論作為公法與根本法的憲法

　　一、引言

　　或許2012年對我國憲法而言又將是一個具有特殊意義的年份，繼5年前的“憲法民法關系”大討論之后，憲法與普通法律的關系再次成為2011年度我國憲法學界關注的焦點之一，具體表現(xiàn)：一是中國憲法學研究會與中國人民大學法學院聯(lián)合主辦了“三大訴訟法修改中的憲法問題”學術(shù)研討會;二是中國憲法學研究會把“憲法與刑法關系”列為該年度年會的五個議題之一;三是“中國憲政網(wǎng)”開辟專欄征集有關“憲法與刑法關系”、“憲法與行政法關系”的觀點。但是，上述學術(shù)努力并未在憲法與普通法律的關系這個主題上催生出新的學術(shù)增長點。個中原因或許是多方面的，但在“憲法民法關系”大討論中就已經(jīng)暴露出來，且至今仍未得到解決的下述一連串問題無疑是十分重要的障礙。

　　1.憲法是不是唯一的根本法?由于我國民法學界曾經(jīng)十分流行“民法根本法”說，所以，不證成憲法獨一無二的根本法地位，憲法與普通法律的關系自然就無法展開。如果要證成憲法的根本法地位，那么就得引出以下第2個問題。

　　2.憲法究竟屬于公法還是私法?在那場曠日持久的“憲法民法關系”大討論中，主流的民法學者為了得出“民法也是國家的根本法”、“民法不應以憲法為立法依據(jù)”等結(jié)論，堅持“憲法屬于公法”這一傳統(tǒng)觀點;[1]而主流的憲法學者為了論證“憲法是唯一的根本法”、“民法應當以憲法為立法基礎”等結(jié)論，公開質(zhì)疑憲法的公法屬性。[2]憲法究竟是屬于公法還是私法，至今仍是一個懸而未決的問題。如果要回答這個問題，那么就得引出以下第3個問題。

　　3.公法與私法的劃分在當下的中國是否有意義?對此，在我國主流的憲法學者中也存在著某些模糊認識，留待后述。

　　上述三個問題環(huán)環(huán)相扣，成為我們認識憲法與普通法律關系的瓶頸。為將憲法與普通法律關系問題的探討引向深入，筆者擬以澄清憲法學界關于公法與私法劃分的若干模糊認識為出發(fā)點，論證憲法的公法屬性，并對憲法的根本法地位做出說明，請學界同仁批評指正。

　　二、關于公法與私法劃分的再認識

　　莫紀宏研究員曾經(jīng)提出，我們不要再糾纏于傳統(tǒng)的公法與私法的劃分，那個劃分缺少法治理論基礎。[3]童之偉教授也曾經(jīng)提到，在當今世界與我們有較多聯(lián)系的國家和地區(qū)的法學學者中，除德國和受德國影響的學者比較習慣于作公法、私法劃分外，其他國家和地區(qū)都早已很少甚至基本不談公法、私法劃分，或很少甚至完全不從公法、私法劃分的角度考慮問題了。[4]上述兩位著名學者的觀點，極易使人形成公法與私法的劃分已經(jīng)過時或者沒有意義的印象，故對于公法與私法的劃分問題，我們有重新進行認識的必要。

　　1.應當承認公法、私法的劃分是具有普適意義的。關于公法、私法的劃分，我國法學界的傳統(tǒng)觀點認為，公法與私法是大陸法系國家中普遍適用的一種法律分類，這種分類在英美法系國家是不適用的。與此觀點相反，有多位學者發(fā)現(xiàn)，雖然英美法系國家在理論上沒有嚴格的公法、私法之分，但公法與私法卻是這些國家的學者常用的理論分析工具;在美國的法律實務中，雖無公法、私法劃分之名，卻有公法、私法劃分之實。[5]可以說，公法與私法是中外法學者常用的一對法學范疇;公法、私法的劃分是一種具有普適意義的法學分析方法，也同樣適用于當下的中國。

