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論雇主責(zé)任的歸責(zé)原則
摘要：雇主代責(zé)任，即雇主就其雇員的職務(wù)行為對他人造成的損害所應(yīng)負(fù)擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，是現(xiàn)代法律發(fā)展的共同趨勢。然而對于雇主責(zé)任的歸責(zé)原則，各國規(guī)定各不相同，我國理論界也有很大的爭議。從比較法上的考察以及對我國理論界兩種代表性主張的評析，可以得出我國雇主責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯推定責(zé)任原則，并且需要對過錯推定原則進行評析。
關(guān)鍵詞：雇主責(zé)任;無過錯責(zé)任;過錯推定責(zé)任。
雇主與雇員關(guān)系是經(jīng)濟活動中普遍存在的社會關(guān)系。雇主對雇員發(fā)生兩種法律責(zé)任關(guān)系：一為雇主對雇員的內(nèi)部責(zé)任，如工傷損害賠償?shù)?一為雇主對雇員對第三人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。前者發(fā)生在雇主和雇員之間，即雇主向雇員承擔(dān)的源于其對后者的人身保護義務(wù)而生的責(zé)任形式。后者為“雇主對雇員在從事雇用活動中致人損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任”[1](P293)，即雇主代責(zé)任。本文研究雇主對第三人承擔(dān)的代責(zé)任問題。
一、雇主責(zé)任歸責(zé)問題的提出及我國的規(guī)定。
雇主責(zé)任附著于雇用制度之中，嚴(yán)格的說是現(xiàn)代社會才有的一個問題：雇主代替雇員擔(dān)負(fù)責(zé)任，本質(zhì)上是一個責(zé)任的轉(zhuǎn)移問題，其成立前提要求雇員有承擔(dān)責(zé)任的獨立性，即雇員本身是能夠成為責(zé)任主體的，不過因為某種法律的衡量對其責(zé)任進行了轉(zhuǎn)承。古羅馬時期，法律和生活中雖有雇用關(guān)系，但受雇人不具法律上的人格，不能成為獨立的責(zé)任主體，自然不可能出現(xiàn)不同主體間責(zé)任的轉(zhuǎn)移。到了近代，隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展，公民權(quán)及人格平等確立，且雇用關(guān)系日益重要和普遍，作為獨立的責(zé)任主體的雇員開始和作為獨立責(zé)任主體的雇主在責(zé)任人格上發(fā)生競合，如何確定和分配雇員對第三人的職務(wù)侵害責(zé)任方才成為法律需要解決的問題。
雇主責(zé)任在各國立法中均已確立，但各自對其范圍、成立條件、證明方式等都有很大區(qū)別。尤其是各國對雇主責(zé)任的歸責(zé)原則在規(guī)定上不同，法律上的歸責(zé)原則是指對雇員職務(wù)侵權(quán)行為，雇主應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任的條件和標(biāo)準(zhǔn)的諸原則、規(guī)范[2](P18)。合理的歸責(zé)原則的設(shè)定是雇主責(zé)任的基礎(chǔ)和核心部件，“決定著侵權(quán)行為的分類，也決定著責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責(zé)任的根據(jù)，等等”[3](P250-260)。
《民法通則》第43條和第121條確立了企業(yè)法定代表人及國家機關(guān)對其工作人員的雇主責(zé)任，雖然其適用范圍有所限制，但可以進行擴大解釋，推出更為一般的雇主責(zé)任的法理。
