三、舉證責任分配原則
　?。ㄒ唬┡e證責任分配的兩大學說
　　“舉證責任分配原則”，是指舉證責任在當事人之間如何分擔的標準，是判定舉證責任由誰承擔的根據(jù)。它的作用是：第一，落實舉證責任的功能。通過舉證責任在當事人之間的分擔，促使承擔舉證責任的當事人為避免敗訴而積極舉證。第二，承擔舉證責任的當事人如舉證或舉證不能，要承擔敗訴的不利后果，法院就可判決該方當事人敗訴，這為法院提供了裁判的依據(jù)。
　　關(guān)于民事舉證責任分擔的立法體例，大致可以分為兩種：一種是民事訴訟法上不作規(guī)定，而在某些實體法上提出分擔的原則。采用這種原則的國家有德國、日本、瑞士、意大利等。另一種是由民事訴訟法規(guī)定分擔原則，實體法中僅就少數(shù)特殊的舉證責任加以規(guī)定。采用這種立法體例的國家有法國、匈牙利、美國等。我國也屬這種立法體例。
　　1.法律要件分類說
　　確立舉證責任分擔的學說主要有二：“法律要件分類說”和“利益較量說”。“法律要件分類說”是德國學者羅森伯格等提出的，它以辯論主義的訴訟制度為背景，將法律要件事實分為兩種：特別要件事實和一般要件事實。前者是引起當事人之間民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實；后者是民法總則規(guī)定的對民事法律行為的基本要求，包括行為人具有民事行為能力，行為人的意思表示真實，行為人沒有違法或危害社會公共利益等。此外還包括有關(guān)證據(jù)的客觀真實性、關(guān)聯(lián)性、許可性的事實。在此基礎(chǔ)上，規(guī)定舉證責任分配原則為三個方面：第一，主張法律關(guān)系成立、變更或消滅的一方當事人，對成立、變更或消滅的要件事實舉證。當一方當事人提供了充分的證據(jù)，完成舉證時，就免除舉證責任，主張上述請求不成立或沒有變更消滅的相對方，對請求成立、變更或消滅所欠缺一般要件的事實負舉證責任。第二，一方當事人因舉證而免除舉證責任之時，就是相對方負擔新的舉證責任之時；一方負擔舉證責任之時，又是免除相對方舉證責任之時。這樣，在辯論的過程中，舉證責任在當事人之間往返循環(huán)，這是舉證責任的轉(zhuǎn)換原則。第三，當言詞辯論終結(jié)時，承擔舉證責任的一方當事人，未能舉證的，應(yīng)當承擔敗訴的不利后果。法律要件分類說是舉證責任分配的通說，現(xiàn)代大陸法系的民事訴訟舉證理論仍然采用這一學說。
　　2.利益較量說
　　本世紀60年代以來，隨著社會生活中新問題出現(xiàn)，以及為克服羅森伯格的理論過于注重法條規(guī)定的外在形式的弊端，德國法學理論界又提出了分擔舉證責任的新學說，主要有危險領(lǐng)域說、蓋然性說，損害歸屬說等，這些學說可通稱為“利益較量說”。
　　危險領(lǐng)域說。危險領(lǐng)域，指當事人在法律上或事實上能支配的生活領(lǐng)域范圍。在損害賠償訴訟中，如果損害原因出自加害人所控制的危險領(lǐng)域范圍，則被害人對于損害發(fā)生的主觀及客觀要件，均不負舉證責任，應(yīng)由加害人就發(fā)生損害的客觀及主觀要件不存在的事實舉證。但若被害人和加害人雙方均能同時支配控制的情形，則不能采用危險領(lǐng)域的舉證責任分配標準。該學說是普勒爾斯首先提出來的，其主要論據(jù)是：第一，被害人無法知道對于加害人控制的危險領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的事件經(jīng)過，而通常處于無證據(jù)狀態(tài)。第二，加害人對于自己控制下的領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的侵權(quán)行為，較容易了解其實情，對于有關(guān)證據(jù)較為接近。第三，民法上有關(guān)要求當事人負責任的法律規(guī)定，其目的是為預防損害的發(fā)生而設(shè)的，為達此目的，必須規(guī)定由加害人就其危險領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的實情進行舉證，才能使民法的規(guī)則發(fā)揮作用。以危險領(lǐng)域為標準的舉證責任分配，其適用的事項，既包括保管型的運輸契約、雇傭契約、承攬契約等，還包括有關(guān)侵權(quán)行為責任主觀要件的歸責事由，客觀要件的因果關(guān)系。在這些領(lǐng)域，都能以危險領(lǐng)域為其舉證責任分配標準。
　　蓋然性說。該學說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低，作為舉證責任分配的依據(jù)。具體來說，當案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，若根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，則主張該事實發(fā)生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發(fā)生負舉證責任。