　　2.應當看到公法、私法的劃分對于當下中國是有重要法治意義的。對于公法、私法劃分的意義我們至少可以從以下兩個角度來認識：(1)公法、私法的劃分意味著國家權(quán)力對不同的社會關系應當采用不同的調(diào)整方法。公法要求國家權(quán)力對隸屬型社會關系進行積極的干預，即進行管制型調(diào)整，國家工作人員不能怠于履行該職責，否則即為瀆職;私法要求國家權(quán)力對平權(quán)型社會關系進行消極的放任，即進行放任型調(diào)整，國家工作人員不得隨意對這類社會關系進行干預，否則即為違法。公法、私法對國家權(quán)力的行使范圍和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的劃分本身內(nèi)涵著法治的權(quán)力制約以及權(quán)利保障精神。(2)公法與私法在法治社會的達成方面所承擔的功能是不同的。公法與私法都是法治之法的有機組成部分，法治社會本源于兩者的共同發(fā)達、有效。兩者都是為權(quán)利而設，就其目的而言，兩種法并無優(yōu)劣之分。若將法治視為一個權(quán)力制約、權(quán)利保障的動態(tài)過程，則法治的關鍵在于依法治“官”(權(quán)力)而非依法治“民”(權(quán)利)。只有當公法有效地約束住權(quán)力之后，權(quán)力與權(quán)利處于平衡狀態(tài)之時，法治才能實現(xiàn)?？梢哉f，法治社會的達成與公法的發(fā)達有著更為緊密的關聯(lián)，公法對于法治的直接意義大于私法。如果說公法學者之“公法優(yōu)位論”[6]與民法學者之“私法優(yōu)位(至上)論”[7]都有“爭飯碗”之嫌的話，那么法理學者所謂“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題”[8]的觀點，則堪稱持平之論?？梢哉f，強調(diào)公法、私法的劃分，有利于突出公法在法治建設中的作用。

　　在當下的中國，權(quán)力之強與權(quán)利之弱，都已臻于極致，而權(quán)力的濫用已經(jīng)達到令人觸目驚心的程度。在這種情勢下，強調(diào)公法、私法的劃分，可以為我們從制度上約束國家權(quán)力、保障公民權(quán)利提供理論基礎和智力支持。

　　3.應當明確公法、私法的劃分標準是有時代性的。傳統(tǒng)的公法、私法劃分理論原本有四種—“權(quán)力說”(也稱為主體說)、“服從說”(也稱為實質(zhì)說)、“強行法說”、“利益說”(也稱為目的說)。但是，這四種學說各有其缺陷，不能解釋所謂的“公法私法化”、“私法公法化”現(xiàn)象。于是就產(chǎn)生了主要融合“權(quán)力說”與“服從說”的第五種理論，即“折中說”(也稱為綜合說)。[9]從其實質(zhì)來看，“折中說”是一種著眼于法律關系的性質(zhì)來考察法的屬性的理論。

　　我國學者所持的公法、私法劃分標準頗不一致。主流民法學者所持的是“利益說”，即認為公法是權(quán)力的授予法、實現(xiàn)和維護公共利益的法，私法是權(quán)利保障法、實現(xiàn)和維護私權(quán)的法。[10]而有的憲法學者將劃分公法、私法的標準表述為：凡調(diào)整公共權(quán)力之間以及公共權(quán)力與私權(quán)利之間的關系、進而凡涉及到公共權(quán)力的運行、以公共權(quán)力為恒定的調(diào)整對象之一的法為公法;調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關系、以權(quán)利作為調(diào)整對象與內(nèi)容的法為私法。[11]這一表述在相當程度上代表了我國當下憲法學界的共識?？梢?，憲法學者們普遍采用的是“折中說”。當然，憲法學者強調(diào)公法的恒定調(diào)整對象是公共權(quán)力，旨在強調(diào)公法的權(quán)力制約、權(quán)利保障功能。民法學者所持的“利益說”，雖然也能夠解釋某些法律現(xiàn)象，比如，色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，所反映的原本是純粹的私人關系，將其納人公法的調(diào)整范圍，顯然是處于保障公共利益的考慮，但是，在當下中國的語境中量由于個人利益與公共利益之間存在著強烈的沖突，堅持這種劃分標準會導致公法與私法被人為地對立起來。站在憲政的立場上看，公法是授予并約束國家權(quán)力的法，其目的不應是保障公共利益，而應當將公民權(quán)利作為首要的價值。因此，民法學者所持的“利益說”是一種過時的標準;而憲法學者所持的“折中說”，既符合憲政的學術(shù)理想，也契合當代法治國家的現(xiàn)實，是一種更具有解釋力的標準。

　　容否認，權(quán)力制約與權(quán)利保障是我國法治建設和法學研究的時代命題。將這一命題與我國憲法學者的主流觀點相融合，我們可以對公法、私法做出如下界定：凡調(diào)整國家權(quán)力之間以及國家權(quán)力與私人權(quán)利之間的關系，以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對象，以人權(quán)保障為最終目的的法為公法;凡調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關系，以權(quán)利作為調(diào)整對象、以個人意思自治為原則的法為私法。