2003年最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第9條，首次確立了適用于一般的雇主責(zé)任規(guī)則，規(guī)定了雇主連帶責(zé)任及雇主追償權(quán)。這種雇主連帶責(zé)任的形式與各國通行的立法有很大差異，其合理性需要進一步的論證，而且雇主連帶責(zé)任的適用范圍和條件也很受限制，不是一條可規(guī)范一般雇主責(zé)任的規(guī)則。
二、雇主責(zé)任歸責(zé)原則的幾種立法類型。
為認(rèn)識各種可行的歸責(zé)原則的類型，尋找合理的分配雇員責(zé)任的形式，以下考察幾種通行的雇主責(zé)任歸責(zé)原則的立法類型。
大體上說，通行的雇主責(zé)任的歸責(zé)，分為無過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、過錯推定責(zé)任三類，我國臺灣地區(qū)實行的公平責(zé)任歸責(zé)制度具有代表性，另列為一類。
(一)無過錯責(zé)任———法國法中的雇主責(zé)任歸責(zé)原則。
《法國民法典》第1384條規(guī)定了雇主責(zé)任。對這種責(zé)任的性質(zhì)，法國有不同認(rèn)識，通說趨于危險責(zé)任論，認(rèn)為雇主責(zé)任并“不是建立在雇主……的某種過錯的基礎(chǔ)上，……僅僅是一種危險責(zé)任。”[4](P188)危險責(zé)任，按張民安的見解，等同于英美法中的嚴(yán)格責(zé)任，張新寶則認(rèn)為近于無過錯責(zé)任。
這種危險責(zé)任不以雇主有選任或監(jiān)督雇員上的過失為成立要件，即使雇主盡到相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，仍不免責(zé)，可見法國關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定之嚴(yán)格程度。
(二)嚴(yán)格責(zé)任———英美法中的雇主責(zé)任歸責(zé)原則。
普通法中，雇主代替雇員承擔(dān)的因于后者的職務(wù)的損害責(zé)任，一般適用判例法中的轉(zhuǎn)承債務(wù)(VicariousLiability)規(guī)則。所謂轉(zhuǎn)承債務(wù)，依史尚寬教授觀點，是雇用人的代理責(zé)任形式[1](P297)。與史尚寬一致，王澤鑒教授視之為代負(fù)責(zé)任，“Vicarious Liability，論其性質(zhì)，系屬一種無過失責(zé)任，雇用人不得主張選任或監(jiān)督受雇人已盡相當(dāng)注意而免責(zé);雇用人本身雖無任何過失，仍應(yīng)就受雇人之行為負(fù)責(zé)”。對這種嚴(yán)格責(zé)任，美國學(xué)者Vincent R.Johnson認(rèn)為僅在產(chǎn)品缺陷責(zé)任及雇主責(zé)任兩種情形適用[5](P162)。這種觀點也受到了張新寶教授的肯定[2](P156)。
然而，對此另有不同的認(rèn)識。王利明教授認(rèn)為“代負(fù)責(zé)任仍沒有超出過錯責(zé)任的范圍，即完全可以用過錯責(zé)任來解釋。在代負(fù)責(zé)任中，原告要證明被告的雇用人在雇用期間因過錯的行為造成了損害，然而，被告(雇用人)之所以要對受雇人的行為負(fù)責(zé)，根本在于其過錯。”[6](P9)英國教授Prosser的觀點吸收了兩方面的認(rèn)識：一方面雇主對第三人承擔(dān)的責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任形式，因其本身并無道德上的應(yīng)受責(zé)難性;但在另一方面，這種責(zé)任從發(fā)生的起始處看，是由雇員的過錯行為產(chǎn)生的，因此也不能說完全沒有過錯的因素在內(nèi)。
以上兩種解釋，筆者認(rèn)為并非是相互沖突的。史、王兩位臺灣學(xué)者是對雇主本身承擔(dān)責(zé)任的形式特征進行歸納;而后一種觀點的學(xué)說則將雇主責(zé)任方置于受害者—受雇用人—雇用人的責(zé)任傳導(dǎo)的結(jié)構(gòu)之中，看到了嚴(yán)格責(zé)任是過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)化形式，并不脫于過錯責(zé)任范疇。總之，英美法對雇主責(zé)任的歸責(zé)采取嚴(yán)格責(zé)任，雖然具有無過錯的形式，但仍以過錯為基礎(chǔ)。這種規(guī)則下的雇主，僅能在不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯等方面提出抗辯。
