談歐盟專利訴訟保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示論文
談歐盟專利訴訟保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示論文
訴訟保險制度是指投保人通過購買確定險種(訴訟險)，以使得在自己與他人發(fā)生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費(fèi)用的保險制度。目前，訴訟保險制度在西方已經(jīng)運(yùn)行一個世紀(jì)之久，已經(jīng)成為一種相當(dāng)規(guī)范化、體系化的制度，在很大程度上保障當(dāng)事人接近正義，解決了當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)原因而出現(xiàn)的“權(quán)力貧困”的問題。以下是今天學(xué)習(xí)啦小編就為大家精心準(zhǔn)備的：談歐盟專利訴訟保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示相關(guān)論文。內(nèi)容僅供參考閱讀：
談歐盟專利訴訟保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示全文如下：
摘 要：目前出口貿(mào)易已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大支柱。但是由于專利侵權(quán)問題，我國出口企業(yè)屢遭調(diào)查起訴，導(dǎo)致企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)爭端中付出高昂成本。尤其是對于中小企業(yè)而言，高昂的爭端解決成本不僅難以負(fù)擔(dān)，而且往往因此不得不被動退出市場。專利產(chǎn)品由于其技術(shù)方案的基本屬性，更易遭受來自市場、政策與法律方面的風(fēng)險。因而本文認(rèn)為通過借鑒學(xué)習(xí)歐盟建立專利訴訟保險制度，更有利于化解專利風(fēng)險，減輕企業(yè)涉訟負(fù)擔(dān)，從而節(jié)約社會成本，也為我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)總體戰(zhàn)略提供一種有效的制度支撐?；谄髽I(yè)自身基本狀況不同，我國保險發(fā)展不成熟兩點(diǎn)基本狀況，以及我國出口企業(yè)是主要面臨反專利侵權(quán)調(diào)查的主體，因而建議現(xiàn)階段對出口企業(yè)采取政策性保險。
關(guān)鍵詞：專利訴訟保險制度 CJA 方案 出口貿(mào)易。
一、專利訴訟保險制度的現(xiàn)實(shí)意義：化解專利風(fēng)險，減輕企業(yè)涉訟負(fù)擔(dān)。
相比著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)，作為專利權(quán)保護(hù)客體的技術(shù)方案具有更大的不確定性。專利權(quán)保護(hù)的客體實(shí)質(zhì)上是技術(shù)方案所蘊(yùn)含的技術(shù)構(gòu)思，因而區(qū)別于著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)關(guān)注對客觀表現(xiàn)形式的保護(hù)。另外信息社會進(jìn)一步強(qiáng)化了技術(shù)方案本身具有的可替代性，任何一項(xiàng)技術(shù)都有可能與無數(shù)的替代性技術(shù)并存。專利法立法就在于劃定這些不同的替代技術(shù)與原技術(shù)之間可能存在差別的最大程度，即多大范圍內(nèi)差別的替代技術(shù)才是專利法意義上的等同技術(shù)。
在同一技術(shù)發(fā)展階段，即使技術(shù)方案的構(gòu)成要素發(fā)生變化，但是技術(shù)方案表現(xiàn)形式的權(quán)利要求本身并不改變。由此決定著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)客體一般不會隨著時間變化。相形之下，專利權(quán)保護(hù)客體技術(shù)方案的保護(hù)范圍與其他無形財(cái)產(chǎn)權(quán)相比有著更強(qiáng)的不確定性，而這些不確定性也就意味著專利權(quán)面臨著在訴訟中難以認(rèn)定的風(fēng)險。