　　關于公法、私法的劃分，除了以上三點外，筆者認為還須申明的是：(1)雖然公法、私法劃分作為一種學術(shù)研究方法，不僅沒有過時，而且還具有重要的法治意義，但筆者并不贊同“公法、私法異質(zhì)論”。[12]公法與私法都內(nèi)涵著“市民社會優(yōu)于政治國家”、“權(quán)利優(yōu)于權(quán)力”等價值追求，二者有著共同的價值基礎。正因為如此，實在法的體系才是一個有機的整體，而非各種法的機械疊加。(2)公法、私法之間并不存在涇渭分明的界限。分類法是一種強調(diào)同質(zhì)事物之間的差異的研究方法，其目的是為了對同一“屬”概念之下的若干“種”事物之間的差異有一個更清晰的認識。只有同質(zhì)的事物才有分類研究的必要，所以，認為分類法強調(diào)的是“事物的不同性質(zhì)”[13]的觀點是不成立的。這就意味著，意圖找到一種恰當?shù)臉藴剩癜阉纸獬蓺錃夂脱鯕饽菢影逊蓜澐殖晒ê退椒▋蓚€類別注定是徒勞的。屬于公法的行政法、刑法都涉及特殊情況下的私人關系(如私人間的相互侵害);屬于私法的民法，也包含著關于國家權(quán)力的某些禁止性規(guī)定(如禁止對契約自由的干涉)。此其一。其二，國家權(quán)力的能動性導致公法、私法界限的動態(tài)性。無論公法還是私法，歸根結(jié)底都是國家權(quán)力的產(chǎn)品，國家權(quán)力或積極或消極的態(tài)度會直接變更公法、私法的調(diào)整范圍。如刑罰，從人類社會早期的私刑逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚?，刑罰由一種私法關系演變?yōu)楣P系;對于婚姻家庭關系的調(diào)整，國家權(quán)力的態(tài)度由前現(xiàn)代社會的積極“進入”，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代社會的消極“退卻”，從而使婚姻家庭關系一步步脫離國家權(quán)力的干預，演變成一種較為純粹的私法關系;對于色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，國家權(quán)力的態(tài)度從消極放任轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干涉，又使本來的私法關系轉(zhuǎn)變?yōu)楣P系，等等。國家權(quán)力的能動性，不僅使得公法、私法的調(diào)整范圍發(fā)生此消彼長的變更，而且使兩者發(fā)生交叉。福利國家、給付行政時代中所謂公法私法化、私法公法化現(xiàn)象即是典型的例證。

　　三、對“憲法不屬于公法”及“憲法具有私法屬性”的質(zhì)疑

　　在我國傳統(tǒng)的法學理論中，憲法一直被視為公法。本世紀初，法理學者孫笑俠教授最先對這一傳統(tǒng)觀點提出挑戰(zhàn)，他認為，憲法是綱領性的，它既不屬于私法，也不屬于公法;同時卻又承認，憲法不僅包括公法的內(nèi)容，還包括私法的重大問題。[14]其后，一些有影響的憲法學者對憲法的屬性采取了一種猜謎式的表述—“憲法不僅是公法，同時也是私法;或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法。”[15]勿庸諱言，對傳統(tǒng)觀點的這種猜謎式質(zhì)疑，本身就十分可疑。

　　(一)對“憲法不屬于公法”的質(zhì)疑“憲法不屬于公法”的觀點存在著如下可能的質(zhì)疑:(1)如果“憲法不屬于公法”能夠成立，那么，憲法在性質(zhì)上屬于什么法?對此，有兩種推測：其一，正如上述憲法學者所認為的那樣，憲法作為根本法，既不屬于公法，也不屬于私法，它與公法、私法共同構(gòu)成一國實在法的體系。其實，根本法是指憲法在整個法律體系中的地位，而公法、私法是指法的屬性，將根本法與公法、私法并列在一起顯然是混淆了不同的法律分類，在邏輯上是錯誤的。其二，憲法屬于公法、私法之外的“社會法”(混合法)。截至目前，承認社會法是一個獨立的法律部門的學者無一認為憲法屬于社會法，所以，第二種推測也不成立。(2)憲法中真的不包含公法因素嗎?不管是傳統(tǒng)的憲政論，還是所謂的“新憲政論”，都把國家權(quán)力視為憲法的調(diào)整對象。無人能夠否認國家權(quán)力與公民權(quán)利的關系，以及國家權(quán)力相互之間的關系，乃是憲法關系的重要內(nèi)容。據(jù)此可以斷定，憲法必定包含著公法因素。

　　(二)對“憲法具有私法屬性”的質(zhì)疑對于“憲法不僅是公法，同時也是私法”這一觀點，莫紀宏研究員曾著文進行過較為詳細的論述。將其理由歸結(jié)為一點，即“憲法所調(diào)整的社會關系在法理上應當涵蓋一切社會關系領域”。[16]這一判斷與某些憲法學者、民法學者所謂“憲法中也有私法內(nèi)容”的觀點有相似之處，它們與憲法學界認為基本權(quán)利規(guī)范具有“第三者效力”的觀點，是“憲法具有私法屬性”的兩個主要論據(jù)。對這兩個論據(jù)的反駁在很大程度上能夠消解“憲法具有私法屬性”的說法。