(三)過錯推定責(zé)任———德、日法中的雇主責(zé)任歸責(zé)原則。
除前兩種外，最重要的歸責(zé)方式是過錯推定責(zé)任原則，德國、日本等大陸法國家采取此種法例，以《德國民法典》第831條及《日本民法》第715條的規(guī)定最為典型。過錯推定責(zé)任要求：雇主應(yīng)對受其雇員職務(wù)行為后果承擔(dān)責(zé)任;當(dāng)其盡到相當(dāng)注意及監(jiān)督之責(zé)任時，則可免責(zé)。過錯推定責(zé)任，實質(zhì)是強調(diào)雇主在選任及監(jiān)督上的義務(wù)，這種義務(wù)的舉證責(zé)任歸屬雇主，當(dāng)發(fā)生雇員損害時，法律推定雇主在選任及監(jiān)督上存在過錯，從而應(yīng)擔(dān)責(zé)。這種歸責(zé)原則明顯嚴(yán)于過錯歸責(zé)，減輕了受害人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于保護受害人及不特定的社會利益。
這種立法例有以下三個特點：(1)過錯推定。雇主依法負(fù)有選任或監(jiān)督義務(wù);當(dāng)發(fā)生雇員職務(wù)侵害時，推定雇主過錯，承擔(dān)責(zé)任。受害人無須舉證，即舉證責(zé)任倒置;(2)抗辯的法定化。法律直接規(guī)定抗辯事由;(3)強調(diào)雇主有無過錯，對雇員則無明確要求。
(四)公平責(zé)任———以臺灣地區(qū)法律中雇主責(zé)任歸責(zé)原則為例。
針對前述幾類雇主責(zé)任歸責(zé)方式對雇主過于嚴(yán)格的弊端，一些法域，如我國臺灣地區(qū)，紛紛采取過錯推定與衡平責(zé)任相結(jié)合的立法體例，以更為公平的分配責(zé)任和利益，防治對雇主責(zé)任的濫用。我國臺灣地區(qū)“民法典”第188條規(guī)定，如果因雇主行使法定抗辯權(quán)，證明其無過錯，而無人承擔(dān)損害責(zé)任時，經(jīng)當(dāng)事人申請，審理法院可依公平原則根據(jù)當(dāng)事人間的經(jīng)濟狀況，對損害進行共同分擔(dān)。
對這種公平責(zé)任的方式，王澤鑒教授認(rèn)為因有該規(guī)定，則受害人可以不論雇主有無過失，都可以申請法院判決雇主承擔(dān)一定之責(zé)任，從而實質(zhì)上具有無過錯責(zé)任的意味：“假若雇用人舉證不能使法院確信，或法院基于政策上的考慮，對舉證責(zé)任特別嚴(yán)格要求，則雇用人雖無過失，仍應(yīng)負(fù)責(zé)。又依第188條第2款規(guī)定，雇用人縱能免責(zé)，法院亦得受害人之聲請，另其為全部或者一部之損害賠償，由是現(xiàn)之，本條規(guī)定與無過失責(zé)任，已甚接近。”[7](P74)但如果將第188條的規(guī)定與法國無過錯責(zé)任及英美嚴(yán)格責(zé)任相比較的話，不難發(fā)現(xiàn)，臺灣地區(qū)立法對雇主賦予了較大的抗辯空間，從而一定意義上減輕了雇主承擔(dān)的責(zé)任，更有利于雇主在選用和監(jiān)督雇員，以及雇員在與第三人進行職務(wù)行為時，更為謹(jǐn)慎，從而減少侵權(quán)及損害性結(jié)果的發(fā)生，體現(xiàn)出了對雇員侵害行為引發(fā)的責(zé)任后果在雇主、雇員間的公平擔(dān)負(fù)，是一種公平責(zé)任原則的體現(xiàn)。
總之，各國的立法都體現(xiàn)了對雇主嚴(yán)格要求其承擔(dān)責(zé)任的傾向，體現(xiàn)了保護受害人的利益的立場，這是其基本面;另一方面，各國根據(jù)其自身情況，分別對雇主責(zé)任的嚴(yán)格性進行了一些限制，表現(xiàn)在雇主責(zé)任抗辯等規(guī)定上。
三、過錯推定責(zé)任原則的選擇。
