zhí)業(yè)活動，往往從自己感情出發(fā)，簡單要求律師按照他們的道德觀念對自己客戶作出評價。據(jù)此，社會民眾的要求“律師努力去做好人，無非是要讓其對客戶進(jìn)行道德上的評價，對客戶的具體行為作出道德上的判斷”，“律師便成了道德上的裁判者”【5】。社會民主的要求與律師的特有職業(yè)本質(zhì)嚴(yán)重不相符合。其實，律師職業(yè)道德規(guī)范，具有強(qiáng)烈的工具性，而非目的性。它被要求律師遵守，是保證律師在執(zhí)業(yè)活動中，盡力盡善地為客戶提供法律服務(wù)。因為律師無必要也無義務(wù)知道或者了解客戶接受法律服務(wù)的最終目的。由此可見，社會民眾的普通道德觀念，表現(xiàn)注重對律師客戶作道德上評價。而律師職業(yè)道德規(guī)范，是督促律師完成為客戶提供法律服務(wù)的精神規(guī)制。二者區(qū)別是顯而易見的。那位自稱“政法大學(xué)學(xué)生”的質(zhì)疑，很有普遍性，說明律師職業(yè)一旦被社會民眾誤解誤讀，對律師社會形象也會造成貶損，并且短時期內(nèi)還難以消除。
(二)追逐商業(yè)利潤使律師社會形象變形
在律師還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未形成法律職業(yè)共同體的共同法律職業(yè)信仰之前，由于制度的安排，律師“商業(yè)主義”過早地降臨到了中國律師業(yè)界。不能否認(rèn)，在將近10年來，中國律師一步一步被推向法律服務(wù)市場，律師業(yè)界已經(jīng)習(xí)慣了張揚惟利性的面容。自從律師和律師事務(wù)所被推向法律服務(wù)市場以后，要不是司法部及時發(fā)文制止得快，恐怕律師事務(wù)所同 企業(yè) 一樣，如今每年參加工商行政機(jī)關(guān)“企業(yè)年檢”。國家物價部門核發(fā)律師服務(wù)收費許可證，將律師法律服務(wù)收費界定為“經(jīng)營性服務(wù)收費”。國家各級稅務(wù)機(jī)關(guān)對律師服務(wù)收費，都肯定律師收費為營業(yè)營利性質(zhì)，按企業(yè)和個體工商戶的稅種稅率對律師和律師事務(wù)所征稅……。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境里，隨著加入WTO，一個時期以來，律師事務(wù)所被號召走規(guī)?；?、專業(yè)化、現(xiàn)代化的發(fā)展道路;提出律師事務(wù)所要采取公司經(jīng)營模式經(jīng)營;研討律師法律服務(wù)要走產(chǎn)業(yè)化發(fā)展道路。要求律師行業(yè)的商業(yè)化，隨即過分地被渲染、強(qiáng)調(diào)、炒作。包括許多律師自己，社會普通公眾很快感覺到，中國律師就是“律師商人”，而不再是“職業(yè)化的公共事業(yè)的奉獻(xiàn)者”。由于商業(yè)化理念和商業(yè)化的經(jīng)營模式引進(jìn)律師執(zhí)業(yè)過程，同時《律師法》對律師應(yīng)是法治社會必然的法律守護(hù)人之職業(yè)定位沒有明確規(guī)定，故在日常律師執(zhí)業(yè)活動中，許多律師語言也逐步商業(yè)化了。例如，接受當(dāng)事人委托承辦案件改稱“做案子”;某個月代理案件數(shù)量減少了，改說“哎呀，這個月生意少了”。當(dāng)事人也跟學(xué)著問律師：“你要是把我的官司沒有打贏，你還退給我多少律師費?”，當(dāng)事人將律師提供法律服務(wù)收費，錯誤理解為是與律師做法律服務(wù)生意。“律師業(yè)內(nèi)迅速出現(xiàn)了極端商業(yè)化傾向。為了案源互相拆臺、巴結(jié)權(quán)貴、獻(xiàn)媚贓官、吹牛撒謊、巧取豪奪，……。甚至出現(xiàn)與不良法官相勾結(jié)，形成利益共同體，坑害百姓，……”。 “律師的社會評價……遭到人們的質(zhì)疑、譏諷甚至譴責(zé)。”律師“在人民群眾心目中的地位不斷下降”【6】。律師的社會形象因此發(fā)生變形。
(三)律師 社會 形象被 職業(yè)“形式矛盾”貶損