自我國加入WTO 以來，我國出口企業(yè)頻頻遭遇外國專利侵權(quán)調(diào)查，從而引發(fā)大量貿(mào)易爭端，嚴(yán)重制約了出口企業(yè)占領(lǐng)市場。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題已經(jīng)成為制約我國出口貿(mào)易的“瓶頸”。當(dāng)然要克服這一問題，除了從根本上要加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法與執(zhí)法以外，對于我國出口企業(yè)而言，如何保護(hù)其訴訟利益，確保其能得到充分的法律救濟(jì)恐怕才是目前應(yīng)當(dāng)切實(shí)予以解決的問題。然而，和解后支付高額專利許可費(fèi)，應(yīng)訴后需要負(fù)擔(dān)的高昂訴訟費(fèi)用以及裁定侵權(quán)成立后的高額賠償金，企業(yè)自身為應(yīng)對涉訟問題就要花費(fèi)巨大的成本。如果企業(yè)考慮更為積極的事前防護(hù)措施，憑借保險的風(fēng)險分散功能事前分化專利權(quán)風(fēng)險，轉(zhuǎn)為由整個社會共同承擔(dān)就具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。
二、歐盟專利保險制度的緣起與發(fā)展。
歐盟成員國，例如德國，平均一年發(fā)生 1000 起專利侵權(quán)訴訟，換句話說，也就是每 300 個專利就有一個涉訟。故歐盟各國境內(nèi)如德國、澳大利亞、比利時、瑞典、英國、法國，不斷出現(xiàn)保險業(yè)者提供專利訴訟相關(guān)保險 或者由官方機(jī)構(gòu)比如丹麥貿(mào)易及工業(yè)部研究并支持專利訴訟保險制度的運(yùn)行 , 以期通過專利訴訟保險制度轉(zhuǎn)移侵權(quán)風(fēng)險，為企業(yè)提供訴訟相關(guān)費(fèi)用以及損害賠償費(fèi)用的理賠。
但是專利訴訟保險制度在實(shí)務(wù)運(yùn)行上并未有突出成效，例如在歐盟法國曾推出的“Brevetassur”標(biāo)準(zhǔn)化保險方案。經(jīng)由保險公司在兩次訴訟失敗后無法繼續(xù)運(yùn)作，最終 1995 年退出市場?，F(xiàn)在只有英國存在專利保險險種，由英國專利保險局(Patent Insurance Bureau)推出，分為專利申請保險(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和專利執(zhí)行保險(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于專利訴訟保險對于中小企業(yè)而言，可以提供有效財(cái)力支持，協(xié)助其起訴或應(yīng)訴，降低侵權(quán)風(fēng)險，提高權(quán)利保證完整度，進(jìn)而有利于刺激中小企業(yè)進(jìn)行專利申請，促進(jìn)歐盟境內(nèi)科技創(chuàng)新與研發(fā)，故歐盟境內(nèi)形成共識認(rèn)為反戰(zhàn)一套針對歐盟中小企業(yè)的專利訴訟架構(gòu)有其必要。應(yīng)此需求，歐盟執(zhí)委會(EuropeanCommis-sion)委托歐洲境內(nèi)專門提供企業(yè)咨詢公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)進(jìn)行專門調(diào)查。 根據(jù)所完成的兩份報告，針對歐盟境內(nèi)專利訴訟狀況、中小企業(yè)所面臨的現(xiàn)實(shí)訴訟困境、專利訴訟保險制度架構(gòu)設(shè)想、可行性分析以及特色，進(jìn)行廣泛的問卷調(diào)查等，最后完整提出較可行的專利訴訟方案(European PatentLitigation Schemes)。
三、歐盟專利訴訟保險方案。
由于未能有效建立一套理想可行的歐盟專利訴訟保險方案，CJA 第一份 2003 年報告先針對歐盟各國運(yùn)行專利訴訟保險制度的失敗原因進(jìn)行探討。初步認(rèn)為有以下幾點(diǎn)因素：
第一，保險費(fèi)普遍偏高，平均一年 2 萬到 5 萬歐元，許多企業(yè)特別是中小企業(yè)難以負(fù)擔(dān)：
第二，理賠數(shù)額普遍偏低，在歐盟較大會員國內(nèi)大約以20 萬歐元為上限，致使即使歐盟成員國內(nèi)較大企業(yè)有能力負(fù)擔(dān)保險費(fèi)用也沒有購買該保險的意愿;
第三，普遍不了解此項(xiàng)專利訴訟保險;
第四，許多中小企業(yè)對于專利的重要性較無認(rèn)知，所以對于通過訴訟保險來保護(hù)專利權(quán)的觀念也相對薄弱;
第五，專利權(quán)人對于專利授權(quán)有其局限性，專利權(quán)本身即蘊(yùn)含提起訴訟執(zhí)行權(quán)利的需求這一特點(diǎn)普遍缺乏認(rèn)知，所以主動事前購買專利訴訟保險的可能性也低。
第六，過去運(yùn)行專利訴訟保險相關(guān)經(jīng)驗(yàn)不足，保險人與被保險人多有沖突，致使風(fēng)險的評估、保險費(fèi)的計(jì)算皆有困難，保險費(fèi)無合理收費(fèi)基礎(chǔ)也造成保險人不愿意購買保險，亦或風(fēng)險評估錯誤導(dǎo)致保險公司虧本經(jīng)營。
CJA 根據(jù)專利訴訟律師、保險業(yè)者、中小型企業(yè)份問卷，提出七種可能的解決方案如下：