從以上四類雇主責(zé)任歸責(zé)原則看，雇主都應(yīng)對外承擔(dān)責(zé)任;至于舉證責(zé)任的分配，抗辯情事的種類等，則有不同，但都與我國《解釋》中雇主連帶責(zé)任相去甚遠(yuǎn)。
《解釋》中的雇主連帶責(zé)任原則，雖然有利于保護債權(quán)人的利益，由于設(shè)定了連帶責(zé)任，使得責(zé)任主體較為復(fù)雜。同時，雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)在于民事法律人格的理論，模糊了雇員作為獨立自然人與其作為雇主使用人的兩種人格或地位，實際上反映了對雇員法律地位和性質(zhì)的不清晰的認(rèn)識。
對此種之不足，學(xué)者普遍要求立法完善。但由于分歧，還未有統(tǒng)一的認(rèn)識：
(一)無過錯責(zé)任原則。有學(xué)者主張無過錯責(zé)任原則，雇主應(yīng)對雇員職務(wù)侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，不得以已盡相當(dāng)之選任和監(jiān)督義務(wù)為由抗辯[8](P259)。這體現(xiàn)在《中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》(簡稱“社科版草案”)第五十三條規(guī)定中：“使用人對被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動中給他人造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。侵權(quán)行為之構(gòu)成以過錯為要件而被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動中沒有過錯的，使用人不承擔(dān)民事責(zé)任。”[9](P23)此規(guī)定有兩層意思：第一，使用人對被使用人，即雇主對雇員的職務(wù)行為對外承擔(dān)責(zé)任;第二，對外承擔(dān)責(zé)任的條件是被使用人具有過錯。前者體現(xiàn)雇主無過錯責(zé)任;后者是對雇主責(zé)任的限制。
(二)過錯推定原則。一些學(xué)者，如王利明、楊立新等，主張以過錯推定原則為主兼采公平原則;認(rèn)為雇主可以進行無過失抗辯，即盡到相當(dāng)?shù)倪x任及監(jiān)督義務(wù)，否則，仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任[10](P21)。集中體現(xiàn)在《中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》(簡稱“人大版草案”)之第六十三條規(guī)定：“雇員因執(zhí)行雇用活動造成他人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但雇主能夠證明自己沒有選任、監(jiān)督上的過失，不承擔(dān)民事責(zé)任。”[11](P403)雖然過錯推定原則賦予雇主一定的抗辯空間，但過錯推定的設(shè)定，并未放松對雇主責(zé)任嚴(yán)格性，有利于加強雇主選任及監(jiān)督責(zé)任，使其保留證據(jù)，有利于廓清最終責(zé)任的歸屬。此外，雇主過失的法律推定，使受害人不需為此舉證，減輕了負(fù)擔(dān)，有利于保護受害人的利益。同時，以民事法律公平責(zé)任的一般原則為補充，責(zé)任視當(dāng)事人各方經(jīng)濟狀況及實際損失公平分擔(dān)，可補充過錯推定責(zé)任的具體適用的不足。對國內(nèi)不同主張和國外不同的立法路徑選擇，筆者認(rèn)為我國更宜采取過錯推定責(zé)任原則為歸責(zé)原則：
