關鍵詞: 證據/舉證責任/分配/規(guī)則
　　內容提要: 舉證責任的功能與舉證責任的性質應當區(qū)分開來，前者是為促進案件事實的發(fā)現(xiàn)，并為在事實真?zhèn)尾幻鲿r確定由哪一方承擔敗訴的風險，從而為法院裁判提供方向性的提示；后者則是確定當事人在公法上的義務，要求當事人協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實。為實現(xiàn)公平和公正，應當綜合舉證責任分配的兩大學說，完善我國的舉證責任制度。
　　一、舉證責任的功能
　　舉證責任是當事人對有利于自己的主張有向法院提出證據加以證明的責任，法院就當事人所主張的事實及所舉出的證據進行審查，作出裁判。一般認為，舉證責任就是提供證據的責任，也即是當事人對自己主張所依據的事實提供證據加以證明的責任。舉證責任一詞在訴訟術語上一般在不同含義上使用。如，舉證責任的分配；不舉證或舉證不足時，承擔敗訴后果；當事人舉證與法院查證的關系都會使用舉證責任的概念。
　　舉證責任表面上表現(xiàn)為具體的訴訟活動——提供證據的活動，而從根本上看，它是與明確的法律后果——敗訴危險相聯(lián)系的歸責方法。主觀的舉證責任與客觀的舉證責任，行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任，都是將舉證責任一分為二的。[1]但是，要保證程序公正的實現(xiàn)，必須有公正的訴訟規(guī)則。而要求當事人提供充分證據證明自己主張的正當性，是證據規(guī)則的重要內容。當事人提供的證據越充分越全面，敗訴的危險就越小。因此，舉證不能的風險和歸責方式推動當事人積極履行訴訟中證明案件真實的義務。從訴訟程序發(fā)現(xiàn)客觀真實或法律真實的角度而言，所有的證據規(guī)則要有利于促進案件事實的發(fā)現(xiàn)。為促進這一目標的實現(xiàn)，在當事人主義的訴訟條件下，舉證問題必然是確立一種事實不能證明時敗訴風險承擔的規(guī)則。
　　所以，舉證責任規(guī)則是一種風險承擔規(guī)則，其目的是促進當事人提交證據發(fā)現(xiàn)案件事實。為促進這一目的，法律在不同的訴訟階段要求當事人為不同的證據行為。如當事人起訴，要有事實根據，還必須提供證據、證據來源、證人姓名。在審理前的準備階段，法院對證據初步審查，認為證據不足的，當事人應當提供補充證據。在庭審階段，當事人要出示證據、詢問證人以及反駁、辯論、質證。這些舉證或提出舉證的行為，都是訴訟程式的要求，成為訴訟程序的組成部分，分別屬于審前程序和法庭調查、法庭辯論的內容。這可以歸結為“舉證行為”或“舉證的動態(tài)內容”，但是，這并不是“舉證責任”本身。舉證責任作為證明歸責方法，它有力地推動著行為人積極進行舉證，竭力舉證，以避免待證事實真?zhèn)尾幻鳌?br/> 　　二、舉證責任的性質
　　舉證責任的法律性質，理論界眾說紛紜，至今沒有定論。但是，其觀點大概可分為三類：權利說、義務說和敗訴危險負擔說。
　　權利說認為舉證責任是當事人的訴訟權利。其理論依據是，人們享有訴訟自由權，當然有提供證據進行訴訟的權利。民事訴訟法也規(guī)定了當事人有權收集證據，提供證據。但是，權利說的反對者提出反駁：其一，當事人可以行使訴訟權利，也可以放棄訴訟權利。放棄訴訟權利的法律后果僅限于自身訴訟利益的喪失，不致產生其他不利后果。如果舉證責任屬于權利，那么當事人放棄舉證權利，則不能以權利不能行使為由強制其承擔不利的訴訟后果，否則背離了權利的內在規(guī)定性。其二，權利本身雖可放棄，但不能被免除。但是，訴訟法中有舉證責任免除的現(xiàn)象，如法院進行訴訟保全；對方當事人自認等情形出現(xiàn)，將免除這一方當事人的舉證責任。舉證責任免除后，就不可能因為該特證事實不被證明而遭敗訴后果。如果舉證責任屬于權利，當事人放棄權利后，絕不可能因此而獲得有利的訴訟后果。其三，權利和義務是既對立又統(tǒng)一的矛盾體。二者總是相伴相隨的，如果把舉證責任歸屬于權利，那么這種訴訟權利源于何種訴訟義務，或者與此相對應的義務是什么，權利說無法回答。