第一，Kay 方案：只能由專利申請人來申請承保強(qiáng)制險，包括專利財(cái)產(chǎn)保險和侵權(quán)保險;
第二，Pur-suit 方案：該險種主要承保專利財(cái)產(chǎn)保險，專利侵權(quán)責(zé)任保險可以由當(dāng)事人選擇。同時分為在任意險形式以及強(qiáng)制險的形式，二者區(qū)別在于，任意險形式下保險人有調(diào)查權(quán)，而強(qiáng)制險形式下，保險人不享有調(diào)查權(quán);
第三，PIB方案：源自英國專利保險局的創(chuàng)新險種，具體可以分為任意型和強(qiáng)制型兩種，強(qiáng)制性類型指專利申請保險，任意保險專利執(zhí)行保險。該保險只能在歐盟成員國境內(nèi)產(chǎn)生效力。如果保險雙方并未能夠通過協(xié)商達(dá)成保險合同范圍，則理賠范圍僅限于訴訟費(fèi)用否則可以擴(kuò)展至專利侵權(quán)保險;
第四，Millers 方案：該險種由保險公司組建成為專利保險承保機(jī)構(gòu)，利用投保保費(fèi)成立基金，用于賠付保險事故，基金的盈余部分則經(jīng)由降低保費(fèi)的方式變相返還被保險人;
第五，Defence方案：主要承保專利侵權(quán)責(zé)任保險，即訴訟費(fèi)用和損害賠償費(fèi)用，該種方案的不足在于由于侵權(quán)責(zé)任舉證調(diào)查費(fèi)用較高，因而保費(fèi)也相應(yīng)比較高。
第六，AON 方案：若采用此方案，則要求被保險人在申請專利時強(qiáng)制投保，在申請投保之后可以退出或者繼續(xù)投保，分為基本險和附加險兩個類別，基本險可以比附加險得到較高金額的賠付。
第七，IPSentinel 方案：該方案特點(diǎn)在于：被保險人專利侵權(quán)涉訟時引入了專家評估機(jī)制，從而保險人根據(jù)預(yù)估來決定是否起訴，無論評估結(jié)果是否有利于被保險人，保險人都會承擔(dān)訴訟費(fèi)用，但保險人可以基于被保險人獲得的損害賠償部分受益。
四、歐盟專利保險制度對我國出口企業(yè)涉訟利益保障的啟示。
對于專利權(quán)的保護(hù)，主要集中在我國《專利法》第41 條、第46條、第 58 條等民事救濟(jì)手段;刑事訴訟保護(hù)主要分為兩種，見于本法第 63 條和第 71 條。
透過我國對于專利權(quán)風(fēng)險的救濟(jì)方式可知，我國采取的救濟(jì)方式基本借助于訴訟途徑。因此這些救濟(jì)途徑的權(quán)限也是顯而易見的——受害人順利獲得賠償主要取決于訴訟制度和侵權(quán)行為法對受害人的保護(hù)范圍以及受加害人的資力狀況。因此，過于依賴與個人賠付信用以及商業(yè)信用無法保證受害人獲得及時有效的救濟(jì)，也不利于侵權(quán)人社會財(cái)富的再創(chuàng)造。竭澤而漁式的救濟(jì)方式不可取。而通過以上分析，筆者認(rèn)為通過保險的方式化解風(fēng)險無疑是非常適當(dāng)?shù)倪x擇。
我國的專利權(quán)保險制度必須和我國的經(jīng)濟(jì)水平、法律環(huán)境和社會條件相適應(yīng)。具體來講，一方面，由于我國商業(yè)保險市場起步較晚，在專利保險制度上更是一片空白，相應(yīng)的商業(yè)保險公司的風(fēng)險管理技術(shù)也受法律制度和資本市場等多方面的制約，對不確定性很大的專利權(quán)糾紛所帶來的風(fēng)險還缺乏控制能力。另一方面，政府在資源調(diào)配和政策導(dǎo)向上都具有無可爭議的優(yōu)勢，因而筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段建立我國專利權(quán)保險制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)定位為由商業(yè)保險機(jī)構(gòu)為主體，同時政府扶持并設(shè)立政策性保險的保險體制。
具體來講，承保機(jī)構(gòu)自然應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)行商業(yè)保險機(jī)構(gòu)共同注資而成，但是承保的相當(dāng)一部分關(guān)鍵性資金，應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)并監(jiān)督運(yùn)作，剩余部分由參加專利權(quán)保險體系的具有相當(dāng)資質(zhì)的商業(yè)保機(jī)構(gòu)認(rèn)繳形成共同的專利權(quán)保險基金。但是，政策性保險的運(yùn)行模式也并非適用于所有國內(nèi)企業(yè)，運(yùn)作過程中應(yīng)區(qū)別企業(yè)具體情況，合理區(qū)別對待。