　　損害歸屬說。該說認為，舉證責任分配的原則同時是民事實體法中的具體原則，尤其是損害賠償責任歸屬的原理原則。如果在實體法方面能正確地確定責任歸屬或損害歸屬的原理原則，則舉證責任分配的原則也可依此損害歸屬原理原則為標準進行分配。各種損害歸屬原理原則或合并使用或選擇最適當者適用。該學說是瓦倫·多爾夫于1976年在其著作《責任法上的舉證責任原則》中提出的。他認為，“舉證責任分配為適用實體法時所發(fā)生的法律解釋或法律補充問題。研究舉證責任分配時，無法離開實體法的責任規(guī)范而僅憑單獨架空方法創(chuàng)造其分配原則。”在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r判決應(yīng)舉證者敗訴，這是訴訟法上的舉證風險，反映到實體法上不外是損害賠償歸于應(yīng)舉證之人負擔。因此，實體法上損害歸屬的規(guī)定與舉證責任分配是于影隨形的關(guān)系。瓦倫·多爾夫還認為，舉證責任分配的“最高原理——公平正義原則，能被具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則、懲罰原則及社會風險分配的原則。實際運用各種具體原則時應(yīng)綜合分析，決定其取舍。
　　德國學者關(guān)于舉證責任分配的討論影響到日本。1973年，東京大學民法學教授石田穰發(fā)表了“舉證責任的現(xiàn)狀與未來”一文，提出以利益較量取代法律要件分類，作為新的分配舉證責任的標準，從而概括地把德國學者的上述觀點納入了一個較為統(tǒng)一的概念。石田穰教授認為，舉證責任應(yīng)當遵循下列各點原則：一是立法者對于舉證責任分配有明確規(guī)定的，依立法者意思為分配標準。二是若立法者意思不明確時，舉證責任分配應(yīng)以證據(jù)的距離為標準，距離證據(jù)較近者負舉證責任。三是若當事人與證據(jù)距離相同時，舉證責任分配——舉證的難易或事實存在不存在可能性高低為準。四是如果不負舉證責任的當事人有妨害舉證或違反禁反言的行為時，舉證責任分配應(yīng)變更有原不負舉證責任的當事人負擔。
　?。ǘ┐_立我國民事舉證責任的分配原則
　　現(xiàn)代社會中，由于社會價值趨向多元，單純依靠一種標準分配舉證責任一般難當其任，合理的選擇是在實現(xiàn)實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素，參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題。
　　筆者認為，我國立法所確定的舉證責任分配原則是“誰主張，誰舉證”，這與法律要件分類說理論是相通的。“主張”一詞，在這里涉及兩方面的內(nèi)容，一是根據(jù)實體法的規(guī)定，當事人對相互間實體權(quán)利義務(wù)的陳述；二是指依據(jù)程序法的規(guī)定，當事人對自己在訴訟活動中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的陳述。“法律要件分類說”可以使舉證責任分配原則明確化，避免當事人舉證責任分擔不明，將當事人的主張進一步分為請求成立請求，不成立的主張規(guī)定舉證責任首先由主張成立的當事人承擔，在免除舉證責任后，再由主張該請求不成立的相對方承擔舉證責任。為避免一方當事人負擔的舉證責任過重，“法律要件分類說”將請求成立的事實和法律關(guān)系成立后變更、消滅的事實，分為一般要件事實和特別要件事實，要求主張請求成立的一方當事人只對請求成立的特別要件事實負擔舉證責任，而對方當事人承擔請求成立欠缺的一般要件事實發(fā)生的事實，這使舉證責任在雙方當事人之間分配有一個標準，并大致有一個均衡。“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則的含義也在于此。所以說，法律要件分類說是我國舉證責任分配的一般依據(jù)。但是，在特別情形下，應(yīng)當采用利益衡量的方法，采用舉證責任倒置等措施，公平保護當事人的合法權(quán)益。
　　由于民法上設(shè)定的權(quán)利，是當事人主張的前提，所以，可以以權(quán)利請求的特征為基礎(chǔ)來分析舉證責任分配原則。權(quán)利請求一般可以為基礎(chǔ)性權(quán)利請求或救濟性權(quán)利請求，前者是請求確認自己的民事權(quán)利，后者是請求判決被告承擔某種民事責任形態(tài)。在原告主張基礎(chǔ)性權(quán)利時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實負舉證責任，在原告主張救濟性權(quán)利時，由原告就其權(quán)利發(fā)生的事實、權(quán)利受損害的事實、權(quán)利主張的事實負舉證責任，并就被告的主觀過失，因果關(guān)系負舉證責任。但若權(quán)利受損害的原因處在被告控制的領(lǐng)域，則由被告就因果關(guān)系負舉證責任；若待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，也可依自然科學關(guān)于事物發(fā)生概率的統(tǒng)計或經(jīng)驗確定其蓋然性的高低；如果追究特殊侵權(quán)行為中加害人的責任，則應(yīng)考慮依損害歸屬說，實行舉證責任倒置，由加害人就其無過錯負舉證責任。在具體案件中，法官還可以酌情進行利益衡量。通過發(fā)揮上述學說的綜合優(yōu)勢，合理分配舉證責任，使公平正義的一般公正理念在舉證責任分配規(guī)則中得以實現(xiàn)。
　　注釋:
　　[1]江偉.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.159.
　　[2]卞建林.證據(jù)法學[M].化京：中國政法大學出版社，2000. 182.