　　1.基本權(quán)利不同于民事權(quán)利，憲法中沒有私法內(nèi)容。有民法學者認為，“正是基于保護民權(quán)的目的，憲政運動才發(fā)展起來，才產(chǎn)生了憲法;人權(quán)本是憲法當中規(guī)定的民事權(quán)利”，[17]“市民社會制度的核心是保護公民(市民)的基本權(quán)利”。[18]憲法學者的代表性觀點認為，現(xiàn)代民事權(quán)利直接來源于憲法上的自由權(quán)。[19]上述說法極易導致基本權(quán)利與民事權(quán)利的混淆，而憲法中有私法內(nèi)容的觀點在很大程度上就是混淆基本權(quán)利與民事權(quán)利的結(jié)果。

　　在筆者看來，基本權(quán)利與民事權(quán)利至少存在著以下幾個方面的區(qū)別：第一，兩種權(quán)利的來源不同?；緳?quán)利屬于人的固有權(quán)利，來源于人類生存和人格完善的正當需求，而非憲法的賦予，“權(quán)利先于憲法”所指的權(quán)利即是基本權(quán)利;民事權(quán)利屬于實在法上的權(quán)利，來源于民法的確認，法諺“無法律則無權(quán)利”所指的權(quán)利即是民事權(quán)利。第二，兩種權(quán)利的性質(zhì)不同。對于人而言，基本權(quán)利具有不可缺乏性、不可取代性和不可轉(zhuǎn)讓性。[20]可以說，基本權(quán)利是表征人格之完整、獨立的整體性權(quán)利，無法按“份”來處分?；緳?quán)利如果被替代、轉(zhuǎn)讓或剝奪、放棄，則人在相關社會關系領域內(nèi)的主體地位即被取消，人格因而變得不完整;民事權(quán)利則是可以按“份”來處分的權(quán)利，對人而言是一種可取代、可轉(zhuǎn)讓、可放棄的權(quán)利。第三，兩種權(quán)利的享有主體不同。由其來源和性質(zhì)所決定，基本權(quán)利是一個與國家相對應的類概念(或曰群體概念)，其享有主體是抽象的人;民事權(quán)利所表征的是對具體的“人”(包括法人)的作為或不作為的請求，其享有主體是具體的人。第四，兩種權(quán)利對應的義務主體不同?；緳?quán)利對應的義務主體是抽象的國家，具體體現(xiàn)為各類各級國家機關;民事權(quán)利對應的義務主體是與權(quán)利主體居于平等地位的、具體的人。第五，兩種權(quán)利的實現(xiàn)方式不同?；緳?quán)利體現(xiàn)為公民對國家作為或不作為的要求，這種請求是無條件的，國家對基本權(quán)利的保障也是無條件的。換言之，基本權(quán)利的實現(xiàn)是國家的單方義務，體現(xiàn)為國家的單方行為;民事權(quán)利作為一種具有實體內(nèi)容的請求，只能向處于同等地位的義務主體提出，并通過義務主體的作為或不作為來實現(xiàn)。換言之，民事權(quán)利是一種有條件的請求，其實現(xiàn)過程體現(xiàn)為雙方法律行為。第六，兩種權(quán)利的侵權(quán)責任不同。一般認為，侵害基本權(quán)利所引起的違憲責任既具有政治性，也具有法律性;而侵害民事權(quán)利所引起的民事責任是法律責任?；诨緳?quán)利與民事權(quán)利的上述區(qū)別，筆者認為，所謂憲法中有私法內(nèi)容、憲法是公法與私法的統(tǒng)一體等觀點，是值得懷疑的。

　　2.基本權(quán)利規(guī)范并不能適用于私人關系。在傳統(tǒng)的憲法學理論上，基本權(quán)利規(guī)范是為國家權(quán)力而設，對私人關系并無效力。在德國，一度產(chǎn)生過主張將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關系的“第三者效力”說。我國個別憲法學者以該學說為理由，認為憲法也有私法屬性，故有必要對“第三者效力”說作一剖析。