第一，法律正當(dāng)性，即司法解釋的立法基礎(chǔ)的缺失。現(xiàn)有的規(guī)范，只是一條司法解釋的規(guī)則，依照我國相關(guān)法律，司法解釋只能對已有之立法規(guī)范進行解釋、說明及界定，但對未立法的事項進行的司法解釋，無疑在合法性上是有瑕疵的，超越了司法機關(guān)的權(quán)限。我國當(dāng)前在立法中并無有關(guān)雇主責(zé)任的明文規(guī)定，所以該司法解釋需要轉(zhuǎn)化為立法。此外，針對學(xué)者認(rèn)為的《民法通則》第106條第3款的依據(jù)，即無過錯責(zé)任的立法依據(jù)，筆者認(rèn)為也存在不足：無過錯責(zé)任是一種特殊責(zé)任形式，必須有法律明文規(guī)定方能成立，無明文則不成立特殊責(zé)任，仍為過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任的形式;從我國相關(guān)民事法規(guī)范看，并無明文規(guī)定雇主責(zé)任是特殊的無過錯責(zé)任形式，因此仍應(yīng)適用過錯責(zé)任的基本原則。
第二，采用無過失責(zé)任原則，不利于雇主積極履行選任及監(jiān)督義務(wù)。如果適用無過錯責(zé)任，有可能雇主會因不論是否積極行使選任及監(jiān)督權(quán)，都面臨責(zé)任承擔(dān)的境地，那么其將沒有動力加強這方面的行為，從而不利于減少侵權(quán)和損害結(jié)果的發(fā)生[12](P104)。這即是說，無過錯責(zé)任原則不能反應(yīng)立法者希望最大限度地保護受害者利益的立法目的。然而如果我們一概的適用無過錯責(zé)任原則，不給雇用人任何申辯的機會，就會導(dǎo)致對雇用人利益的侵犯，使得因為保護一方利益導(dǎo)致對另一方的不公平。限制雇主經(jīng)營權(quán)利自由，對其施以重責(zé)，都不利于經(jīng)濟的正常發(fā)展。反之，采用過錯推定歸責(zé)原則，賦予其抗辯權(quán)利，從而激勵其積極履行選任及監(jiān)督義務(wù)，將會有利于提升企業(yè)管理及運營效果，也同時能夠減少和預(yù)防社會侵害的發(fā)生，從而有利于構(gòu)建和諧社會。
第三，無過錯責(zé)任原則不符合世界法律發(fā)展及趨同的趨勢。從前文考察各國立法例的情況看，無論英美法的嚴(yán)格責(zé)任形態(tài)，德日等大陸法系國家的過錯推定責(zé)任形態(tài)，抑或是臺灣地區(qū)公平責(zé)任形態(tài)，都是以過錯責(zé)任為其基礎(chǔ)的。責(zé)任之所以產(chǎn)生，歸根結(jié)底在于責(zé)任主體違反法定及法律承認(rèn)的義務(wù)，在雇主責(zé)任方面，極為適當(dāng)進行選任、監(jiān)督和管理法定義務(wù)，違反這些法定義務(wù)，當(dāng)然會導(dǎo)致法律上的責(zé)任的產(chǎn)生?？梢哉f，一方面雇員的損害有其自身的原因，更有雇主在管理上的不作為的原因。正是基于此，世界各國隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，紛紛拋棄法國式的無過錯(嚴(yán)格)責(zé)任形式，轉(zhuǎn)而采用過錯推定責(zé)任模式。
第四，從法律體系化的角度看，不應(yīng)在公平原則之外，另行對雇主公平責(zé)任問題進行重復(fù)規(guī)定。事實上，《民法通則》第132條已然有公平責(zé)任原則之規(guī)定的前提下，如需衡平各方法益，平衡當(dāng)事人及社會公共利益，徑直援用公平原則的規(guī)范即可，不需另行設(shè)定專門規(guī)則條款?？蓞⒖唇梃b的立法例即前述之臺灣地區(qū)的規(guī)定，賦予法院行使公平責(zé)任分配權(quán)能，由各方當(dāng)事人對損害進行公平分擔(dān)。但實務(wù)中衡平責(zé)任因雇主幾乎不能通過舉證來免責(zé)而名存實亡。這樣使得歸責(zé)原則趨向于無過錯責(zé)任原則，根本無法達到立法的目的，從而不能有效地平衡受害任何雇用人的利益。
綜上可知，過錯推定責(zé)任原則體現(xiàn)了較高的規(guī)范價值和制度發(fā)展前景，具有較廣泛的全球化制度應(yīng)用背景，建議我國在未來立法時選用過錯推定責(zé)任原則為雇主責(zé)任的歸責(zé)方式。一方面推定雇主承擔(dān)責(zé)任，一方面賦予其一定的抗辯免責(zé)權(quán)利。這樣更有利于平衡雇用人和受害人之間的利益，并且可以更好地在實踐中運用。