筆者看來，如果受益人是一般非經(jīng)營出口業(yè)務(wù)的企業(yè)，不存在或者很少牽涉域外專利權(quán)屬糾紛，因此這部分企業(yè)的專利權(quán)保險不宜與出口型企業(yè)采取等同政策性優(yōu)惠，則成本過高，市場化模式反而更符合企業(yè)長遠(yuǎn)利益;而對于出口導(dǎo)向性企業(yè)，由于其經(jīng)營模式?jīng)Q定了這部分企業(yè)更易牽涉國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛，因此對這部分企業(yè)應(yīng)該采取政策性保險以保護(hù)其利益。 在基本政策導(dǎo)向上區(qū)分此兩類企業(yè)，但是具體投保承保過程中，政府應(yīng)當(dāng)配合商業(yè)保險機(jī)構(gòu)做好投保企業(yè)的資質(zhì)審查，鼓勵企業(yè)開拓國外市場，并提供優(yōu)質(zhì)保險服務(wù)。
另外，考慮中國企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展，現(xiàn)階段可以采取強(qiáng)制保險與任意保險相結(jié)合的模式。筆者設(shè)想，我國專利權(quán)保險的承保機(jī)構(gòu)應(yīng)由政府和具有相關(guān)資質(zhì)的商業(yè)保險機(jī)構(gòu)共同投資成立，對于出口企業(yè)采取政策險強(qiáng)制投保，非出口企業(yè)則采取商業(yè)險自愿投保。具體險種可以包括專利財(cái)產(chǎn)保險和專利侵權(quán)責(zé)任保險等等，并根據(jù)交易與訴訟成本等因素實(shí)行差別費(fèi)率，承保范圍為訴訟費(fèi)用以及財(cái)產(chǎn)損失。同時，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段保險承保的范圍應(yīng)當(dāng)限于已授予專利權(quán)的發(fā)明，而不包括實(shí)用新型專利以及工業(yè)物品外觀設(shè)計(jì)。
主要理由在于：
第一，發(fā)明專利是專利法保護(hù)之核心，由于世界主要國家特別是 WTO 成員國多為《巴黎公約》以及TRIPS 締約國，因而對于發(fā)明專利的保護(hù)規(guī)則各國規(guī)定趨于一致，在法律適用上能在相當(dāng)程度上避免各國法律沖突。第二，由于發(fā)明專利、實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)三者過于的本質(zhì)屬性的差異，比較而言發(fā)明專利創(chuàng)造性程度最高，專利申請審查標(biāo)準(zhǔn)也較之更為苛刻。因此發(fā)明專利有更高的權(quán)利穩(wěn)定性，不易為無效宣告程序所撤銷。因此現(xiàn)階段對發(fā)明專利進(jìn)行承保更具有現(xiàn)實(shí)的可操作性，可以降低因?qū)＠陨頇?quán)利的不穩(wěn)定狀態(tài)而給保險人和投保人帶來的風(fēng)險。
此外，任何制度創(chuàng)新都必須有需要良好的法律環(huán)境和與之相適應(yīng)的配套制度。因而構(gòu)建相對完善的專利權(quán)保險制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步增強(qiáng)《保險法》和《專利法》的銜接性，同時完善再保險機(jī)制給專利權(quán)保險制度的營造良好的運(yùn)行條件。在我國現(xiàn)行立法上適宜保險操作的具體規(guī)定依然比較缺乏可操作性。
例如，對于損害賠償數(shù)額，《專利法》主要規(guī)定了以下幾種：
第一，權(quán)利人所受實(shí)際損失;
第二，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益;
第三，以專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)第四，法定的賠償標(biāo)準(zhǔn)。然而這些標(biāo)準(zhǔn)雖然有一定的指向性，但是依然存愛較大的不確定性。比如若以專利許可費(fèi)用的倍數(shù)來確定賠償數(shù)額，那么具體是多少倍才更為合理;在具體案件中法官應(yīng)當(dāng)如何掌握一個公正合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)以在一萬元以上一百萬元以下的法定賠償標(biāo)準(zhǔn)限額內(nèi)自由裁量等等。這些都有待于今后立法和司法解釋加以明確，確保專利侵權(quán)賠償責(zé)任的有效承擔(dān)。更重要的是使雙方當(dāng)事人可以有更為明確的合理預(yù)期。更重要的意義是明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)才能保障專利侵權(quán)責(zé)任保險在實(shí)踐中的順利運(yùn)行。
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