　　如果真的有必要將憲法的基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關系，那么私法上必定存在著漏洞。面對私法中出現(xiàn)的漏洞，法官從基本權(quán)利規(guī)范的價值和精神出發(fā)，構(gòu)建針對個案的“審判規(guī)范”，這種方法即法律解釋學上的“漏洞補充”或“法律續(xù)造”。在這個過程中，基本權(quán)利規(guī)范僅僅充當了法官構(gòu)建審判規(guī)范的“主要法源”，對私法關系領域生效的不是基本權(quán)利規(guī)范，而是法官所造之法—“審判規(guī)范”。[22]如果說法官們?yōu)榱吮苊赓栽搅⒎?quán)之嫌而將自己所造之法的效力換言為基本權(quán)利規(guī)范的效力，體現(xiàn)了法官的政治智慧的話，那么，憲法學者對“第三者效力”說的秉持則是對法官的類推、技巧、政治智慧和他的角色意識。“第三者效力”說產(chǎn)生于20世紀50年代初，在1958年西德路特(Luth)案中，該學說得到聯(lián)邦憲法法院的采納。此后，“第三者效力”說得到了進一步的發(fā)展，但也遭遇了尖銳的批判。據(jù)我國學者考察，“第三者效力”說在它的原產(chǎn)地德國已經(jīng)銷聲匿跡，在其他國家也因為沒有在理論上和實踐中產(chǎn)生明顯的影響力而漸趨式微。[23]這說明，將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關系的觀點和做法都是沒有生命力的。在我國憲法的控權(quán)功能還沒有完全實現(xiàn)的情況下去討論憲法在私人之間的效力，會加深入們憲法觀念的偏差;如果勉強以此種方式激活憲法，則憲法功能有可能被異化。因此，無論從事實角度考察，還是就價值角度而論，都不宜主張憲法對私人關系的效力。

　　總之，憲法中的基本權(quán)利不同于民事權(quán)利，基本權(quán)利規(guī)范似乎也不具有“第三者效力”，故“憲法具有私法屬性”的判斷令人難以置信。

　　四、應當將憲法視為公法

　　站在憲政立場上，我們可以對憲法內(nèi)容作如下解讀：憲法對國家權(quán)力的授予，同時也表明了國家權(quán)力的有限性;憲法對消極權(quán)利的宣告，是國家權(quán)力的不作為義務;憲法對積極權(quán)利的宣告，則是國家權(quán)力的作為義務;國家結(jié)構(gòu)形式是國家權(quán)力在縱向上的劃分;政權(quán)組織形式是國家權(quán)力在橫向上的劃分;基本國策條款是國家權(quán)力行使的目標;國家標志條款意味著國家標志非依修憲程序不得被變更，等等。對于憲法中的基本義務究竟應當作何解讀，情形較為復雜，需要進行專門的分析。

　　從已有的研究成果看，我國學者關于基本義務條款的觀點有以下三種：

　　1.憲法不應當規(guī)定基本義務。有學者從“公民缺少違憲的資格”這一前提出發(fā)，認為“憲法不應該規(guī)定公民義務”。[24]但據(jù)統(tǒng)計，在142個國家的成文憲法中，規(guī)定公民的基本義務的占61.2%,[25]可見，在憲法文本中規(guī)定公民的基本義務是一個較為普遍的現(xiàn)象。既然如此，憲法學者就不能以“不應該規(guī)定”為托辭，拒絕對憲法義務條款的含義進行探究。正確的做法應當是，以憲政精神為指引，對基本義務條款進行“共時解釋”。

　　2.基本義務條款是對基本權(quán)利的限制。在我國傳統(tǒng)的憲法學教科書中，流行著基本義務與基本權(quán)利具有統(tǒng)一性、一致性，或曰二者不可分離的觀點。[26]按照這種觀點，基本義務與基本權(quán)利之間存在著相互抵消的關系。對于這一解讀存在著如下反證：(1)基本義務與基本權(quán)利的憲法地位不同。在142個國家的成文憲法中，集中規(guī)定公民權(quán)利的有55部，占38.7%;集中規(guī)定公民義務的為0。[27]從一般意義上可以說，基本權(quán)利條款是憲法必不可少的內(nèi)容，而基本義務條款則不是。(2)基本義務條款與基本權(quán)利條款的數(shù)量不對等。除了上述55個國家憲法只規(guī)定基本權(quán)利、不規(guī)定基本義務的情形外，即便是在同時規(guī)定基本權(quán)利和基本義務的國家的憲法中，基本權(quán)利條款的數(shù)量也是多于基本義務條款。(3)基本義務與基本權(quán)利的人憲理由不同。憲法上的基本權(quán)利概念內(nèi)涵著“(基本)權(quán)利先于憲法”、“(基本)權(quán)利先于國家權(quán)力”等政治學公理，所以，憲法不僅應當保障列舉的基本權(quán)利，而且應當保障那些未列舉的基本權(quán)利。基本義務人憲始于1789年法國《人權(quán)宣言》，按照起草者的意圖，《人權(quán)宣言》中的“義務”的確是為公民而設，但是，世界上的主要法治國家在其憲政實施中，從來都沒有推導出公民的基本義務，而只是推導出了公民的基本權(quán)利。近些年，我國有多位學者對公民的違憲資格提出質(zhì)疑，[28]這種質(zhì)疑意味著，不應當將憲法上客觀存在的基本義務解釋為公民應當履行的義務，即基本義務不宜視為對基本權(quán)利的限制。

