什么是一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)(2)
什么是一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)
民法通則對于一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的基本規(guī)定，一方面是上述法學理論的結(jié)果，另一方面，也在新的基礎(chǔ)上決定了后續(xù)中國民法學說的體系結(jié)構(gòu)。時至今日，一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的區(qū)分，已有實定法的基礎(chǔ)和解釋論的基礎(chǔ)，已構(gòu)成中國民法自己傳統(tǒng)的一部分。正所謂百余年法意闌珊，不得不然。對于這種宿命的安排，如果強要改變，恐怕就會如同麥克爾·杰克遜強要剝?nèi)ズ谄Q白皮，代價沉重甚至慘痛。立法既為天下公器，無論如何不應放縱立法者的恣意;而尊重既有傳統(tǒng)，往往是立法保持生命力的重要原因。
從草案來看，第七條規(guī)定：“因過錯侵害他人人身、財產(chǎn)，造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。”“根據(jù)法律規(guī)定，推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。”第八條規(guī)定：“行為人沒有過錯，法律規(guī)定也要承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。”一方面，草案并沒有排斥一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的類型區(qū)分;另一方面，這種規(guī)定又反映出若干認識上的模糊性。
草案第七條第一款是對一般侵權(quán)的基本規(guī)定，本身構(gòu)成一個請求權(quán)基礎(chǔ)。其中的不足在于，侵權(quán)責任作為損害賠償?shù)鹊纳衔桓拍?，?nèi)涵寬泛，對于法律適用不具有指示功能。按照第十七條，承擔侵權(quán)責任的方式有八種，這八種各自的構(gòu)成要件并不統(tǒng)一，這樣，在法條中使用承擔侵權(quán)責任這樣的表述，就會發(fā)生問題，需要法官具體依情形解釋該條中的侵權(quán)責任究竟是指賠償損失、恢復原狀，還是停止侵害、排除妨礙等。
就第七條第一款中以過錯、損害為要件而言，只宜是對于賠償損失責任的規(guī)定，如果對于其他責任方式(比如停止侵害、排除妨礙、消除危險，屬于絕對權(quán)的請求權(quán)，其成立并不以過錯為要件)也作這樣的要求，就要求過火了，會帶來不合理的后果。故建議將第七條第一款中的侵權(quán)責任改為賠償責任。另外，第七條的兩款，宜分開來規(guī)定為兩個法條。
第七條第二款之所以應獨立規(guī)定為一個法條，是由于它是關(guān)于特殊侵權(quán)中的中間責任的基本規(guī)定，與一般侵權(quán)不同，不宜與一般侵權(quán)的基本規(guī)定置于一條。一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的區(qū)分，與過錯責任、無過錯責任沒有必然的對應關(guān)系。
第八條是對于無過錯責任的基本規(guī)定?，F(xiàn)在的表述易引起誤解：讓人以為無過錯責任就是在沒有過錯情況下承擔的責任。其實，無過錯責任，是在構(gòu)成要件上不要求過錯的責任，因而，行為人主觀狀態(tài)不在考察之列。行為人可能有過錯，也可能沒有過錯，但這些均不影響其承擔責任。故建議修改為：不論行為人有無過錯，法律規(guī)定行為人承擔賠償責任的，依照其規(guī)定。
一部侵權(quán)法，其外在體系是以兩部分為主：
一是規(guī)范侵權(quán)責任成立的原因(構(gòu)成要件)，
二是規(guī)范侵權(quán)的法律后果(法律效果)。
一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)的類型區(qū)分，重點在于二者構(gòu)成要件上的差異性，當然這并不排除二者在法律效果上可能存在的差異。如果對目前的草案在外在體系上進行調(diào)整，建議從便于法律適用的角度，結(jié)合請求權(quán)基礎(chǔ)理論，即其最基本的追問是：誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利。調(diào)整為：第一編一般規(guī)定;第二編主體;第三編侵權(quán)的構(gòu)成要件;第四編侵權(quán)的法律后果;第五編不承擔責任和減輕責任的事由;第六編附則。其中，第三編具體分為一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)兩章，特殊侵權(quán)章下可包括：一般規(guī)定、產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、環(huán)境污染責任、高度危險責任、監(jiān)督義務人的責任、使用人責任、醫(yī)療損害責任、動物致人損害責任、物件致人損害責任、安全保障義務人的責任、共同侵權(quán)共12節(jié)。上述關(guān)于特殊侵權(quán)的排列，試圖呈現(xiàn)出某種規(guī)律性，這里的規(guī)律性在于：對自己行為的責任——對他人行為的責任——對物的責任
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侵權(quán)行為的特征
單方實施
侵權(quán)行為是基于當事人的意思而發(fā)生的，且侵權(quán)行為所引起的民事法律后果并不是當事人所預期的，因 此，侵權(quán)行為屬于事實行為。
民事違法
侵權(quán)行為的違法性及時違反法律的規(guī)定，為法律所不許，其實質(zhì)就是違反法律所規(guī)定的義務。這里所謂的法定義務?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定、公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。對于物權(quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)而言，任何組織和個人都負有不得侵害的一般義務。這種一般義務是侵權(quán)行為所依據(jù)的法定義務的主要來源。另外，債權(quán)也可以成為侵權(quán)行為所侵犯的對象，但在構(gòu)成要件上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務還包括法律賦予某些特定主體的特別義務，例如，《侵權(quán)責任法》第37條第1款規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任?！肚謾?quán)責任法》第38條規(guī)定，無民事行為能力在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學校或者其他學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。
《侵權(quán)責任法》第39條規(guī)定，限制民事行為能力在學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害，學?；蚱渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據(jù)此，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，負有安全保障義務。教育機構(gòu)對在該機構(gòu)中學習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人負有教育、管理義務。再例如，勞動法規(guī)定的有關(guān)勞動安全保護義務。如果違反這些法定義務，義務人則可能構(gòu)成侵權(quán)行為。
再次，這里的法定義務也包括侵權(quán)法所設定的某些具體作為或者不作為的義務，例如《民法通則》第125條規(guī)定，在公共通道上挖坑、修繕時，應當設置明顯的標志?！肚謾?quán)責任法》第91條第1款規(guī)定，在公共場所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設施等，這種設定明顯標志的就是一種強制性的作為義務。如果行為人沒有設置明顯標志就違反了作為義務，對他人因此造成的損害應當曾但侵權(quán)責任。
加害他人
侵權(quán)行為的對象包括民事權(quán)利和民事利益。侵權(quán)行為所侵害的民事權(quán)利包括人身權(quán)，物權(quán)，繼承權(quán)，知 識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，一般不包括債權(quán)。除民事權(quán)利以外的其他合法利益，也屬于侵權(quán)行為法保護的范圍。
應擔責任
侵權(quán)行為是一種能夠引起民事法律后果的行為，這種法律后果 就是侵害人應當承擔侵權(quán)責任。
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