四、在我國適用過錯推定原則需注意的幾個問題在提出過錯推定原則的制度優(yōu)先之后，需要對過錯推定原則的具體內(nèi)容和要求進行一些詳細(xì)界定。
第一，雇主責(zé)任抗辯的法定事由。雇主承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，即雇主選任及監(jiān)督義務(wù)。前者如某運輸公司承包一項運輸合同后，因司機不夠，隨便找了一個駕駛經(jīng)驗不足的人充數(shù)，結(jié)果途中撞傷第三人;后者體現(xiàn)在雇主對雇員的監(jiān)督和管理之中。因此，雇主應(yīng)積極行使其選任和監(jiān)督權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范雇員職務(wù)行為，預(yù)防和減少雇員損害第三人利益的發(fā)生;如果雇主怠于履行此等義務(wù)，致使他人因其雇員業(yè)務(wù)行為受損，則雇主不履行義務(wù)的過失與損害性后果間因果成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。事實上，設(shè)定雇主嚴(yán)格責(zé)任及無過錯責(zé)任的國家，往往普遍實行雇主責(zé)任強制保險制度，最終都并非由雇主單獨承擔(dān)，所以對雇主的影響是有限的。我國目前并未普遍實行強制雇主責(zé)任保險制度，因此，如果將責(zé)任全部加之雇主一方，則顯失公平。因此，我國應(yīng)選擇過錯推定歸責(zé)原則，規(guī)定雇主在選任及監(jiān)督等方面的抗辯權(quán)。
第二，雇主責(zé)任的前提，即雇員過錯。雇主責(zé)任是對雇員的過錯行為引發(fā)的責(zé)任的擔(dān)負(fù)，是一種替代責(zé)任。這種替代責(zé)任是特殊侵權(quán)責(zé)任的一種形式。雇主責(zé)任歸責(zé)原則的成立和確定，應(yīng)以雇主—雇員的雇用人身及合同關(guān)系為基點。雇主與雇員之間存在雇用關(guān)系是雇主責(zé)任產(chǎn)生的前提。一方面，雇員領(lǐng)受雇主意思和指示，完成一定之職務(wù)行為，其主觀上體現(xiàn)的意思是雇主本人的意思，實現(xiàn)的利益是雇主的利益。反之，雇員從事職務(wù)時必須受到雇主的監(jiān)督和管理，體現(xiàn)為雇主實現(xiàn)其自身目的和利益的工具。因此，無論依據(jù)那種理路，諸如收益與風(fēng)險一致說、雇主和雇員整體說還是風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁說，雇員在主觀意思及客觀利益兩方面，都體現(xiàn)為雇主的人格某種延伸。正是在這種基礎(chǔ)上，我們說雇主應(yīng)對雇員的職務(wù)損害行為承擔(dān)責(zé)任。這是民事法律行為的體現(xiàn)，也是權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則的結(jié)果———雇主因雇員職務(wù)行為帶來的利益與雇員行為產(chǎn)生的責(zé)任和風(fēng)險的公平性。
第三，舉證責(zé)任倒置。過錯責(zé)任原則之下，受害人須舉證證明雇主和雇員的主觀過錯。受害人證明加害人的過錯極為平常，但如果讓其舉證與其毫無交往的雇主的過錯，則極為不易，使受害人面臨法律上不平等的地位，加大了其舉證困難和成本，不利于其合法權(quán)益的保護。反之，如果設(shè)立了過錯推定責(zé)任原則，則只要能夠證明加害人是雇主的雇員，且在雇主沒有證明抗辯存在的話，即可依據(jù)該規(guī)則推定雇主在選任、監(jiān)督上的過錯，從而由雇主承擔(dān)責(zé)任。在過錯推定舉證責(zé)任倒置規(guī)則下，雇主若想擺脫責(zé)任，就必須證明適當(dāng)履行了選任及監(jiān)督的義務(wù)，或者即使履行也不免發(fā)生該損害結(jié)果的理由，否則，即構(gòu)成法律上的舉證責(zé)任不能，從而敗訴承擔(dān)責(zé)任。這樣更有利于受害人，使其合法權(quán)益得到更好的保護。