　　3.基本義務與基本權(quán)利沒有直接關系。林來梵教授認為，基本權(quán)利與基本義務之間的法律關系是“具體情形下的對角關系”。[29]按照這種理解，基本權(quán)利與國家權(quán)力構(gòu)成一對憲法學范疇，基本義務與國家權(quán)力構(gòu)成一對憲法學范疇，而基本權(quán)利與基本義務之間沒有直接的關系?；玖x務條款是憲法對國家權(quán)力的某種要求，也可以說是國家對公民權(quán)利進行限制的憲法依據(jù)。申言之，基本義務條款是國家以立法手段對公民權(quán)利進行限制的憲法依據(jù)，有基本義務之設而國家放任公民權(quán)利的濫用則意味著立法機關的瀆職。

　　以上三種觀點中，筆者認為，最后一種觀點最為可取。

　　總之，憲法的全部內(nèi)容都可以理解為對國家權(quán)力的制約，即憲法以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對象，它并不直接涉及私人之間的關系。所以，盡管憲法與其他公法存在著某些區(qū)別(見后述)，但憲法在屬性上仍屬于公法。

　　五、具有公法屬性的憲法何以成為根本法

　　有學者擔心，如果承認憲法具有公法性質(zhì)，那么憲法就無法成為私法的立法依據(jù)。[30]劉茂林教授用“法律世界中的世界觀和方法論”來指稱憲法的根本法地位，但他認為，將憲法歸人公法會使憲法的多元價值墮入單一。[31]童之偉教授也認為，將憲法歸人公法，會割斷憲法與私法的真實聯(lián)系。[32]筆者認為，憲法的公法屬性與其根本法地位并不矛盾;具有公法屬性的憲法，不僅可以成為公法的立法依據(jù)，而且可以成為私法的立法基礎。

　　(一)憲法作為根本法，歸根結(jié)底是由其功能和性質(zhì)決定的根本法，也稱為基本法，指“確立一個民族或國家的管理原則的組織法，特指憲法，也稱為組織法”。[33]我國傳統(tǒng)的憲法學教科書認為，憲法之所以是國家的根本法，蓋緣于以下原因：憲法具有最高的法律效力;憲法的制定、修改程序比普通法律嚴格和復雜;憲法規(guī)定的是國家的根本制度、根本(基本)原則或根本問題。前兩點所表述的是憲法作為根本法的結(jié)果，將二者視為原因，其實是因果顛倒。至于第三點，雖不無道理，但令人費解：究竟何為根本制度、根本(基本)原則或根本問題?凡寫入憲法的，是否都是根本制度、根本(基本)原則或根本問題?對此，不同的人肯定會有不同的理解。在筆者看來，所謂根本制度、根本(基本)原則或根本問題，并非指憲法文本中明文表述出來的那些制度、原則或問題，而是從中抽象出來的、具有高度概括性的制度、原則或問題。能夠稱得上是一個國家的根本制度、根本(基本)原則或根本問題的，歸結(jié)為一點，就是權(quán)力制約、權(quán)利保障。[34]換言之，憲法之所以能夠稱得上是國家的根本法，是因為它具有權(quán)力制約、權(quán)利保障的功能。

　　我們還可以從另外的角度對憲法的根本法地位做出詮釋。筆者十分贊同陳端洪教授借助于“制憲權(quán)”概念來說明憲法的根本法地位的邏輯思路：制憲權(quán)的主體是人民，同時，制憲權(quán)是一切權(quán)力的來源，故憲法的根本法地位來源于制憲權(quán)。[35]當然，這其中的關鍵問題是：為什么說制憲權(quán)的主體是人民?為什么說制憲權(quán)是一切權(quán)力的來源?這兩個問題的答案，存在于“人民主權(quán)”(主權(quán)在民)原則之中。除了君主立憲國家、政教合一國家之外，在憲法中確認“人民主權(quán)”原則是成文憲法中一個較為普遍的現(xiàn)象。憲法是唯一的由制憲機關以“人民”的名義制定(而非立法機關以自己的名義制定)的法律，因此，可以將人民的“主權(quán)”理解為人民的“制憲權(quán)”。由此而展開的邏輯是：人民的主權(quán)，即制憲權(quán)，是制定憲法的權(quán)力，而國家的立法權(quán)是憲法授予(并約束)的權(quán)力之一;由于制憲權(quán)高于立法權(quán)，所以，憲法的地位高于普通法律，被尊為根本法。從這個角度而言，憲法的根本法地位是由制憲權(quán)的至上性決定的。