　　敗訴危險負擔說認為，舉證活動的法律性質，并非權利與義務，僅為當事人為勝訴判決所必須，不舉證時將導致敗訴。敗訴危險負擔說顧及了敗訴的危險性，但是反對者認為，敗訴危險負擔說不能說明法院裁判過程的性質。因為民事案件的審理有程序事實的審理和實體事實的審理，程序審理要審查確定當事人程序權利如起訴權、異議權是否成立，實體審理要審查確定當事人的訴訟請求是否有實體理由，從而決定是否滿足訴訟請求。盡管舉證責任是實體審理的證據規(guī)則，但程序審理中，仍然有舉證問題。比如，異議理由成立的，原告的異議權即得到法院的認可，如有欠缺，法院可作出駁回異議的裁定。但是，這并不能視為敗訴或勝訴，也無所謂“敗訴后果”。所以，在程序審理過程中，“敗訴的危險負擔”并不適用。其次，負擔說沒有從訴訟法的角度說明當事人行為的特點。負擔說的前提是，認定民事訴訟的目的是為保護和實現(xiàn)“私權”，從而忽視了訴訟解決糾紛的社會立場，忽視了法院發(fā)現(xiàn)案件真實的義務。
　　訴訟義務說主張舉證責任是訴訟義務，認為從權利與義務的關系來看，在訴訟的過程中，當事人都會提出自己的訴訟主張。任何訴訟主張都要求承擔相應的舉證責任，任何舉證責任都肯定有一定的訴訟主張作為前提。羅馬法有“主張與舉證永不分離”的格言，它揭示了具體的權利義務辨證關系：主張的權利與舉證的義務。同時，我國民事舉證問題始終伴隨著真實義務，真實原則是我國民事舉證責任制度的特征。訴訟真實義務，與私法領域所稱的誠實信用原則一致，是指當事人在民事訴訟上負有陳述實情的訴訟義務，要求當事人“如果知道某事實虛偽則不應主張，若知道某事實為真實則不應爭執(zhí)”。任何違背真實義務的訴訟行為，都是同民事訴訟的本質相抵觸，都對程序構成了妨害。反對者則認為，與權利說一樣，義務說不能合理地解釋與舉證義務人相對應的權利人。如果當事人為舉證義務人，訴訟法律關系上權利人則是法院。但是，法院并不享受與訴訟義務對應的訴訟權利。民事訴訟法關于舉證的規(guī)定中確實存在著若干真實義務的表述，但是這并不表示舉證責任的性質是當事人的義務。真實義務的規(guī)定是就當事人的舉證行為而言的，它根本不能反映結果責任的性質，而結果責任又是舉證責任的實質性含義。在司法論上，義務說還不能準確地說明我國民事訴訟法中當事人舉證與人民法院調查收集證據的關系。如果認為舉證責任的性質是當事人的義務，就無法解釋法院為何要調查收集證據，替當事人（多數情況下是一方當事人）履行義務，去干本來屬于當事人的事。很明顯，法院替當事人收集證據是與義務說格格不入的。[2]
　　筆者認為，舉證責任作為當事人的訴訟義務，并不一定需要有公法上的權利相對方。比如，憲法賦予公民的義務，是法定的義務，并不一定要揭示其權利承受人。舉證責任作為當事人的訴訟義務，并不因此就否定了法院調查取證的職權。至于認為“真實義務是就當事人的舉證行為而言的，不能反映結果責任的性質”，仍然是從舉證責任的二分法為前提而得出的結論，這個前提本身就是值得商榷的。因此，訴訟義務的反對者的意見并沒有特別強的說服力。因為保證法院在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下作出符合認識規(guī)律的裁判是舉證責任的功能，賦予當事人的訴訟義務以發(fā)現(xiàn)案件真實是舉證責任的性質。前者表明了舉證責任在案件事實得不到證明的條件下發(fā)揮的作用，后者表明了舉證責任作為公法上技術設計，具有的強制性品格。真實的義務，從訴訟程序的性質考慮，民事訴訟法是公法的范疇，追求“權利”與“公益”并重的適用效果。舉證責任發(fā)揮的促進當事人積極舉證的功能，與人民法院的職權調查義務及當事人的真實義務高度契合，這才符合實質真實與形式真實相統(tǒng)一的訴訟正義觀。舉證責任作為一項義務，它要求當事人對其主張的事實，不僅就案情事實作出完整的陳述，而且應將所有相關的證據提供給法院，并且應當及時舉證，如不及時舉證，將會產生訴訟法上“失權”的后果。為履行這一義務，當事人不得弄虛作假，制造和提供偽證，不得妨害他人作證。