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淺論我國律師權(quán)利的行使和保護
摘要我國律師在辯護期間有許多權(quán)利可以行使，會見當(dāng)事人、閱卷、調(diào)查取證，在起訴階段進行辯護、舉證質(zhì)證、辯論發(fā)言、給出正確意見、維護被告合法利益、得到出庭同知和法律文書、維護自身合法權(quán)益等。然而，在行使這些權(quán)利時，代理律師卻受到重重阻撓。
關(guān)鍵詞：律師辯護 合法權(quán)益。
在會見當(dāng)事人時，會因人民法院和人民檢察院的相關(guān)規(guī)定和原因，如案件涉及國家機密，不允許會見;辦理相關(guān)案件的工作人員出差等導(dǎo)致律師很難會見當(dāng)事人。即使通過了法院檢察院這一關(guān)后，看守所也會以開會、所需證明文件不全等拖延律師會見當(dāng)事人的時間。由此可見，想要在正常的時間內(nèi)了解當(dāng)事人口中的案情是很困難的。
在閱卷方面，刑事訴訟的被告人大多受到各種強制措施，加上受自身素質(zhì)和專業(yè)知識的限制，很難有效地行使自行辯護維護自身利益，因而實質(zhì)上的辯護真正都由辯護律師來完成。律師辯護職能的行使，需要各種制度和條件的保證，查閱案卷材料，就是律師行使刑事辯護權(quán)的重要環(huán)節(jié)。如果律師無法查閱全部案卷材料，便難以提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的意見，無法維護他們的合法權(quán)益。鑒于此，辯護律師的閱卷權(quán)勢非常必要的，法院、檢察院和其他組織不能在此加以阻撓。筆者認(rèn)為，在閱卷難得情況下，律師可以向當(dāng)?shù)厝舜蟪Ｎ瘯暾?，給與批準(zhǔn)。在此不得阻撓，違反者給與相應(yīng)的行政處分，這樣就可以有效地使律師幫助代理人更好的掌握案件事實。
在調(diào)查取證方面，律師也遇到許多困惑，2007年修訂后的《律師法》，其中第35條規(guī)定：“受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況。”此前根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，律師在偵查階段不是辯護人，不得調(diào)查收集證據(jù)。進入審查起訴階段以后，律師成為辯護人，雖然可以調(diào)查取證，但必須經(jīng)被調(diào)查人同意，才能收集相關(guān)證據(jù)，一旦遭到拒絕，因無相應(yīng)的救濟程序，律師對此無能為力。所以說，如果當(dāng)事人要求律師幫助其取證的話律師是否應(yīng)該答應(yīng)呢?答應(yīng)之后，在取證期間當(dāng)事人又忽然取消了律師幫助其取證資格而律師又未能得知此事，還繼續(xù)取證，且違反了某些法律規(guī)定的措施。那么，作為當(dāng)事人律師是不是覺得很冤枉。還有一種情形，律師是需要非常注意的，那就是對于人證的尋找。假如律師找到了人證，在開庭期間會見人證時，人證又因為別的原因指責(zé)律師說是律師要他根據(jù)律師的想法而說的，不是自己所見的真實內(nèi)容。這時候律師真的就掉進了萬丈深淵內(nèi)無法辯解，《刑訴法》第三百零六條這樣規(guī)定，“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年心目七年以下有期徒刑。”辯護人、訴訟代理人提供、出示，引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。這么嚴(yán)厲的處罰對于想要制造偽證的人來說是起到了阻嚇作用，而律師在不知情的情況下被證人反咬一口真的是一點辦法都沒有。律師們?yōu)榱俗员?，不得已的拒絕了當(dāng)事人幫助其調(diào)查取證的某些要求?，F(xiàn)今社會還有許多案件律師們不能好好的維護當(dāng)事人利益。