　　(二)憲法具有根本法地位，在于它能夠成為公法、私法的立法依據(jù)或基礎1.憲法與公法的關系。憲法與行政法、刑法、訴訟法等其他公法既有區(qū)別，又有聯(lián)系。其區(qū)別在于：第一，憲法是從總體上授予并約束國家權(quán)力，而其他公法則是具體地控制國家的行政權(quán)、刑罰權(quán)、司法權(quán)等;第二，憲法上的違憲責任具有政治性，確定性較低;而其他公法上的違法責任屬于法律責任，確定性較高。這些區(qū)別使得憲法與其他公法在法律體系中居于不同的地位。

　　憲法與其他公法之間的聯(lián)系，可以說是一般與個別的關系：憲法從宏觀上規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等國家權(quán)力的行使原則，其他公法不過是具體地落實這些原則而已。可以說，一部憲法，歸根結(jié)底是對國家權(quán)力既不得越權(quán)、也不得瀆職的要求。從其他公法的視角來看，行政法是授予并約束國家行政權(quán)的法;刑法是授予并約束國家刑罰權(quán)的法;訴訟法是授予并約束國家司法權(quán)的法，等等。同時，刑法上的罪刑法定原則、刑事訴訟法上的無罪推定原則、行政法上的行政合法性原則等，都具有強烈的價值屬性，只有從憲法學角度才能得到最終的理論說明。鑒于憲法與其他公法之間的這種緊密聯(lián)系，我們可以說，憲法是其他公法的直接的立法依據(jù)，甚至可以說憲法是其他公法的實施細則。

　　2.憲法與私法的關系。將憲法定位為公法，它與私法在調(diào)整對象和調(diào)整方法方面會有很大的差別，那么，具有公法屬性的憲法能否成為私法的立法基礎呢?有學者恰當而明白地指出了憲法與民法(私法)的關系：民法以市民社會為生存領域和規(guī)范空間。但是，民法在控制國家權(quán)力培育市民社會方面，存在著功能供給不足的缺陷。市民社會的培育需要憲法對國家權(quán)力進行控制，憲法對國家權(quán)力控制得越嚴密，市民社會的空間就越寬廣，民法規(guī)范的空間也就越大。若國家權(quán)力脫離了憲法的控制，市民社會難以生存，民法的規(guī)范空間也就越小。[36]由于民法(私法)同樣是國家權(quán)力—立法權(quán)的產(chǎn)物，民法(私法)的質(zhì)量高低同樣是憲法對立法權(quán)既授予又約束這雙重功能的直接反映。因此，私法對憲法存在著依賴關系而非疏離關系。有民法學者謂民法與憲法關系呈現(xiàn)出“徑渭分明的二元格局”、“民法典(具有)相對于政治體制的中立性”、“在德國民法典的編纂中，與憲法的關系問題完全被擱置在一邊，未加考慮”云云，其失誤就在于沒有看到這一點。但是，憲法與私法的關系又不像憲法與公法的關系那樣密切和直接。就憲法與私法的關系而言，私法或許真的不應被視為憲法的實施細則。

　　3.憲法作用于公法、私法的機制。憲法通過宣告消極的基本權(quán)利，以規(guī)定國家權(quán)力的不作為義務的形式確定私法關系領域的范圍;同時，憲法通過宣告積極的基本權(quán)利和基本義務，以規(guī)定國家權(quán)力的作為義務的形式確定公法關系的范圍。這樣，盡管憲法屬于公法，但卻通過規(guī)定國家權(quán)力的不作為義務和作為義務來調(diào)整公法、私法兩個法域。公法、私法調(diào)整范圍之間此消彼長的關系，取決于憲法所宣告的基本權(quán)利與基本義務之間的動態(tài)關系。因此，憲法不僅是其他公法的立法依據(jù)，而且是私法的立法基礎。憲法作用于公法、私法的機制直接體現(xiàn)為憲法對立法權(quán)的作用。借用童之偉教授的觀點，我們可以將這一機制概括為：立法機關在創(chuàng)制公法時，其對國家權(quán)力的設置必須遵循“憲法無授權(quán)即是禁止”的原則;在創(chuàng)制私法時，其對個人權(quán)利的態(tài)度應遵循“憲法未禁止即屬可行”的原則。

　　六、憲法是唯一的根本法

　　憲法是唯一的由制憲機關以“人民”的名義制定的法律，這便排除了一個國家有兩部或多部根本法的可能性。民法學者試圖從法的重要性、常用性出發(fā)來論證民法的根本法地位，是對根本法概念的誤讀。而從“民法的產(chǎn)生早于憲法”這一前提來論證民法的根本法地位，則注定是徒勞的。[39]從一般意義上說，憲法所處的獨一無二的根本法地位可通過以下兩種方式體現(xiàn)出來。