“海梅爾有一副關(guān)于律師辯論的速描:一位非常端莊的年輕婦女坐在他近旁,她邊上有個小孩正在吮著棒棒糖。題目是：‘如果他不是在攻擊這孤兒寡母,就是在為這孤兒寡母辯護(hù)’?？梢源掏匆粋€律師良知的案件，總會撩撥起另一個律師的美德。每一個案件都有兩個方面，每有一個律師站在錯的一方時，都有另一名律師站在對的一面”【7】。這段話有三層意思：一是糾紛存在對立著雙方,律師隨著成為一方的代理人,必然也成為對方利益的“危害者”;二是按社會一般公眾價值取向，在一件案件中，總有一方律師會受到社會贊揚，另一方律師必遭大眾譴責(zé);三是裁判結(jié)果上， 法律 總會支持一方律師，反對另一方律師。這就是在對抗性的糾紛中，因為各方律師代表各方當(dāng)事人利益，為各方當(dāng)事人服務(wù)，律師職業(yè)在律師執(zhí)業(yè)活動過程中所表現(xiàn)的“形式矛盾”。律師職業(yè)正因為存在形式矛盾，是招致人們對它不滿的內(nèi)在原因。在訴訟爭議上，律師在給一方當(dāng)事人帶來利益的同時，相對就給對方帶到的是“災(zāi)難”。律師職業(yè)天然地不能招致糾紛中所有(一般為雙方)的當(dāng)事人滿意。因為各方律師維護(hù)的是各自當(dāng)事人的“單級利益”。對于律師制度和律師，人們一方面離不開，一方面又想排斥，其根源莫不如此。所以，民法學(xué)泰斗江平教授幾年以前在談做人與做律師時說過，人們對律師批評或者挖苦，是律師的職業(yè)本身原因造成的。他說，神父在人死的時候給人于懺悔，挽救人的靈魂，所以他的職業(yè)永遠(yuǎn)處在一個有利地位。教師播給人以知識，從沒有知識到有知識，教師也不會受到人們的非議和不滿。醫(yī)生挽救人的生命，古今是受人尊敬的。而律師，不論官司輸贏，不是招致己方當(dāng)事人指責(zé)，就是遭到對方當(dāng)事人的不滿【8】。律師職業(yè)注定是要招致不滿的。因此，西方國家有許多專門批評、挖苦律師的法律謔語，例如，“訴訟孕育了律師，律師滋長訴訟”;“律師是受過特殊訓(xùn)練來規(guī)避法律的人”;“律師不僅是為正義服務(wù)的人，也是為不正義服務(wù)的人”【9】。在現(xiàn)時 中國 ，有些律師已被人貶斥為“才子加流氓”、“不帶槍的強(qiáng)盜”、“文痞”、“訟棍”【10】等。雖然罵的是少數(shù)律師，但使律師職業(yè)群體的整體形象受損也是必然的。
三、律師的群體力量
1840年，法國人托克維爾在其發(fā)表的著名的《美國的民主》書中，對律師群體在法治社會的力量，作出過精辟的闡述：“律師代表著法治——民主制度允許多數(shù)人占上風(fēng)，法治允許每個人圍繞自己的權(quán)利提出和爭辯法律 問題 ，兩者相輔相成”。為了對抗民主制度可能造成“多數(shù)暴政”，律師則構(gòu)成惟一能夠反制民主社會的弊端的力量【11】。因為在美國，人民已經(jīng)深深地對官府極度不信任，同時對警察和官員濫用權(quán)力的極度恐懼植根于心中。美國人認(rèn)為，“律師在法庭上鉆法律空子并可怕，因為它的前提是承認(rèn)法律，是在司法程序規(guī)定的框架中挑戰(zhàn)法律。真正可怕的是有法不依、執(zhí)法犯法和無法無天”【12】。在作出“兩害相權(quán)取其輕”的比較選擇后，美國人最后還是鄭重地將保護(hù)自己權(quán)利的社會力量寄托于律師群體。所以美國公眾雖然痛恨律師但一刻離不開律師，律師雖然口碑不佳卻是法治大廈不可動搖的基石。因此，律師制度是法治的制度安排，律師群體是守護(hù)人權(quán)的社會力量，并非隨心所欲規(guī)定的。
在 現(xiàn)代 任何一個法治社會，都必須要有一個完善的律師制度和一個相當(dāng)數(shù)量的律師群體，以活動在社會各個領(lǐng)域，發(fā)揮著不可替代的調(diào)節(jié)作用。律師接受個人委托，通過執(zhí)業(yè)活動，幫助委托人 分析 劃分權(quán)利界限，為利益主體提出準(zhǔn)確的法律訴求，按照規(guī)定的規(guī)則，發(fā)表辯論意見，和平解決爭議糾紛。律師執(zhí)業(yè)無須代表正義，但法治社會的成員可以借助律師群體的社會力量來追求正義、對抗強(qiáng)權(quán)、捍衛(wèi)權(quán)利;當(dāng)然律師執(zhí)業(yè)也不代表公正，但法治社會實現(xiàn)公正需要律師群體幫助。這就是國家法治的 “制度分工”。律師制度是法治國家的最基礎(chǔ)的保護(hù)人權(quán)制度。“律師興，法治興”。