在維護當(dāng)事人合法利益方面，我國的民意在這里起到了一個很大的阻撓。法制國家不能根據(jù)民意來審理案件，民意不能大于法律，否則法律就失去了它強制效力的意義了。例如轟動全國的藥家鑫案，作為被告藥家鑫的律師，為其辯護是理所當(dāng)然的事，可他的惡劣殺人行為導(dǎo)致了全國人民的憤怒，而律師在幫其辯護減輕的過程中，很多無知的民眾就來指責(zé)這位律師沒有道德觀、不分是非?？陕蓭熅褪沁@樣一個職業(yè)，在公眾輿論中，律師又成了指責(zé)的對象，有人說律師是只為有錢人賣命的，這種想法如果是在民眾中根深地固的話，那恐怕藥家鑫的律師在其住宅區(qū)內(nèi)會經(jīng)常被人議論，正常生活受到影響。也可能被害人家屬不服判決，因為沖動又想找被告報仇，在被告關(guān)押期間沒有指向憤怒的目標(biāo)，于是便把矛頭指向其辯護律師，并且使用暴力侵害了律師的健康。這種律師被原告暴力毆打的事件經(jīng)常發(fā)生，所以說，在實踐中，維護律師自己的合法權(quán)益也是非常重要的。
從維護律師合法權(quán)益看，律師在辦案中，橫溢是非，申論曲直，會遇到各種意想不到的麻煩，以致律師的人身權(quán)利受到侵害，這種侵害有來自當(dāng)事人的也有來自公、檢、法機關(guān)的。司法實踐中，有依法為被告辯護的律師被指控包庇罪而受審逮捕的;有被對方當(dāng)事人毆打致殘的;有據(jù)理力爭的律師被驅(qū)逐出法庭的。如某律師在辦理一起經(jīng)濟糾紛案件時，被對方當(dāng)事人非法拘禁120多天，期間遭到非人的折磨。此外，某市律師被以玩忽職守罪被判刑3年等等。這一系列案件性質(zhì)惡劣，后果嚴(yán)重，對社會影響極壞。而這些案件呈現(xiàn)一些特點，首先，發(fā)案數(shù)量大。隨著律師介入社會生活和經(jīng)濟生活的不斷深入和業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不斷拓寬，侵犯律師合法權(quán)益的案件也隨之力高。然后，影響大。侵害律師合法權(quán)益的案件不僅侵害了某些律師的人身權(quán)利，剝奪了律師正當(dāng)執(zhí)業(yè)的權(quán)利，還對其他律師承辦同類案件造成了壓制影響，破壞了律師業(yè)務(wù)的均衡發(fā)展，影響社會的穩(wěn)定。最后，處理工作難度大，這要從兩個方面看，其一是侵害律師合法權(quán)益的個別地方部門往往從維護本部門利益和形象出發(fā)，在處理侵害律師合法權(quán)益的案件時經(jīng)常是推諉、搪塞，對有關(guān)責(zé)任人遲遲不予以處理。其二是由于侵害律師合法權(quán)益的案件往往涉及到地方權(quán)力機關(guān)，律師協(xié)會在處理侵權(quán)問題時需要做些必要的調(diào)查工作，但卻經(jīng)常得不到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的配合與支持，有關(guān)的證人由于害怕某些部門的打擊報復(fù)也不敢向律師協(xié)會提供真實的證據(jù)，致使維護律師合法權(quán)益的工作舉步維艱。所以說，我國在保護律師合法權(quán)益方面還有待改進。
上海浦東發(fā)生律師毛列群遭到黑幫毒打的事件引起社會關(guān)注。上海律師協(xié)會日前呼吁，通過立法保護律師的合法權(quán)益。作為律師來講，在執(zhí)業(yè)的過程中，執(zhí)業(yè)權(quán)利能不能得到充分的保護，實際是在體現(xiàn)一個國家法制水平的高低。如果一個國家對律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利給予充分的保護，律師能夠獨立地、依法地為他的當(dāng)事人代理，依法進行辯護，那么就證明這個國家的法制水平相對來說是比較高的。所以筆者認(rèn)為，全國人大有必要3-5年修改一次律師法或是頒布一些相關(guān)規(guī)定和司法解釋，來保護律師們的合法權(quán)益，真正實現(xiàn)國富民安。
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