　　1.憲法文本的宣示。在世界上142個國家的成文憲法中，規(guī)定了憲法與普通法律關系的有122部，占85.9%;規(guī)定憲法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9%。[40]憲法宣告自己是國家的根本法，堪稱是一種普遍現(xiàn)象。這種方式又分為三種類型：(1)在憲法文本中使用“根本法”、“最高法規(guī)”術(shù)語。例如，我國現(xiàn)行《憲法》“序言”第13自然段宣告“本憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力”;1992年《越南社會主義共和國憲法》第164條規(guī)定“越南社會主義共和國憲法是國家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必須符合憲法”;1946年《日本國憲法》第98條第1款規(guī)定“本憲法為國家最高法規(guī)，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關國務的其他行為之全部或一部，一律無效”，等等，都是此種方式的典型表現(xiàn)。(2)在憲法名稱中使用“根本法”、“基本法”術(shù)語。例如，1918年《蘇俄憲法》,1924年、1936年、1977年《蘇聯(lián)憲法》，以及1978年《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國(根本法)》，都在標題中標明“憲法(根本法)”字樣;1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》的標題，也都表明了憲法的根本法地位。(3)在憲法名稱和憲法文本中都不使用“根本法”、“最高法規(guī)”、“基本法”術(shù)語，而是在文本中宣稱憲法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國憲法》第206條規(guī)定：“共和國憲法和省憲法不得違反南斯拉夫社會主義共和國聯(lián)邦共和國憲法。一切法律以及社會政治共同體機關的其他條例和一般文件，以及聯(lián)合勞動組織、其他自治組織和共同體的一般自治文件，必須同南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國憲法一致。”

　　當然，憲法文本這種自我加冕性質(zhì)的宣示，僅具有形式意義。盡管如此，這種宣示所表達的是民主憲政潮流中一種具有普遍性的、最低限度的政治共識，是多數(shù)文明國家共有的一種政治姿態(tài)。我國依據(jù)普通法律修改憲法的現(xiàn)實，是一種由多種原因造成的不正?，F(xiàn)象。盡管這種現(xiàn)象可能還會延續(xù)下去，但作為法律學人，我們不應以“良性違憲”為托辭對此提供辯護。

　　2.違憲審查制度的確立。政治國家既可立法，又可廢法，故無論私權(quán)本身，還是私法本身，都無法抵御國家權(quán)力對私人自治領域的非法侵入。因此，違憲審查制度就成了確保憲法之根本法地位的必不可少的制度設置。違憲審查制度的確立，最常見的是以下兩種方式：(1)在憲法文本中確立違憲審查制度。這種方式以憲法中確立了專門的違憲審查機構(gòu)為標志。在憲法中確立一個專門的違憲審查機構(gòu)，與單純地宣告憲法是根本法或者具有最高的法律效力相比，具有更強的實質(zhì)意義。在世界各國的憲法中，專門的違憲審查機構(gòu)有眾多的名稱，如德國、意大利、葡萄牙等國憲法稱之為“憲法法院”，法國憲法稱之為“憲法委員會”，韓國憲法稱之為“憲法裁判所”，阿拉伯聯(lián)合酋長國臨時憲法稱之為“最高法院”，古巴共和國憲法稱之為“全國人民政權(quán)代表大會”，等等。當然，憲法文本本身并不能確保違憲審查制度的實效。(2)通過憲法判例確立違憲審查制度。此種類型的違憲審查制度是在實踐中形成的，因而是富有實效的，以美國最為典型。

　　七、結(jié)語

　　憲法是公法，謂其屬性，是相對于私法而言;憲法是根本法，謂其在整個法律體系中的地位，是相對于普通法律而言。將根本法與公法、私法(以及社會法)并列，其實是混淆了兩種不同的法律分類。

　　憲法既不能“超越”公法、私法的劃分(所謂憲法既不是公法，也不是私法)，也不能“穿越”公法、私法的劃分(所謂憲法既是公法，也是私法)。由其內(nèi)容和調(diào)整方法所決定，憲法具有公法屬性;由其功能和性質(zhì)所決定，憲法是國家的根本法。具有公法屬性的憲法，不僅是公法的立法依據(jù)，而且可以充當私法的立法基礎，憲法因此而成為國家唯一的根本法。德國行政法學者奧托·邁耶所謂“憲法易逝，行政法永存”，以及中國個別民法學者所謂“民法根本法論”、“民法帝國主義”等論調(diào)，都不過是個別學者偏狹的法學觀的反映。