如今中國律師群體的社會力量還并未壯大。從律師制度 發(fā)展 史來看：自清末修律運動引進(jìn)西方律師制度算起，至今才一百零幾年;若從1979年改革開放后恢復(fù)律師制度起算，至今也才28年。與西方國家已經(jīng)有好幾百年律師發(fā)展史相比，我們律師制度相當(dāng)年輕。從律師制度所需要的法治社會條件看：直到1999年，中國才提出建設(shè)法治社會;此前百余年，雖有律師制度但卻作為政權(quán)掌握者的統(tǒng)治工具。律師制度不僅 “營養(yǎng)不良”還“變了種”。中國律師制度能夠得以平穩(wěn)發(fā)展，也就是在近20多年的事情。從律師職業(yè)群體人數(shù)的發(fā)展來看： 1933年全國律師協(xié)會注冊律師人數(shù)7651名;1957年“反右”斗爭2000多名，主要集中在大中城市;1979年律師隊伍恢復(fù)之初200余人;1980年底，律師工作人員3689人;1985年底，專職律師8584人;2004年，律師人數(shù)10.2萬人;2007年，律師人數(shù)13萬人。我國律師占國家總?cè)丝诒壤€未超過萬分之一。此外在2000年，中國律師與中國法官人數(shù)相比為1：2.5，而其他許多國家同比狀態(tài)恰恰相反，韓國3：1;法國5：1;日本6：1;美國25：1。中國律師人數(shù)少，致使律師群體自下而上訴求聲音被“司法官僚”法官們的聲音所覆蓋【13】。
所以，我們要充分地認(rèn)識到中國律師群體力量弱，要清楚在國家法治建設(shè)中，還存在本職業(yè)群體 目前 無力承擔(dān)“國家法治建設(shè)任務(wù)”。在現(xiàn)時的中國社會，中國律師群體在 政治 上“失語”(例如司法改革沒有話語權(quán))，在 經(jīng)濟(jì) 上貧困(也有“律師貴族”但極少數(shù))，在執(zhí)業(yè)中群體內(nèi)成員連年遭受法、公、檢“職業(yè)報復(fù)”侵害而不能相救。中國律師目前是積弱積貧的弱勢職業(yè)群體。律師職業(yè)價值只能體現(xiàn)在律師謀生方面作用。
建議
一、建設(shè)社會主義法治國家，必須完善律師制度以符合法治要求，提高律師政治地位，疏通律師參與和進(jìn)入政治的渠道。要授給律師有“服務(wù)法治、守護(hù)人權(quán)”的職業(yè)權(quán)利。構(gòu)建法律職業(yè)共同體，成員之間要互尊互信、互相支持、互相制約。要在職業(yè)共同體內(nèi)開通對話機(jī)制和職業(yè)互換途徑，但要禁止法官逆流到律師群體。
二、將律師行業(yè)回歸到 “服務(wù)法治、守護(hù)人權(quán)”的設(shè)置律師制度之原位。加快消除律師行業(yè)濃厚的追逐商業(yè)利潤的氣息。提高社會公眾法治理念，理解和尊重律師執(zhí)業(yè)必須遵守本行業(yè)特定的職業(yè)道德規(guī)范要求。樹立良好的律師社會形象。
三、建設(shè)社會主義法治國家，要壯大律師群體力量。從質(zhì)與量兩方面入手，在確保進(jìn)入律師職業(yè)群體人員質(zhì)量上，大力發(fā)展擴(kuò)大律師隊伍。在律師職業(yè)群體內(nèi)，加強(qiáng)職業(yè)道德 教育 。要正面而廣泛宣傳律師制度。嚴(yán)懲律師群體內(nèi)“害群之馬”，但不宜在社會上予以廣泛宣傳，防止造成新的負(fù)面 影響 以保護(hù)需要的律師制度。
注釋與 參考 書目
【1】肖山：《中國律師行業(yè)掀起有史以來最徹底的整風(fēng)運動》，《律師文摘》，總第11輯， 22頁。
【2】陳浩：《從“訟棍”到權(quán)利維護(hù)者》，《律師文摘》，2006·第3輯·總第21輯，第131頁。
【3】吳革：《律師，你為誰服務(wù)?》，《律師文摘》，2006·第1輯·總第19輯，第99頁。
【4】田文昌：《我們的法律價值取向是什么》，《律師文摘》，2005·第5輯·總第17輯，第48頁。
【5】張進(jìn)德：《做律師和做好人》，《律師文摘》，2005·第5輯·總第17輯，第080頁。
【6】耿民：《拯救失落的靈魂》，《律師文摘》，2006·第1輯·總第19輯，第112頁。
【7】[美]查爾斯·柯蔕斯：《辯護(hù)的倫理道德》，鄧子斌 譯，《律師文摘》，第7期，第065頁。
【8】江平：《做人與做律師》，《律師文摘》，總第8輯，第099頁。
【9】孫笑俠：《律師怎么啦》，《律師文摘》，2004·第3輯·總第11輯，第135頁。
【10】吳革：《律師，你為誰服務(wù)?》，《律師文摘》，2006·第1輯·總第19輯，第97頁。
【11】方流芳《“匿名律師”、律師笑話和律師的公眾形象》，《律師文摘》卷首語，2005年第2輯。
【12】曹立群：《改變美國警察執(zhí)法的三大案例》，《律師文摘》，2004·總第12輯，第112頁。
【13】季衛(wèi)東：《讓律師邁上新臺階》，《律師文摘》卷首語，2006·第1輯·總第19輯。
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